OLG Wien 15R143/24w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01500R00143.24W.0224.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie Mag. KöllerThier und den Richter Mag. Nigl in der Rechtssache der Klägerin A* B*, , vertreten durch Mag. Patrick Thun-Hohenstein, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Beklagten Univ.Prof. DI C, **, Deutschland, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen zuletzt EUR 16.344,08 s.A. über die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19.7.2024, D53, nach nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.

Begründung

B e g r ü n d u n g:

Im Firmenbuch ist zu FN ** die E* GmbH (bis 19.2.2020 unter der Firma C* F* GmbH; im folgenden kurz: Gesellschaft) eingetragen. Alleingesellschafter und alleiniger selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer ist seit Errichtung der Gesellschaft am 21.2.2013 der Beklagte.

Die Klägerin betreibt eine Schlosserei. Mit Klage vom 6.7.2018 begehrte sie den restlichem Werklohn aus dem Bauvorhaben „G*“ von zuletzt (ON 21) EUR 16.344,08 samt 4 % Zinsen seit 8.5.2019.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht – hier nicht gegenständlich – zunächst mit Beschluss das Vorbringen des Beklagten vom 14.5.2024 betreffend die Berechtigung der Klagsforderung sowie die Kompensandoforderung über EUR 24.960,00 (Behebungsaufwand der H* GmbH) gemäß § 179 ZPO zurück (Spruchpunkt I.).

In der Sache erkannte es zu Recht, dass die Klagsforderung mit EUR 16.344,08 zu Recht (Spruchpunkt II.1.) und die Gegenforderungen über EUR 30.202,41 und EUR 3.929,76 betreffend das Bauvorhaben I* nicht zu Recht bestünden (Spruchpunkt II.2.). Der Beklagte sei daher schuldig, der Klägerin EUR 16.344,08 samt 4 % Zinsen seit 8.5.2022 zu bezahlen sowie die Kosten des Verfahrens zu ersetzen (Spruchpunkt II.3.).

Gegenstand des hier vorliegenden Berufungsverfahrens sind die beiden vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen in Höhe von EUR 30.202,41 und EUR 3.929,76 betreffend das Bauvorhaben I*.

Dazu brachte der Beklagte im Verfahren erster Instanz zusammengefasst vor, die Gesellschaft habe mit Erklärung vom 3.1.2022 ihre Forderung von EUR 30.202,41 dem Beklagten abgetreten, dieser habe die Abtretungserklärung ausdrücklich angenommen. Diese Forderung sei durch Sachverständigengutachten objektiviert und werde bis zur Höhe der Klagsforderung compensando eingewendet.

Im Verfahren des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien J* [der Klägerin gegen die Gesellschaft; im Folgenden: BGHSVerfahren] sei von den dortigen Streitparteien am 4.6.2021 Ruhen des Verfahrens vereinbart und festgehalten worden, dass seitens der Klagevertretung auf die Einwendung der Verfristung bzw Verjährung der geltendgemachten „Ansprüche und Mängel der beklagten Partei“ bis 31.1.2022 verzichtet werde.

Die am 3.1.2022 erfolgte Forderungsabtretung an den Beklagten sei erfolgt, als sich die beiden Forderungen in aufrechenbarer Art und Weise gegenübergestanden seien. Eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung sei für die Frage der Aufrechenbarkeit irrelevant.

Es handle sich nicht um eine Inkassozession.

Der Verkauf der Liegenschaftsanteile sei irrelevant für Ansprüche aus Gewährleistung und Mängelfolgeschäden. Die Abtretung sei vom Beklagten ausdrücklich persönlich angenommen worden.

Im zweiten Rechtsgang brachte der Beklagte dazu weiters vor, dass der Werkvertrag betreffend das Bauvorhaben I* nicht sach und fachgerecht erfüllt worden sei.

