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5R98/24m•OLG Innsbruck 5R98/24m
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungs- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B*, vertreten durch Dr. Thomas Willeit, Rechtsanwalt in 6840 Götzis, gegen die beklagten Parteien 1) C* D* und 2) E* D*, beide nunmehr vertreten durch Lercher Hofmann Rechtsanwälte GmbH in Röthis, wegen EUR 250.000,-- sA über die Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 26.9.2024, **, und den Rekurs der klagenden Partei gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung (Rekursinteresse EUR 2.363,48), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 4.909,90 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 20.8.2020, *, wurde über die D GmbH das Konkursverfahren eröffnet, mit Beschluss vom 16.12.2020 aufgrund rechtskräftigen Sanierungsplans wieder aufgehoben und die Gesellschaft fortgesetzt. Der Erstbeklagte ist seit 31.5.2023 wiederum als handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens tätig.
Mit Einschreiben vom 8.7.2022 teilte die Klägerin dem Erstbeklagten ua Folgendes mit (Anmerkung: Darstellung der klagsgegenständlichen Konten in Fettdruck):
„Aufkündigung und Fälligstellung
nachdem Sie trotz wiederholter Mahnungen Ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen, sehen wir uns genötigt, die Geschäftsbeziehung mit Ihnen aufzukündigen und unsere offenen Forderungen zur Rückzahlung per 29.07.2022 wie folgt fällig zu stellen:
AT65.2060.4031.** lautend auf ‚D* C*‘: EUR 62.384,06
AT15.2060.4031.G* lautend auf ‚D* C* Mietenkonto E* D*‘: EUR 971,82
AT88.2060.4031.H* lautend auf ‚D* C*‘: EUR 87.740,42
AT46.2060.4031.I* lautend auf ‚D* C*‘:EUR 460.343,78
AT14.2060.4031.0178.** lautend auf ‚D* C*‘EUR 207.504,00
AT21.2060.4031.J* lautend auf ‚D* C*‘EUR 165.883,50
Wir fordern Sie auf, die offenen Beträge auf die o.a. Konten bis längstens 29.7.2022 vollständig zur Überweisung zu bringen. Sollten Sie diesen Termin nicht einhalten, werden wir ohne weitere Verständigung unsere Gesamtforderung bei Gericht einfordern...“
Mit Einschreiben vom 8.7.2022 teilte die Klägerin außerdem der Zweitbeklagten ua Folgendes mit (Anmerkung: Darstellung der klagsgegenständlichen Konten in Fettdruck):
„Aufkündigung und Fälligstellung
...
nachdem trotz wiederholter Mahnungen den Zahlungsverpflichtungen zu u.a. Konten nicht nachkommen worden ist, sehen wir uns genötigt, die Geschäftsbeziehung auch mit Ihnen aufzukündigen, Ihre Haftung als Realschuldnerin in Anspruch zu nehmen und unsere offenen Forderungen zur Rückzahlung per 29.7.2022 wie folgt fällig zu stellen:
AT15.2060.4031.G* lautend auf ‚D* C* Mietenkonto E* D*‘EUR 971,82
AT88.2060.4031.H* lautend auf ‚D* C*‘EUR 87.740,42
AT46.2060.4031.I* lautend auf ‚D* C*‘EUR 460.343,78
AT14.2060.4031.** lautend auf ‚D* C*‘EUR 207.504,00
AT21.2060.4031.J* lautend auf ‚D* C*‘EUR 165.883,50
Wir fordern Sie auf, die offenen Beträge auf die o.a. Konten bis längstens 29.7.2022 vollständig zur Überweisung zu bringen. Sollten Sie diesen Termin nicht einhalten, werden wir ohne weitere Verständigung unsere Gesamtforderung bei Gericht einfordern...“
Diese Beträge haften im Zeitpunkt Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (9.9.2024) nach wie vor unberichtigt aus. Ein Stundungsvorschlag der Beklagten wurde von der Klägerin nicht angenommen.
Die K* (im Folgenden: L* AG) führte bei der Klägerin das Kreditkonto Nr. 03101-518961. Als ihr Alleinaktionär und Verwaltungsrat agierte der Erstbeklagte. Die Klägerin gewährte ihr infolge Zusage vom 7.1.2015 einen Bankkredit über EUR 150.000,-- mit einem Kreditrahmen bis 31.12.2015. Zur Besicherung übernahm der Erstbeklagte eine Wechselbürgschaft. Der wiederholt ausnutzbare Kredit wurde schließlich auf EUR 250.000,-- erhöht und bis 30.4.2022 verlängert.
Die Klägerin erhielt am 1.4.2016 von der M*. (im Folgenden Unternehmen 3), das Beteiligungsrechte an der N* (gemeint: N* O* im Folgenden Unternehmen 1 und N* P*) erworben hatte, eine Zahlung von USD 435.000,00. Damit wurden Verbindlichkeiten der L* AG bei der Klägerin bedient.
Am 16.9.2021 meldete die Klägerin im Konkurs der L* AG eine Konkursforderung aus den Geschäftskonten 3101-518961, 3101-935660, 3101-770877 und 3101-995672 in Höhe von insgesamt CHF 360.119,00 an, welche von der Schuldnerin im selben Betrag anerkannt und worüber der Klägerin daraufhin vom zuständigen Kantonsgericht ein sogenannter „Verlustschein infolge Konkurses“ ausgestellt wurde. Insgesamt wurden im Konkurs der L* AG Forderungen von CHF 1,912.705,54 angemeldet.
Das Konkursamt übermittelte der Klägerin ein mit 28.3.2022 datiertes Schreiben, das ua folgenden Inhalt aufwies:
„...
Im obgenannten Konkursverfahren haben wir folgende Positionen in das Konkursinventar aufgenommen:
1. Verantwortlichkeitsansprüche unter allen Titeln und in unbestimmter Höhe gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Revision betrauten Personen, insbesondere gemäß Art. 752 ff. OR oder aus schuldrechtlichen Verträgen.
2. Allfällige Rückforderungs-, Übertragungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber Dritten aus dem Geschäfts- und Amtsverkehr oder schuldrechtlichen Verträgen in bis heute noch nicht bezifferbarer Höhe.
3. Forderung aus der Lieferung einer Betonanlage in ** in der Höhe von AUD 2'161'136.73, welche auf gerichtlichem Weg eingefordert werden muss.
4. Umsatzabhängiger Teil des Kaufpreises aus dem Verkauf der Beteiligung an Unternehmen 1 im Gesamtbetrag von USD 700'000, fällig im Zeitraum von 2024 bis 2030.
Der Konkursmasse fehlen die nötigen Mittel, um diese Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. Wir sehen uns deshalb zu folgendem Vorgehen veranlasst:
Antrag
Die Konkursverwaltung beantragt Ihnen, die Konkursmasse möge auf die Geltendmachung der oben aufgeführten Ansprüche aus dem Inventar verzichten.
Beschlussfassung
Obiger Antrag gilt als zum Beschluss erhoben, sofern sich die Mehrheit der Gläubiger nicht innert zehn Tagen durch schriftliche Eingabe beim unterzeichneten Konkursamt gegenteilig äußert. Stillschweigen gilt als Zustimmung.
Offerte
Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der genannten Rechtsansprüche, so besteht für jeden einzelnen Gläubiger die Möglichkeit, sich diese gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Entsprechende Begehren sind ebenfalls innert zehn Tagen dem Konkursamt schriftlich einzureichen. Nach Ablauf dieser Frist gilt das Recht auf Abtretung als verwirkt..“
Mit Schreiben vom 25.4.2022 bestätigte das Konkursamt, dass die Mehrheit der Gläubiger mit Beschluss vom 11.4.2022 auf die Geltendmachung der Ansprüche 1. bis 4. laut Schreiben vom 28.3.2022 verzichtet habe.
Nach Schweizer Recht kann die Insolvenzmasse auf Rechtsansprüche verzichten und sie den Gläubigern zur Abtretung und direkten Einbringlichmachung anbieten. Die Forderung wird unter den Gläubigern, welche die Abtretung verlangt haben, vorrangig aufgeteilt. Ein allfälliger Überling fällt in die Insolvenzmasse und wird nach Quoten verteilt. Dem (offensichtlich gemeint:) Erstbeklagten war diese Möglichkeit bekannt. Er hätte selbst die Möglichkeit gehabt, sich diesen Rechtsanspruch (Forderung von USD 700.000,00) – unabhängig von seinem Bestehen und der Aussicht auf Einbringlichmachung – abtreten zu lassen, versäumte aber die Frist für die Abtretung. Das Konkursverfahren der L* AG ist geschlossen und die Firma wurde am 4.5.2022 im Schweizer Handelsregister gelöscht.
Insoweit steht der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 27.4.2023 eingebrachten Klage von den Beklagten insgesamt EUR 250.000,-- sA betreffend vier (Kredit)konten, wobei nur Teilbeträge der offenen und fälligen Verbindlichkeiten aus den einzelnen Konten gefordert werden:
a) Zu Konto-Nr. **:
Teilbetrag von EUR 25.000,00 samt 0,875 % Verzugszinsen seit 20.4.2023 vierteljährlich bei vierteljährlicher Kapitalisierung bei einem per 20.4.2023 aushaftenden Gesamtbetrag von EUR 89.958,85
b) Zu Konto-Nr. **:
Teilbetrag von EUR 50.000,00 samt 2,313 % Verzugszinsen seit 20.4.2023 vierteljährlich bei vierteljährlicher Kapitalisierung bei einem per 20.4.2023 aushaftenden Gesamtbetrag von EUR 214.286,22
c) Zu Konto-Nr. **:
Teilbetrag von EUR 50.000,00 samt 1,75 % Verzugszinsen seit 20.4.2023 vierteljährlich bei vierteljährlicher Kapitalisierung bei einem per 20.4.2023 aushaftenden Gesamtbetrag von EUR 159.735,82
d) Zu Konto-Nr. **:
Teilbetrag von EUR 125.000,00 samt 1,594 % Verzugszinsen seit 20.4.2023 vierteljährlich bei vierteljährlicher Kapitalisierung bei einem per 20.4.2023 aushaftenden Gesamtbetrag von EUR 469.487,28
Der Erstbeklagte hafte als Haupt- und Realschuldner, die Zweitbeklagte als Realschuldnerin mit deren Liegenschaftshälfte in EZ *, Grundbuch ** F. Trotz Zahlungsaufforderung unter Androhung der Aufkündigung des Vertragsverhältnisses seien die rückständigen Raten nicht beglichen worden.
Die Klägerin habe außerdem der L* AG einen Kredit zur Konto-Nr. ** gewährt, für den der Erstbeklagte mithafte. Dieser Kredit hafte zum 6.7.2023 mit EUR 418.106,98 unberichtigt aus und sei über das Vermögen der L* AG mit Verfügung vom 22.4.2021 das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Klägerin habe das Schreiben des Q* vom 28.3.2022 (Beilage ./AL) erhalten und dann zehn Tage Zeit gehabt, zu erklären, ob sie sich die in dem Schreiben angeführten Ansprüche abtreten lasse und diese sodann auf eigenes Kostenrisiko in Übersee (Vereinigte Staaten, Kanada, Australien) gerichtlich geltend mache. Zu diesem Zeitpunkt seien ihr keine brauchbaren Unterlagen oder Informationen zur Höhe und zur Fälligkeit sowie zur Werthaltigkeit allfälliger Forderungen für einen solche Entscheidung vorgelegen. Insgesamt sei es ihr nicht zumutbar, in den Vereinigten Staaten, Kanada oder Australien Prozessverfahren zu führen und habe eine Verpflichtung, sich diese Ansprüche aus den Konkursverfahren abtreten zu lassen, nicht bestanden.
Die Beklagten beantragten Klagsabweisung und wenden im Wesentlichen ein, die Forderungen seien nicht fällig. Sie hätten der Klägerin im Jahr 2020 zusätzliche Sicherheiten in Höhe von EUR 400.000,-- zur Verfügung gestellt. Im Gegenzug habe ihnen die Klägerin eine Zahlungsfrist bis 2024 zur allfälligen Umschuldung eingeräumt.
Die Klägerin habe auch der L* AG einen Kredit gewährt, für welchen der Erstbeklagte die Haftung ua als Wechselbürge übernommen habe. Im Zuge des über die L* AG eröffneten Insolvenzverfahrens sei der Klägerin vom R* die Möglichkeit eingeräumt worden, sich Forderungen des insolventen Unternehmens gemäß Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Die Klägerin habe diese Möglichkeit jedoch schuldhaft nicht ausgeschöpft und den Erstbeklagten von diesem Vorgang auch nicht informiert, wodurch er einen die Klagsforderung übersteigenden Schaden erleide. Der diesbezügliche Schadenersatzanspruch werde einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung kompensando entgegengehalten.
Die Beklagten brachten im Weiteren vor, diese Forderungen, deren Abtretung die Klägerin hätte begehren können, seien weder „dubios“ noch dem Grund bzw der Höhe nach strittig. Auch deren Einbringlichkeit sei nicht fraglich. Die L* AG hätte sich an den Unternehmen 1 und 2 beteiligt, welche zahlreiche Patente inne hätten und sich ua mit der Entwicklung und Vermarktung eines Messgerätes zur Feststellung der Betonqualität in Fahrmischern beschäftigten. Die L* AG habe ein exklusives Vertriebsrecht für dieses Produkt. Die kanadische Unternehmensgruppe bzw deren Assets seien um USD 1,4 Mio an das Unternehmen S* verkauft worden (Beilage ./5). Gemäß den getroffenen Vereinbarungen sei die erste Hälfte dieses Kaufpreises am 1.4.2016 wie in Punkt 1.4 des Schreibens vom 20.12.2015 bzw dessen Anhang „Termination Agreement“ (Beilage ./6 S 6 f) zur Auszahlung gelangt. Davon sei am 1.4.2016 ein Teilbetrag von USD 435.000,00 auf das Kto.-Nr. 3101770877 der L* AG bei der Klägerin überwiesen worden (Beilage ./7). Die zweite Hälfte von USD 700.000,- (derzeit CHF 630.000,--) werde im Zeitraum zwischen 2024 bis 2030 sukzessive - abhängig von der Anzahl der verkauften Einheiten – bezahlt. Die Klägerin habe von der Werthaltigkeit der Forderungen aus der Veräußerung der kanadischen Unternehmensgruppe gewusst.