Die Brüstungsmauerabdeckbleche seien an der Außen und Innenseite jeweils mit einer Tropfkante hergestellt. Die Tropfkanten der Attikableche seien mit einer 90gradigen Abkantung und einer Länge von 25 mm hergestellt. Die Tropfkante sei ohne weiteren Umbung an der Unterkante hergestellt und daher keine Tropfnase. Die Abdeckverblechungen seien direkt auf der Betonbrüstungsmauer aufgelegt und mit Ankerbolzen, Dichtscheibe mit Dichtung, Beilage und Hutmutter befestigt worden. Die Löcher an den Abdeckblechen seien mit größerem Durchmesser gebohrt worden als für den Ankerbolzen notwendig gewesen wäre, um die temperaturbedingten Längenänderungen der Abdeckbleche zu ermöglichen. In Bereichen, wo die Abdeckbleche an das Wärmedämmverbundsystem an der Fassade anschließen, seien sie 25 mm im rechten Winkel hochgezogen und an der Oberseite mit einer grauen Dichtmasse am Oberputz des Wärmedämmverbundsystems abgedichtet worden.

Die einzelnen Teile der Abdeckverblechung seien stumpf aneinander gestoßen worden und an den Geländestehern mit Gewindestangen und Hutmuttern fix verschraubt. Die stumpf gestoßenen Nähte der Abdeckverblechungen seien mit unterschiedlichen Spaltmassen hergestellt, wobei die Spaltmasse teilweise konisch sei. Die Spaltmasse der Abdeckverblechungen im 2. Obergeschoß seien mit 0,5 bis 5 mm hergestellt worden, im 1. Obergeschoß mit 0,5 bis 3 mm und im Erdgeschoß ebenfalls mit 0,5 bis 3 mm.

Unter den Nähten der Abdeckverblechungen seien Unterlagsstreifen montiert worden, die an der Außen- und Innenseite mit Tropfkante hergestellt worden seien. Die Abdeckverblechungen seien mit einem leichten Gefälle in Richtung Balkon bzw Terrasse hergestellt worden. Dabei sei im 2. Obergeschoß eine Neigung von 0,09 % bis 2,79 % hergestellt worden, im 1. Obergeschoß zwischen 1,92 % und 2,79 % und im Erdgeschoß zwischen 0,52 % und 2,97 %.

Die Überstände der Abdeckverblechungen über die Brüstungsmauer seien im 2. Obergeschoß im unterschiedlichen Ausmaß von 15 mm bis 30 mm (Messung an 16 unterschiedlichen Stellen) hergestellt worden, im 1. Obergeschoß im unterschiedlichen Ausmaß von 14 mm bis 30 mm (Messung an 23 unterschiedlichen Stellen) und im Erdgeschoß in unterschiedliche Größe von 12 mm bis 35 mm (Messung an 17 unterschiedlichen Stellen).

Die linke Abdeckverblechung vor dem Hauseingang weise an zwei unterschiedlichen Messstellen Tropfkantenvorsprünge von 1 mm bis 15 mm auf, die Brüstungsmauer selbst weise im 2. Obergeschoß an der Außenseite keine bis leichte Unebenheiten auf. Im 1. Obergeschoß weise die Brüstungsmauer an der Innenseite Unebenheiten von 0,0 bis 0,6 mm und im Erdgeschoß weise die Brüstungsmauer Unebenheiten von 0,0 bis 0,9 mm an der Außenseite auf. Die Putzstärke des Oberputzes betrage 4 mm.

Messungen an 58 zufällig gewählten Stellen am Tropfkantenvorsprung der Abdeckverblechungen hätten ergeben, dass dieser an einer Stelle mit 35 mm, an drei Stellen mit 30 mm und an den restlichen 54 Stellen mit 1 bis 28 mm hergestellt sei. Angesichts des Umstandes, dass es sich um keine herkömmliche Tropfnase, sondern um eine Tropfkante handle, sei die Materialstärke der Brüstungsmauerabdeckverblechung von 3 mm von der gemessenen Außenkante des Tropfkantenvorsprunges noch abzuziehen. Daraus ergebe sich ein maximaler Abstand von 32 mm (an bloß einer einzigen Messstelle) zur Außenfläche des Oberputzes der Brüstungsmauer. Auch wenn die Unebenheiten und die Putzstärken berücksichtigt würden seien an keiner Stelle die benötigten 40 mm Tropfkantenabstand zur Putzoberfläche gegeben.