Als Gläubiger der L* AG hätten im Schweizer Konkursverfahren die Unternehmen SC T* über CHF 101.160,35 und U* V* W* über CHF 35.596,25 die Abtretung der Forderung begehrt. Die Forderungen dieser Gläubiger über gesamt CHF 136.756,60 würde vorrangig aus der Kaufpreisforderung von CHF 630.000,- bedient. Es verbleibe somit ein Überling für die allgemeine Insolvenzmasse von CHF 493.243,40.
Hätte die Klägerin von der für sie mit keinem nennenswerten Aufwand verbundenen Möglichkeit, sich die Forderungen abtreten zu lassen, Gebrauch gemacht, hätte sie den gesamten aushaftenden Betrag aus dem an die L* AG gewährten Darlehen erhalten und wäre damit die Wechselbürgschaft des Erstbeklagten hinfällig geworden. Es sei irrelevant, dass der der L* AG gewährte Kredit nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei, da es dem Erstbeklagten frei stehe, welcher Forderung der Klägerin er seinen Schadenersatzanspruch aufrechnungsweise entgegenhalte. Das aufrechte Bestehen dieser Wechselbürgschaft stelle für ihn bereits einen Schaden dar. Nach Treu und Glauben dürfe ein Kreditgeber die beim Hauptschuldner vorhandenen Vermögenswerte nicht ohne Not freigeben oder aus der Haftung bzw aus dem Zugriff entlassen. Der zur Abdeckung der Kreditverbindlichkeit der L* AG vorhandene Deckungsfond sei aufgrund des Verhaltens der Klägerin zum Nachteil des Erstbeklagten verloren gegangen.
Mit Urteil vom 26.9.2024, berichtigt mit rechtskräftigem Beschluss vom 1.10.2024, erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als zu Recht, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 250.000,-- sA sowie zu einem Prozesskostenersatz von richtig EUR 48.397,17.
Dabei ging es vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere, soweit im Berufungsverfahren bekämpft, in Fettdruck hervorgehobene Feststellungen:
„(1) Der zuständige Mitarbeiter der Klägerin erhielt das Schreiben (des Konkusamtes vom 28.3.2022). Eine Betreibung einer Forderung in Nordamerika kam für die Klägerin nicht in Betracht. Ihr fehlte Erfahrung mit Betreibungen auf dem Nordamerikanischen Kontinent, darüber hinaus hatte sie zum damaligen Zeitpunkt keine Informationen über die Unternehmen 1+2 und erachtete die Betreibung als ungewiss und mit hohen Kosten verbunden, zumal auch ein Anwalt in Nordamerika bestellt werden müsste. Ob sie dies dem Erstbeklagten mitteilte, ist nicht mehr feststellbar.
(2) Es kann nicht festgestellt werden, ob noch eine werthaltige Forderung der L* AG gegenüber dem Unternehmen 1 besteht, bejahendenfalls, in welcher Höhe. Es kann nicht festgestellt werden, ob die L* AG gegenüber dem Unternehmen 3 eine noch offene werthaltige Forderung hat, bejahendenfalls, in welcher Höhe. Es kann nicht festgestellt werden, ob eine solche Forderung, so sie bestünde, schon fällig ist oder wann sie fällig würde. Es kann nicht festgestellt werden, wie liquide die beiden Unternehmen auf dem Nordamerikanischen Kontinent sind. Sie stehen in keiner Geschäftsbeziehung mit der Klägerin. Auch ist nicht feststellbar, welche Steuern und Gebühren zu entrichten wären, so eine Forderung tatsächlich bestünde.
(2) Ob und/oder in welcher weiteren Höhe der L* AG gegenüber dem Unternehmen 3 allenfalls noch Ansprüche zustehen, ist nicht feststellbar.
(1) Ob und welche schriftlichen Unterlagen der Klägerin während des Schweizer Konkursverfahrens betreffend die Beteiligung der L* AG am Unternehmen 1 bzw 2 und/oder dem Unternehmen 3 zur Verfügung standen, ist nicht feststellbar.
Die Klägerin hätte auch die Möglichkeit gehabt, sich die „Forderung“ der L* AG von USD 700.000,-- (Punkt 4. des Schreibens vom 28.3.2022) im Konkurs abtreten zu lassen und selbst vor den zuständigen Gerichten zu verfolgen, was sie aus den zuvor festgestellten Überlegungen nicht tat.
(3) Gläubiger, die sich Konkursforderungen in der Schweiz abtreten lassen, bilden bei ihrer Betreibung eine Streitgemeinschaft, welche sich Kosten und Risiko teilen muss.“
In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und führte aus, die der Höhe nach unbestrittene Klagsforderung sei fällig und bestehe daher zu Recht. Mangels Feststellbarkeit einer werthaltigen und fälligen Forderung der L* AG gegenüber einem ausländischen Unternehmen sei eine Aufrechenbarkeit unabhängig einer Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten aus § 1364 ABGB zu verneinen.
Gegen diese Entscheidung in der Hauptsache wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung ohne eine Rechtsmittelentscheidung zu beantragen.
Die Klägerin hingegen wendet sich mit ihrem rechtzeitigen Rekurs gegen die im Ersturteil enthaltene Kostenentscheidung aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihr weitere EUR 2.363,48, somit insgesamt EUR 50.760,65 an Prozesskosten erster Instanz zuzusprechen.
Die Klägerin beantragt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen, während sich die Beklagten am Rekursverfahren nicht beteiligen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der beidseits geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Rechtsmittel insgesamt in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 480 Abs 1, 526 Abs 1 ZPO).
Beide Rechtsmittel sind nicht berechtigt:
1. Zum fehlenden Rechtsmittelantrag der Beklagten
Die Berufung hat gemäß § 467 Z 3 ZPO auch einen Berufungsantrag zu enthalten. Da den Berufungsgründen zweifelsfrei das Begehren einer Abänderung im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung aufgrund des behaupteten Bestands der Gegenforderung infolge der unterlassenen Forderungsabtretung zu Punkt 4. des Schreibens des Konkursamtes vom 28.3.2022 zu entnehmen ist (ON 76 S 6+9), war die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens hier nicht notwendig (vgl RS0109220).
2.1. Die Beklagten begehren folgende Feststellungen zu (1):
„Der zuständige Mitarbeiter der Klägerin erhielt dieses Schreiben des Q*, wonach den Insolvenzgläubigern – darunter auch die Klägerin – Rechtsansprüche der L* AG zur Abtretung angeboten wurden. Unter anderem wurde auch der Rechtsanspruch „Umsatzabhängiger Teil des Kaufpreises aus dem Verkauf der Beteiligung am Unternehmen 1 im Gesamtbetrag von USD 700.000,-- fällig im Zeitraum 2024 bis 2030“ (Forderung Nr 4 der Beilage./AL) zur Abtretung angeboten. Eine Weiterleitung oder eine sonstige Information an den Erstbeklagten über das eingelangte Abtretungsanbot erfolgte nicht. Der Klägerin war grundsätzlich bekannt, dass die L* AG eine offene Forderung gegenüber einem kanadischen Unternehmen hat, infolge dieser Forderung noch Gelder zugunsten der L* AG einlangen sollten und dass der Erstbeklagte Geschäftsführer und Gesellschafter der L* AG war und somit über Detailinformationen zur offenen Forderung und deren Grundlagen verfügt. Dennoch erfolgte durch die Klägerin bzw den zuständigen Mitarbeiter keine Überprüfung und/oder interne Abklärung durch Abgleich der bankinternen Akte und der darin befindlichen Unterlagen und/der Abstimmung mit dem Erstbeklagten, ob diese Aktivforderung der L* AG gegenüber dem kanadischen Unternehmen im Zeitpunkt des Einlangens des Abtretungsanbots des L* Q* grundsätzlich werthaltig sein könnte. Der zuständige Mitarbeiter prüfte auch nicht die rechtlichen Möglichkeiten und tatsächlichen Pflichten der Klägerin, die aus einer Abtretung gemäß Art 260 SchKG erwachsen.“
2.1.1. Zunächst ist anzuführen, dass die von den Beklagten begehrten Feststellungen zum Inhalt des Schreibens vom Erstgericht auf US 38 ohnehin getroffen wurden und stehen die weiteren begehrten Feststellungen im Wesentlichen nicht in einem Austauschverhältnis zu den bekämpften, weshalb die Beweisrüge in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RI0100145).
2.1.2. Das Erstgericht stütze seine Feststellungen auf die (zwar richtige) Aussage des Zeugen Mag. X* (im Folgenden: Leiter des Kreditrisiko-Managements der Klägerin), habe sich aber mit den Aussagen der übrigen beiden vernommenen (ehemaligen) Mitarbeiter der Klägerin ebenso wenig auseinandergesetzt wie mit den Beilagen ./7, ./12 und ./AL. Die beiden ehemaligen Bankangestellten hätten die Kenntnis einer offenen Kaufpreisforderung bestätigt und aus Beilage ./12 ergebe sich eine E-Mail des Erstbeklagten an diese, der der Verkaufsvertrag, aus welchem die Lizenzzahlungen von USD 700.000,- (Höhe der restlichen Kaufpreisforderung) ersichtlich seien, als Anlage angeschlossen sei, und der Erstbeklagte auch nochmals auf die Zahlung der ersten Kaufpreistranche hingewiesen habe. Der Überweisungsbestätigung in Beilage./7 könne auch das Geschäftskonto der L* AG bei der Klägerin entnommen werden.
Die rechtliche Konsequenz wäre, dass die Klägerin als Gläubigerin im Rahmen des Konkursverfahrens die Abtretung der Kaufpreisforderung verlangen hätte müssen, damit die aushaftende Kreditverbindlichkeit der L* AG gegenüber der Klägerin über CHF 360.119,-- zur Gänze befriedigt werden und in der Folge die Inanspruchnahme der Wechselbürgschaft des Erstbeklagten unterbleiben könnte. Mangels Tätigwerden und Kontaktaufnahme mit dem Erstbeklagten habe die Klägerin in seinem Vermögen einen Schaden von zumindest CHF 360.119,-- verursacht. Sie habe ihre Informationspflichten sowie die aus dem Bürgschaftsvertrag resultierenden Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Erstbeklagten verletzt. Dementsprechend bestehe die Gegenforderung zu Recht und wäre das Klagebegehren abzuweisen gewesen.
2.1.3. Das Erstgericht begründete seine Feststellungen aktenkonform mit den Aussagen des Leiters des Kreditrisiko-Managements der Klägerin und jenen der beiden (ehemaligen) Bankmitarbeiter, die zur Thematik von ausländischen Beteiligungen der L* AG nichts beizutragen vermochten. Das Erstgericht erachtete die diesbezüglichen Ausführungen des Erstbeklagten als nicht glaubwürdig und begründete dies detailliert und nachvollziehbar.
2.1.4. Bei Beilage ./7 handelt es sich um eine E-Mail eines Y* an den Erstbeklagten mit einer Kontoaufstellung ohne erkennbares Ausstellerinstitut. Es ist unstrittig, dass dieses Geld der Klägerin zufloss. Bei Beilage ./12 handelt es sich um eine E-Mail des Erstbeklagten vom 25.11.2020 an die beiden (ehemaligen) Mitarbeiter der Klägerin mit der Anlage von englischsprachigen Dokumenten, deren Zugang nicht nachweisbar war und deren Inhalt damals vom Erstbeklagten in Zusammenhang mit einer Zession thematisiert wurde, ohne dass aus dem E-Mail selbst hervorgehen würde, welches Unternehmen wem zu welchem Zeitpunkt was genau schuldet und ob dies gegebenenfalls von Bedingungen abhängt.
Der zuletzt in der Sanierungsabteilung der Klägerin arbeitende Zeuge Mag. Z* konnte zu einem ausgearbeiteten „Gesamtkonzept“ nichts anführen, jedoch zur Verschuldung des Erstbeklagten, der bereits 2019/2020 mit wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen gehabt habe und der Bank 2020/2021 ein Sanierungskonzept vorgelegt habe. Er sagte aus, der Erstbeklagte habe zwar einmal etwas von „Kanada“ erzählt und dass da Geld kommen solle, genaueres konnte er jedoch nicht angeben. Mündliche Stundungsvereinbarungen gebe es nicht. Der zweite ehemalige Mitarbeiter konnte zur Thematik der L* AG und deren Konkurs nichts beitragen.