Durch die zu geringen Tropfkantenvorsprünge der Brüstungsmauerabdeckverblechungen werde das Niederschlagswasser vom Geländer und den Brüstungsmauernabdeckverblechungen über die Tropfkante nicht weit genug von der Fassade entfernt abgeleitet. Dieser Effekt werde durch das Fehlen einer korrekt ausgeführten Tropfnase mit einer Rückkantung zum Teil noch verstärkt, weil das abfließende Wasser somit auch über den Oberputz der Brüstungsmauer abfließe. Dadurch werde es früher oder später zu einer teils starken Schlierenbildung und Verschmutzung der Fassade kommen. Eine leichte Schlierenbildung liege an einzelnen Stellen bereits jetzt vor.

Bei lang anhaltendem Niederschlag über mehrere Tage werde durch diesen Umstand der Oberputz völlig durchnässt und es könne bei ungünstigen Witterungsbedingungen zu Frostschäden kommen, was zur Ablösung des Oberputzes führen könne. Dies werde auch durch den Umstand, dass die Tropfkante das obere Ende der Fassadenfläche nur um 25 mm überdeckt noch verstärkt. Es könne dazu führen, dass bei jedem Schlagregen und jeder Schneeverwehung am oberen Ende der Fassadenfläche Feuchtigkeit zwischen diesem und der Abdeckverblechung eindringe, das Metall langfristig von der Unterseite zu korrodieren beginne und es an der Brüstungsmauer zu großflächigen Frostschäden komme.

Trotz Neigung der Abdeckbleche nach innen könnten solche Effekte auch an der Außenseite der Balkonbrüstungen eintreten. Wenn etwa Schnee auf der Abdeckverblechung angehäuft werde und sich durch Frost eine Eisschicht an der Unterseite gebildet habe, welche durch Sonneneinstrahlung die äußere Tropfkante der Abdeckverblechung erwärme, so schmelze der Schnee im Bereich der Außenkante. Dieses Schmelzwasser könne aufgrund der Eisbildung nicht an der Innenseite der Abdeckverblechung abfließen, sondern rinne über die Außenseite der Brüstungsmauer ab.

Durch das zu geringe Gefälle werde außerdem bei jedem Niederschlag das Niederschlagswasser, das auf die Außenkante der Brüstungsmauerabdeckverblechung gelange, in einem Bereich von ca 1 bis 2 cm über die Außenkante an die Außenfassade der Brüstungsmauer abgeleitet. Zusätzlich komme bei jedem Schlagregen oder bei jeder Schneeverwehung Niederschlag direkt auf die Tropfkante der Abdeckverblechung.

Bei den Arbeiten, die von der klagenden Partei an den Balkonbrüstungen hergestellt worden seien, handle es sich um eine Kombination aus Geländer und Brüstungsmauerabdeckverblechung aus Metall. Für die technische Ausführung sei ÖNorm B 3521 Planung und Ausführung von Dackeindeckungen und Wandverkleidungen aus Metall anzuwenden. Bei den Herstellungsarbeiten des Geländers seien die Normen Onr. 21090, die ÖNorm B 2125 Schlosser und Stahlbauarbeiten Werkvertragsnorm, die ÖNorm EN 10901 Ausführungen von Stahltragwerken und Aluminiumtragwerken und die ÖNorm EN 199117 Entwicklungen auf Tragwerken anzuwenden.