Entgegen der Argumentation der Rechtsmittelwerber ergeben sich die begehrten Feststellungen zur Kenntnis der Klägerin von einer aktuellen Forderung laut Punkt 4. des Schreibens des Konkursamts vom 28.3.2022 und zu ihren Handlungen weder aus dieser Zahlung im Jahr 2016 (Beilage ./7) noch aus der E-Mail des Erstbeklagten vom 25.11.2020, die zwar englischsprachige Dokumente enthielt, nicht aber den Zeitraum 2022 (Konkursverfahren) betraf. Zudem war den Zeugen das dort angesprochene Thema eines Beteiligungsverkaufs unbekannt. Darin spricht der Erstbeklagte ua von einem Verkaufsvertrag, aus dem die Lizenzen in Höhe von USD 700.000,00 ersichtlich seien und dass diese bereits abgetreten worden seien, aber nicht an wen. Die erste Tranche sei vom Unternehmen 3 bereits bezahlt worden. Das könnten die laut Beilage ./7 überwiesenen USD sein. Der Erstbeklagte führt in dieser E-Mail weiters weiters aus, Unternehmen 3 rechne mit der Auszahlung der Lizenz ab 2024 in Tranchen (verkaufsabhängig) bis 2029. Die Mehrheit der Gesellschafter von Unternehmen 1 habe dieses Angebot ausgeschlagen, die L* AG jedoch nicht und weiter: „Ich habe dann im Nachgang versucht, unseren Anteil zu verkaufen; das wurde aber abgelehnt. Sie können aber versichert sein, dass die anderen Gesellschafter dementsprechend überzeugt sind, dass die Lizenzen bezahlt werden. Die Zeit müssen wir leider übertauchen“. Schon daraus lässt sich nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit eine bereits vertraglich gesicherte Forderung ableiten. Auch aus dem Aktenvermerk der Klägerin vom 21.10.2020 ergibt sich nicht eine werthaltige Forderung gegen ein ausländisches Unternehmen.
Insgesamt ist dem Erstgericht darin zuzustimmen, dass die Angaben des Erstbeklagten nicht nachvollziehbar waren und aus den wenigen von ihm vorgelegten Urkunden - datierend aus vergangenen Jahren und ohne weitere aktuelle Bestätigungen - die unterschiedlichen Unternehmensstrukturen, allfällige Beteiligungen der L* AG sowie die Verträge (insbesonders mit Unternehmen 3) nicht hervorgingen, weshalb die Existenz und damit auch die Werthaltigkeit eines allfälligen Masserechts schließlich überhaupt nicht darstellbar war.
2.2. Die Beklagten begehren folgende Feststellungen zu (2):
„Die restliche Kaufpreisforderung der L* AG aus dem Beteiligungsverkauf des Unternehmens 1 ist werthaltig und beträgt USD 700.000,--. Die Fälligkeit der Kaufpreisforderung tritt ein, sobald eine Stückzahl von 8.000 Sensoren verkauft worden ist. Im März 2024 wurden bereits 4.000 Stück Sensoren verkauft. Die restlichen Sensoren, sodass die Stückzahl von 8.000 erreicht und die Kaufpreisforderung fällig wird, sollen bis zum Jahr 2025 verkauft werden. Vertraglich wurde bis zum voraussichtlichen Erreichen der erforderlichen verkauften Stückzahl von 8.000 Sensoren ein Zeitfenster von 2025 bis 2030 zugesichert. Die restliche Kaufpreisforderung von USD 700.000,-- ist aktuell noch nicht fällig. Es steht noch nicht fest, ob die restliche Kaufpreiszahlung gerichtlich durchgesetzt werden muss oder diese freiwillig bezahlt wird, wobei grundsätzlich zu erwarten ist, dass auf Grund der vertraglichen Vereinbarung eine freiwillige Leistung des Kaufpreises erfolgt. Würde man die restliche Kaufpreisforderung gerichtlich geltend machen, wären die Durchsetzungschancen sehr hoch. Mit der Abtretung der Ansprüche nach Art 260 SchKG ist kein Risiko für Konkursgläubiger verbunden.“
2.2.1. Das Erstgericht habe sämtliche Negativfeststellungen unter Außerachtlassung der Parteieneinvernahme des Erstbeklagten und des unabhängigen, als Zeugen vernommenen, Wirtschaftsprüfers BA* V* getroffen. Auch wenn der Wirtschaftsprüfer diese Informationen vom Erstbeklagten bezogen habe, sei er vom Fach und könne auf Basis der ihm vorliegenden Informationen selbständige Schlüsse zur Werthaltigkeit einer Forderung ziehen und Informationen einholen, wie Insolvenzverfahren abgewickelt werden und auf welche Besonderheiten zu achten sei.
Der Wirtschaftsprüfer habe klargestellt, er habe sich als Insolvenzgläubiger im Konkurs über das Vermögen der L* AG alle Forderungen gemäß dem Abtretungsanbot des Konkursamtes abtreten lassen; gerichtliche Betreibungsschritte seien bislang nicht möglich gewesen, weil die Kaufpreiszahlung noch nicht fällig sei. Er gehe davon aus, die restliche Kaufpreisforderung (Lizenzzahlungen) würde bei Fälligkeit freiwillig geleistet und sei die Chance einer gerichtlichen Geltendmachung sehr hoch.
Die Gegenforderung wäre auf Basis der begehrten Feststellungen rechtlich als werthaltig zu qualifizieren, womit die Klägerin durch die unterlassene Einforderung der Forderungsabtretung gemäß Art 260 SchKG einen Verstoß der aus dem Bürgschaftsvertrag resultierenden Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Erstbeklagten zu verantworten habe und die Gegenforderung von CHF 360.119,-- als zu Recht bestehend erkannt werden hätte müssen.
2.2.2. Den bekämpften (Negativ)Feststellungen zur Forderung gegenüber den Unternehmen 1 und 3 werden in der Beweisrüge keine Alternativfeststellungen gegenübergestellt, weshalb sie in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RI0100145).
2.2.3. Das Erstgericht begründete seine Feststellungen im Wesentlichen mit den wenig aussagekräftigen Urkunden sowie den nicht nachvollziehbaren Ausführungen des Erstbeklagten und setzte sich auch ausführlich mit der Aussage des genannten Wirtschaftsprüfers auseinander.
2.2.4. Entgegen der Ansicht der Berufungswerber konnte auch dieser Wirtschaftsprüfer als Gläubiger der L* AG keine genauen Angaben über die Werthaltigkeit dieses Masserechts machen. Er sagte selbst, er hoffe, die „Schwelle“ würde bald erreicht und dass danach „Zahlen“ fließen. Beweiskräftige Unterlagen dazu lagen nicht vor, weshalb unter Hinweis auf die Ausführungen zu Pkt 2.1.4. zur Glaubwürdigkeit des Erstbeklagten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen unbedenklich sind.
2.3. Die Beklagten begehren folgende Feststellungen zu (3):
„Gläubiger, die sich Rechtsansprüche im Rahmen eines Schweizer Konkursverfahrens abtreten lassen, bilden bei ihrer Betreibung eine Streitgemeinschaft, welche sich Kosten und Risiko grundsätzlich teilen müssen, sofern sie sich dazu entschließen, die Forderung zu betreiben.“
2.3.1. Das Erstgericht habe wohl aus Verständnisproblemen die Begriffe „Insolvenzforderung“ und „Masseforderung“ verwechselt. Es hätte die Feststellung treffen müssen, dass Rechtsansprüche abgetreten werden und nicht Konkursforderungen und für die Gläubiger nach erfolgter Abtretung keine Verpflichtung bestehe, diese tatsächlich zu verfolgen. Nur wenn die gerichtlichen Eintreibung angestrebt werde, kämen die Regeln der Streitgemeinschaft (aliquote Risikoteilung) zur Anwendung.