Für eine Sanierung der Brüstungsmauerabdeckung sei eine Demontage des gesamten Brüstungsgeländers samt Mauerabdeckung erforderlich. Anschließend müsse die Abdeckverblechung neu hergestellt werde, verzinkt und mit dem nötigen Gefälle wieder montiert und das Brüstungsgeländer darauf befestigt werden. Dies sei an den Teilen der Brüstungsmauer mit Geländer mit Kosten von zumindest netto EUR 287,60 pro Laufmeter und bei der bloßen Attikaverblechung beim Lichthof mit Kosten von netto EUR 105,00 pro Laufmeter verbunden. Unter Berücksichtigung eines Ausmaßes von 230,80 Laufmeter für die Teile mit Geländer ergebe dies einen Gesamtpreis für die Attikaverblechung samt Geländer von EUR 66.378 und für die bloße Attikaverblechung von EUR 1.160,50 insgesamt daher Nettosanierungskosten von EUR 67.538,58.

Betreffend des Sanierungsaufwandes bestehe ein Schadenersatzanspruch der nicht verjährt sei. Der Schaden, der Schädiger sowie der Ursachenzusammenhanges seien dem Beklagten erst mit der im BGHSVerfahren durchgeführten Gutachtenserörterung bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung des 27.5.2021 bekannt geworden, sodass keine Verjährung eingetreten sei. Hilfsweise werde der Anspruch auch auf Bereicherung und Preisminderung gestützt.

Der Beklagte rechne auch mit der Restforderung aus der Preisminderung von EUR 3.929,76, über die das BGHS nicht mehr abgesprochen habe, gegen die Klagsforderung kompensando auf.

Die Klägerin bestritt die hier gegenständlichen Gegenforderungen und brachte dazu im Verfahren erster Instanz zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant vor, die Abtretung werde bestritten. Die Abtretung sei - zumindest bis 21.6.2022 - nicht angenommen worden, sodass der Beklagte daraus keine Ansprüche geltend machen könne.

Aber auch der Gesellschaft stünden keine Ansprüche zu, diese sei auch nicht legitimiert, Ansprüche abzutreten. Diese habe weder einen über dem Kompensandoeinwand hinausgehenden Preisminderungsanspruch, noch sonstige Ansprüche auf Sanierungskosten, seien diese auf den Titel der Gewährleistung oder des Schadenersatzes gestützt, gegen die Klägerin geltend gemacht.

Der Beklagte habe von Anfang 2018 an gewusst, dass es die hier mit Urteil im BGHSVerfahren festgestellten Mängel gebe, sodass Gewährleistungsansprüche aufgrund des Zeitablaufs ausgeschlossen und Schadenersatzansprüche verjährt seien, ohne dass sie jemals zur Aufrechnung fällig und aufrechenbar gegenüber gestanden seien. Die Gesellschaft habe genau diese Mängel bereits in ihrem Einspruch im BGHSVerfahren, niemals jedoch eine darauf gestützte Forderung außergerichtlich geltend gemacht oder sonst fällig gestellt, ebenso wenig daraus resultierende Sanierungskosten.

Verjährte Schadenersatzansprüche seien lediglich eine Naturalobligation, die aktiv nicht mehr geltend gemacht und nicht mehr zum Gegenstand der Abtretung an einen Dritten gemacht werden könne. Der zedierte Anspruch aus einer Naturalobligation könne daher nicht als Gegenforderung eingewendet werden. Der im BGHSVerfahren zugesprochene Preisminderungsanspruch sei mit dem dortigen Klagspunktum begrenzt; darüber hinaus gehende Ansprüche seien verfristet. Dies gelte auch für den auf Gewährleistung gestützten Mangelfolgeschaden.

Darüber hinaus sei dem Beklagten durch das festgestelltermaßen mangelhafte Werk der klagenden Partei neben dem Preisminderungsanspruch kein weiterer Schaden entstanden, insbesondere kein Sanierungsschaden, da sämtliche Liegenschaftsanteile der betreffenden Liegenschaft bis zum November 2018 an Drittkäufer verkauft worden seien und die letzte Übergabe von Anteilen am 15.11.2018 stattgefunden habe.

Diese Käufer ihrerseits hätten aus den hier thematisierten Mängeln keinerlei Ansprüche gegen den Beklagten geltend gemacht, sodass ausgeschlossen sei, dass den Beklagten ein Sanierungsschaden treffen könne. Da der Beklagte aufgrund des Ablaufs der Gewährleistungsfrist gegenüber den Wohnungskäufern der Gesellschaft nicht mehr als Anspruchsgegner zur Verfügung stehen könne, könne ihm auch kein Schaden entstanden seien bzw in Zukunft entstehen.