2.3.2. Das Erstgericht stützte seine „Feststellung“ auf die Aussage des Wirtschaftsprüfers und die Beilage ./AM.
2.3.3. Unabhängig davon, ob bei den Begrifflichkeiten (zB Masserecht) eine Verwechslung vorliegt, handelt es sich bei diesen erstgerichtlichen Ausführungen tatsächlich um rechtliche Ausführungen, die mit Beweisrüge nicht bekämpft werden können, sondern der Rechtsrüge zuzuordnen und gemeinsam mit dieser zu behandeln sind (siehe Pkt 4.2.3.).
2.4. Die Beweisrüge muss daher erfolglos bleiben.
3. Zur behaupteten Aktenwidrigkeit
Wenn die Beklagten in ihrer Beweisrüge monieren, der als Zeuge vernommene Wirtschaftsprüfer sei entgegen der Feststellung des Erstgerichts nicht Masseverwalter im Schweizer Konkursverfahren über das Vermögen der L* AG gewesen, sondern einfacher Konkursgläubiger, ist ihnen beizupflichten. Einer Aktenwidrigkeit muss jedoch eine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommen (RS0043265 [T7]; RS0043271).
Es handelt sich bei einer Gesamtbetrachtung des erstinstanzlichen Urteils um ein offenkundiges Vergreifen im Ausdruck, da das Erstgericht im Folgenden eindeutig die zudem unstrittige Eigenschaft dieses Zeugen als Konkursgläubiger (US 42 unten) feststellte und auch in der Beweiswürdigung detailliert auf seine Aussage einging. Somit ist aus der angefochtenen Entscheidung zweifelsfrei die Absicht des Erstgerichts erkennbar, weshalb keine im Berufungsverfahren aufzugreifende Aktenwidrigkeit vorliegt. Mit dieser Feststellung geht zudem keine rechtliche Relevanz einher.
4.1. Die Berufungswerber führen in ihrem Rechtsmittel ausschließlich zur eingewendeten Gegenforderung aus, weshalb auf die materiell-rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zur Klagsforderung nicht mehr einzugehen ist (RS0043352 [T10, T15]). Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildet somit die eingewendete Gegenforderung von CHF 360.119,--.
Der Erstbeklagte behauptet, er habe gegenüber der Klägerin aufgrund einer Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten, die aus dem Bürgschaftsvertrag resultierten, eine fällige Schadenersatzforderung von CHF 360.119,--.
Jene abgetretenen Rechtsansprüche, die einbringlich gemacht werden könnten, wären vorrangig aufzuteilen. Ein Überling fiele in die Insolvenzmasse und würde in der Folge nach Quoten verteilt. Hätte die Klägerin als Gläubigerin im Rahmen des Konkursverfahrens ebenso die Abtretung dieser Kaufpreisforderung zu Punkt 4. des Schreibens vom 28.3.2022 verlangt, hätte die aushaftende Kreditverbindlichkeit der L* AG gegenüber der Klägerin über CHF 360.119,-- zur Gänze befriedigt werden können und müsste die Wechselbürgschaft des Erstbeklagten nicht in Anspruch genommen werden.
Durch die unterlassene Kontaktaufnahme mit dem Erstbeklagten, der nach Kenntnis der Klägerin über umfassendes Wissen zur Kaufpreisforderung der L* AG sowie zum Kaufgeschäft verfügt habe, und ihr mangelndes Tätigwerden habe sie dem Erstbeklagten einen Schaden von zumindest CHF 360.119,-- verursacht.
Nach der Rechtsprechung diene § 1346 Satz 2 ABGB als Grundlage einer umfassenden, dem Gläubiger in Anlehnung des Bürgen obliegenden Sorgfaltsverpflichtung, aus der die Verpflichtung des Gläubigers abgeleitet wird, alle Vorkehrungen zu treffen, den Regressanspruch des Bürgen zu sichern. Hätte der Gläubiger sich die Forderung (rechtzeitig) abtreten lassen, so wäre der Regressanspruch des Erstbeklagten zumindest in der Höhe der abgetretenen Forderung gesichert gewesen. Die Klägerin als Gläubigerin hafte daher für den durch ihre schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflicht verursachten Schaden.
Dass der Erstbeklagte als (eigenständiger) Insolvenzgläubiger auf Grund einer Fristversäumnis die Abtretung der Kaufpreisforderung der L* AG nicht wirksam verlangt habe, ändere nichts am rechtswidrigen Verhalten der Klägerin. Im Übrigen übersehe das Erstgericht auch, dass nach Schweizer Recht (Art 260 SchKG) keine Verpflichtung des Abtretungsgläubigers bestehe, die Forderung auch tatsächlich zu betreiben.
Das Erstgericht ignoriere zudem die Verbrauchereigenschaft der Beklagten als Sicherheitengeber. Gegenüber Verbrauchern gelte ein erhöhter Sorgfalts- und Aufklärungsmaßstab. Die Klägerin als Sicherheitennehmerin wäre verpflichtet gewesen, alles zu unternehmen, um die Haftung nicht schlagend werden zu lassen. Trotz Kenntnis der Werthaltigkeit der Forderung - habe die L* AG doch am 1.4.2016 auf ihrem bei der Klägerin geführten Bankkonto einen Zahlungseingang über USD 435.000,-- vereinnahmt - sei sie untätig geblieben.
Das Erstgericht hätte noch folgende zusätzliche Feststellung treffen müssen, die sich aus der Aussage des Erstbeklagten ergebe:
„Die Klägerin hat den Erstbeklagten zur Abdeckung der aushaftenden Kreditverbindlichkeiten der L* AG bereits aufgefordert. “
Dadurch werde deutlich, dass die Bürgenhaftung des Erstbeklagten in Anspruch genommen werde und im Vermögen des Erstbeklagten dadurch jedenfalls ein Schaden eingetreten sei. Die Gegenforderung – nämlich die Schadenersatzforderung – stehe somit zweifelsfrei als fällige Forderung aufrechenbar der Klagsforderung gegenüber.
4.2.1. Zum behaupteten sekundären Feststellungsmangel
Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317 [T4, T7]). Eine Aufforderung der Klägerin an den Erstbeklagten zur Abdeckung der aushaftenden Kreditverbindlichkeiten der L* AG wurde im erstinstanzlichen Verfahren von den Beklagten zwar nicht behauptet; jedoch von der Klägerin (ON 63). Sie kann mangels substantiierter Bestreitung gemäß § 267 ZPO dem Berufungsverfahren als unstrittig zugrunde gelegt werden, ist aber nicht entscheidungswesentlich.