Die Gesellschaft könne nach Abverkauf sämtlicher Wohnungen einschließlich Abverkaufes des gesamten Gewerks der klagenden Partei keinen wie auch immer Namen habenden Schaden oder sonstigen Nachteil erleiden, weil sie weder bisher von den Käufern in Anspruch genommen worden sei, nicht mehr in Anspruch genommen werden könne und selbst über kein Eigentum ob dieser Liegenschaft verfüge.

Unabhängig davon, ob das Datum des Abtretungsanbots mit 3.1.2022 richtig oder unrichtig angeführt worden sei, habe der Beklagte noch über ein halbes Jahr später, der Klägerin mitgeteilt und „pro futuro“ angekündigt, dass die der Gesellschaft laut Gutachten „I*“ zustehende Forderung zwecks Kompensation gegen die nunmehrige Klagsforderung entsprechend an die Privatperson C* (sohin des nunmehr Beklagten) abtreten werde. Es handle sich daher um eine klar formulierte bloße Ankündigung bzw um ein Angebot.

Es habe keine Aufrechnungssituation zwischen der Klagsforderung und der behaupteten Compensandoforderung bestanden. Weder Gewährleistungs noch Schadenersatzansprüche seien jemals fällig gestellt worden. Es sei weder der Gesellschaft noch dem [richtig] Beklagten ein Schaden oder ein sonstiger Ersatzanspruch – mit Ausnahme des bereits im BGHSVerfahren erledigten Preisminderungsanspruches – entstanden.

Jene Mängel, die nun die Grundlage für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch in diesem Verfahren darstellten, seien dem Beklagten auch in seiner Funktion als Geschäftsführer der Gesellschaft bereits seit zumindest 2017 in vollem Umfang bekannt gewesen.

Zur Gegenforderung von EUR 3.929,76 wurde vorgebracht, Preisminderung sei durch Fristablauf bereits ausgeschlossen. Daher handle es sich auch nicht um eine Verjährung, sondern um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, die eine nachträgliche Aufrechnung ausschließe. Darüber hinaus sei auch dieser Anspruch zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß fällig gestellt worden.

Die Forderungen seien sich daher nie aufrechenbar gegenübergestanden.

Das Erstgericht traf - soweit im Berufungsverfahren relevant - im Zusammenhang mit den gegenständlichen Gegenforderungen neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt nachstehende Tatsachenfeststellungen, wobei die im Berufungsverfahren bekämpfte Feststellung durch Fettdruck gekennzeichnet und hervorgehoben wird:

Zum Bauvorhaben I*:

Der Beklagte unterfertigte am 3.1.2022 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E* GmbH die dieser Entscheidung als Bestandteil angeschlossene [Inhalt hier am Ende des wiedergegebenen Sachverhalts] und von ihm selbst verfasste Abtretungserklärung über die Summe von EUR 30.202,41, die an den Beklagten als Privatperson gerichtet ist.

Nach Unterfertigung der Abtretungserklärung vom 3.1.2022 erklärte der Beklagte ohne Anwesenheit sonstiger Personen mündlich, dass er sie ausdrücklich annehme. Eine schriftliche oder sonstige Dokumentation dieser Annahmeerklärung erfolgte nicht. Es gab lediglich eine Erwähnung in einem Telefonat mit dem Ehegatten der Klägerin zu Weihnachten 2022 oder 2023, wo die Anregung eines Vergleichs vom Beklagten mit dem Hinweis auf die „in der Zwischenzeit ja auch abgetretene Forderung“ verbunden wurde.