Die Wechselbürgschaft ist zwar ihrem Wesen nach ebenso wie die bürgerlich-rechtliche Bürgschaft ein Sicherungsmittel für eine fremde Verbindlichkeit. Sie geht aber infolge des Formalcharakters der Wechselerklärungen und ihrer gegenseitigen Unabhängigkeit insofern über eine solche hinaus, als der Bürge selbständig verpflichtet wird, wenn die Verbindlichkeit, für die er sich verbürgt hat, aus einem anderen Grund als wegen eines Formfehlers nichtig ist. Sie ist keine Ausfallsbürgschaft. Der Wechselbürge haftet als Bürge und Zahler. Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, sich zunächst aus anderen Sicherheiten zu befriedigen (RS0083456 [T3]). Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes über die Bürgschaft sind auf die Wechselbürgschaft nicht anwendbar (RS0032174).
Aus § 1364 ABGB ist eine umfassende, dem Gläubiger in Ansehung des Bürgen obliegende Sorgfaltspflicht abzuleiten, welche auch während der Dauer des Vertragsverhältnisses besteht. Diese Sorgfaltspflichten bestehen in einem sich aus dem Interzessionszweck ergebenden Kernbereich auch gegenüber dem Bürgen und Zahler und dem Wechselbürgen. Während des aufrechten Vertragsverhältnisses bedarf es aber wichtiger, nach dem normalen Lauf der Dinge nicht zu erwartender Veränderungen, um eine Handlungspflicht der Bank auszulösen (RS0108422; abweichend von RS0032240).
Geht der Regress des Bürgen beim Hauptschuldner bloß deshalb (teilweise) ins Leere, weil der Gläubiger mit der Verfolgung seiner Ansprüche gegenüber dem Hauptschuldner säumig war, soll dies nicht zu Lasten des Bürgen wirken. Daher wird der Bürge so gestellt, wie wenn der Gläubiger die Anspruchsverfolgung gegenüber dem Hauptschuldner rechtzeitig betrieben hätte.
Die Beweislast für die Saumsal und die Kausalität trifft den Bürgen (P. Bydlinski in KBB6, ABGB § 1364 Rz 3). Bei einem Mitverschulden des Bürgen ist § 1304 ABGB anwendbar (Schoditsch in Fenyves/Kerschner/Von-Kilch (Hrsg), ABGB-Klang-Kommentar³ [2020] § 1364 Rz 20).
Zu allfälligen besonderen Voraussetzungen dieses Bürgschaftsvertrags nach KSchG wurde von den Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren kein Sachvorbringen erstattet; sie haben auf entsprechende Bestimmungen weder ausdrücklich noch inhaltlich Bezug genommen. Zudem kann die Verbrauchereigenschaft eines Geschäftsführers nicht angenommen werden, wenn er Alleingesellschafter der GmbH ist; erfolgt doch die Haftungsübernahme als (Mit-)Kreditgeber in einem solchen Fall letztlich im Interesse des Alleingesellschafters, der damit nicht nur als Geschäftsführer der GmbH, sondern in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird, wenn er eine persönliche Bürgschaft für Schulden der GmbH übernimmt (RS0065238 [T1, T9], RS0116313). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verbraucher bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen [RS0065238 T14, T16]. Diese Grundsätze sind auch auf den Erstbeklagten als Alleinaktionär und Verwaltungsrat (Exekutivorgang der Gesellschaft) anzuwenden, der hier sogar als Bürge und Zahler haftet. Das Verbraucherkreditgesetz ist hingegen aufgrund der Eigenschaft des Erstbeklagten als Bürge nicht anwendbar.
Die von den Berufungswerbern zitierten Entscheidungen sind nicht einschlägig: In der Entscheidung 4 Ob 108/06w wurden seitens der Kreditgeberin nicht von allen Gesellschaftern einer GmbH Sicherheiten für den Kreditvertrag mit der GmbH eingeholt. Es ging um die Sicherung des Regressanspruchs des bürgenden Gesellschafters gegenüber Mitgesellschaftern, was hier nicht der Fall ist. In der Entscheidung 7 Ob 59/12w werden die Fragen der Mäßigung der von einem Verbraucher eingegangenen Verbindlichkeit sowie die Sorgfaltspflichten eines Kreditgebers, dem Sicherungseigentum übereignet wurde, behandelt.
4.2.3. Zum Konkursverfahren in der Schweiz
Aus dem Sachverhalt ergibt sich der Konkurs der L* AG im Jahr 2021 sowie eine anerkannte Forderung der Klägerin von CHF 360.119,--. Die Klägerin machte von der Möglichkeit einer Forderungsabtretung gemäß Art 260 SchKG nach einer Risiko- und Kostenabwägung nicht Gebrauch. Zu den der Klägerin zum damaligen Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Unterlagen wurde eine Negativfeststellung getroffen und wäre es an den Beklagten gelegen, genau darzulegen und unter Beweis zu stellen, welche Unterlagen der Erstbeklagte ihr bei einer direkten Kontaktaufnahme in weniger als zehn Tagen zur Verfügung gestellt hätte. Der Erstbeklagte war unstrittig umfassend vom Insolvenzverfahren informiert und selbst Gläubiger der L* AG. Sein Vorbringen erschöpft sich in der Behauptung, eine sorgfältige Kreditgeberin hätte jedenfalls die Abtretung verlangt; dies trotz der Kenntnis, dass eine gerichtliche Betreibung nur gemeinsam mit anderen Gläubigern, die sich diese Rechtsansprüche ebenfalls abtreten ließen, möglich wäre und auf eigenes (wenngleich allenfalls geteiltes) Kostenrisiko erfolgen würde.
Art. 260 SchKG lautet: (1) Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. (2) Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist der Masse abzuliefern. (3) Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.
Die Bestimmung betrifft nur bestrittene Rechtsansprüche; unbestrittene Guthaben hat die Konkursverwaltung einzuziehen, nötigenfalls auf dem Betreibungsweg. Gegenstand der Abtretung nach Art. 260 sind rechtliche Substratsvermehrungen bzw. Substratserhaltungsbefugnisse der Masse (SchKG-Berti, Art. 260 N 1 und 10). Die Abtretung an einzelne Konkursgläubiger setzt den Verzicht der Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung der abzutretenden Rechtsansprüche voraus. Diese sind darüber anzuhören, ob auf die Realisierung strittiger Ansprüche durch die Masse verzichtet werden soll. Diese Anhörung kann auch auf dem Zirkulationsweg oder durch Publikation geschehen (SchKG-Berti, Art. 260 N 20, 21 und 25).
Erfüllt der Drittschuldner den abgetretenen Anspruch, bevor der Abtretungsgläubiger irgendwelche Schritte, auch solche vorbereitender Natur, zu dessen Geltendmachung getroffen hat, welche sich für die Zahlung als kausal erweisen können, so ist die Abtretung zu widerrufen. Eine Einstellung des Konkurses bewirkt auch den Widerruf der Abtretung (SchKG-Berti, Art. 260 N 34 und 35).
Der Abtretungsgläubiger klagt als Prozesstandschafter, dh als Partei im eigenen Namen, allenfalls mit einem auf die konkursrechtliche Abtretung hinweisenden Zusatz. Die Masse ist nicht Partei, bleibt aber Rechtsträgerin des behaupteten materiellen Anspruchs. Als Partei trifft den Abtretungsgläubiger persönlich das Kostenrisiko (SchKG-Berti, Art. 260 N 56).
Mehrere Abtretungsgläubiger sind Vertreter der Konkursmasse für das ganze abgetretene Recht. Sie können nicht getrennt und unabhängig voneinander vorgehen, sondern bilden aufgrund des einheitlichen Anspruchs, der den Gegenstand der eingeräumten Prozessführungsbefugnis bildet, eine notwendige Streitgenossenschaft. Der Abschluss eines Vergleichs zwischen einem Abtretungsgläubiger und dem Prozessgegner ist möglich, auch der Verzicht auf die Weiterführung des Prozesses. Dies bedeutet nicht einen Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger (SchKG-Berti, Art. 260 N 57-59).
Eine Verpflichtung, sich am Prozess der anderen Gläubiger zu beteiligen, besteht nicht, doch entsteht in diesem Fall auch kein Anspruch auf Beteiligung am Prozesserlös. Einer von mehreren Gläubiger kann nur alleine klagen, wenn die anderen auf ihr Prozessführungsrecht verzichten (SchKG-Bauer, Erg. Bd. Art. 260 N 58 und 59).
4.2.4. Zum Verhalten der Klägerin
Die Klägerin war bei der Eintreibung ihres Außenstandes bei der L* AG nicht säumig. Die Berufungswerber gestehen selbst zu, dass während der Entscheidungsfrist über die Abtretung keine fällige Forderungen der L* AG gegenüber einem bestimmten ausländischen Unternehmen (Punkt 4. des Schreibens des Konkursamtes vom 28.3.2021) vorlagen und keine Verpflichtung besteht, sich Ansprüche nach Art 260 SchKG abtreten zu lassen und diese auch tatsächlich zu verfolgen.
Eine unterlassene Abtretung von Masserechten, die wie hier bereits vom Konkursamt als strittig angesehen werden und auf deren Betreibung die Mehrheit der Gläubiger verzichtet, kann entgegen der Argumentation der Beklagten keine Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten begründen. Zur Forderung der Abtretung (wobei die Schuldnerin der Summe in Punkt 4. des Schreibens vom 28.3.2022 nicht einmal angeführt wurde) bestand ebenso wenig eine Verpflichtung der Klägerin wie zu einer allfälligen folgenden für eine (vor)prozessuale Betreibung im fremdsprachigen Ausland notwendigen Kommunikation und Verhandlung mit anderen Gläubigern, was naturgemäß Kosten verursachen würde.
Ob eine Forderung der L* AG zu Punkt 4. des Schreibens vom 28.3.2022 überhaupt vorliegt, war nicht feststellbar. Daher war die Entscheidung der Klägerin, sich diesen „Rechtsanspruch“ nicht abtreten zu lassen, nicht sorgfaltswidrig. Der Erstbeklagte konnte einen fälligen von der Klägerin verschuldeten Schaden aus der Wechselbürgschaft nicht nachweisen, weshalb keine aufrechenbare Forderung des Erstbeklagten aus dem Titel des Schadenersatzes gegenüber der Klägerin vorliegt.
4.2.5. Soweit die Beklagten in ihren Rechtsmittelausführungen von der Werthaltigkeit der Forderung von USD 700.000,-- und Kenntnis einer solchen seitens der Klägerin ausgehen - wiederum ohne Benennung der Schuldnerin - entfernen sie sich von der übernommenen Sachverhaltsannahme. Selbst bei Bestehen einer Forderung im fremdsprachigen Ausland stünde mangels Fälligkeit die Höhe des im Falle einer Abtretung lukrierbaren Betrags, der innerhalb der Streitgemeinschaft nach Quoten aufzuteilen wäre (Schaden für den Erstbeklagten), derzeit ohnehin noch nicht fest. Da der Erstbeklagte nur mit einem tatsächlichen durch subjektiv vorwerfbares Verhalten verursachten Schaden aufrechnen könnte, geht seine Gegenforderung insgesamt ins Leere.
5. Damit ist der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat aufgrund ihres Abwehrerfolgs Anspruch auf Ersatz der rechtzeitig und tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung.
Da Gegenstand des Berufungsverfahrens im Wesentlichen nicht revisible Tatfragen waren und eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
6. Zum Kostenrekurs der Klägerin:
Die Rekurswerberin argumentiert, der vorbereitende Schriftsatz vom 10.10.2023 sei zu honorieren, da er vom Erstgericht ausdrücklich eingeräumt und fristgerecht erstattet worden sei.
6.1. Vorbereitende Schriftsätze müssen spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht und beim Gegner einlangen (§ 257 Abs 3 ZPO). Alle anderen (späteren) Schriftsätze sind – sofern sie vom Gericht nicht aufgetragen wurden – keine vorbereitenden Schriftsätze im Sinn der ZPO und damit auch keine solchen im Sinn der TP 3.A.I.1.d; sie sind, wenn überhaupt, nach dem Auffangtatbestand des TP 2.I.1.e RATG zu honorieren. Die Zweckmäßigkeit allein sagt allerdings nichts zur Notwendigkeit aus (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 3.59 und 3.60).
Eingaben, deren Inhalt im Hinblick auf die Prozessförderungspflicht (§ 178 ZPO) ohne Einbuße an Rechtsschutz schon früher oder später im Verfahren, gemeinsam mit dem Vorbringen in einem anderen Schriftsatz oder in einer Tagsatzung hätten vorgetragen werden können, sind nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und daher nicht zu entlohnen (9 ObA 46/14a; 9 Ob 50/08f, 2 Ob 155/05s; OLG Innsbruck 3 R 92/23p).
6.2. In der Tagsatzung vom 14.9.2023 erörterte das Erstgericht, die von den Beklagten behauptete Gegenforderung sei nicht nachvollziehbar und räumte ihnen ein, binnen 14 Tagen ergänzendes Vorbringen zu erstatten, dies insbesonders zu den Themen Stundung und Gegenforderung. Der Klägerin wurde daraufhin eine Replik binnen 14 Tagen eingeräumt. Auch wenn dieser Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2023 eine Reaktion auf ein verspätetes Vorbringen der Gegner darstellt, war er weder aufgetragen noch notwendig. Der Inhalt erschöpft sich im Wesentlichen in Wiederholungen und Rechtsausführungen, während die darin enthaltenen neuen Tatsachenbehauptungen bzw Bestreitungen ohne Rechtsnachteil in der nächsten Tagsatzung vom 20.12.2023 vorgetragen werden hätten können.
7. Aus den dargestellten Gründen ist dem Rekurs der Klägerin ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Die Beklagten haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt
Die absolute Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs im Kostenpunkt ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, worüber gesondert abzusprechen war (§§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 2 ZPO).
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