Mit der Abtretungserklärung wollte der Beklagte lediglich den genannten Betrag von EUR 30.202,41 abtreten, wozu er sämtliche seiner Meinung nach der E* GmbH gegen die Klägerin zustehenden und deutlich über den Abtretungsbetrag hinausgehenden Forderungen aufzählte, ohne diese in eine Rangfolge bringen zu wollen. Welche der mehreren Forderungen in diesem Sinne in die Abtretung von EUR 30.202,41 einfließen sollten, fand keinen Eingang in die Überlegungen des Beklagten und ist daher nicht feststellbar. Im Hinblick auf seine mündliche Annahmeerklärung, war die Unterschrift auf der Beilage ./1 nur als Unterschrift des Geschäftsführers der E* GmbH gedacht. Eine zusätzliche Abtretung oder Annahmeerklärung zu einem nachfolgenden Zeitpunkt kann nicht festgestellt werden.

Den Betrag von EUR 38.174,39 errechnete der Sachverständige im BGHSVerfahren in der Tagsatzung vom 27.5.2021 auf die Frage nach der angemessenen Preisminderung bei den Überständen, also den Abständen zwischen Beton mauer und Blechabschluss der von der Klägerin als Aufbau hergestellten Metallgeländer. Am Ende dieser Tagsatzung vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens bis 31.1.2022, wobei die beklagte Partei auf den Einwand der nicht gehörigen Fortsetzung des Verfahrens bis 31.1.2022 und die klagende Partei auf die Einwendung der Verfristung bzw Verjährung der geltend gemachten Ansprüche und Mängel der beklagten Partei ebenfalls bis 31.1.2022 verzichteten.

In der letzten Tagsatzung vor Schluss der Verhandlung im BGHSVerfahren am 30.5.2022 brachte die beklagte Partei u.a. vor, dass eventualiter auch eine Preisminderung in dem vom Sachverständigen ausgemittelten Betrag von EUR 38.174,39 eingewendet werde.

Bereits zu Beginn der Tagsatzung am 27.5.2021 im BGHSVerfahren hatte die beklagte Partei eventualiter den Sanierungsaufwand für die mangelhaften Überstände bis zur Höhe des Klagebegehrens (von EUR 10.593,11) als Gegenforderung eingewendet. Im Zuge der anschließenden Gutachtenserörterung ermittelte der Sachverständige als Nettosanierungskosten einen Betrag von EUR 67.538,58. Er ging bei der Berechnung von der Kostenschätzung der klagenden Partei und den dort genannten 230,80 lfm aus. Dazu rechnete er noch 11 lfm für die Attikaverblechung an den Lichthöfen mit EUR 1.160,50. Der Beklagtenvertreter bezifferte daraufhin noch in derselben Tagsatzung vor der Ruhensvereinbarung die Kompensandoforderung mit insgesamt EUR 67.438,13 und wendete diese bis zur Höhe des Klagebegehrens kompensando gegen die Klagsforderung ein.

In seinem Urteil stellte das BGHS von der Klägerin zu verantwortende Mängel bei den Überständen fest. Es ging davon aus, dass sich unter Berücksichtigung eines Nachlasses und des Skonto von 2 % netto EUR 38.174,39 der Rechnungen der Klägerin auf das Brüstungsgeländer samt Attikavergleichung bezogen. Teilzahlungen innerhalb der Skontofrist konnten nicht festgestellt werden, sodass das BGHS letztlich einen Gesamtbetrag des betreffenden Gewerkes von netto EUR 41.439,90 ermittelte und daraus eine angemessene Preisminderung von EUR 13.361,04 (unter Berücksichtigung des Rabatts).

Des weiteren stellte das BGHS fest, dass für eine Sanierung der Abdeckverblechung der Brüstungsmauer insgesamt netto EUR 67.538,58 erforderlich wären. Rechtlich leitete das BGHS ab, dass die der beklagten Partei zustehende Preisminderung höher sei als der von der klagenden Partei eingeklagte Schlussrechnungsbetrag, sodass das Klagebegehren abzuweisen war. Zusätzlich verwies das BGHS darauf, dass das Klagebegehren auf jeden Fall aufgrund der kompensando eingewendeten Sanierungskosten abzuweisen gewesen wäre.

An

C*

(Privatperson)

**

**

Betreff: Schlosserei B*, **

Datum: 03.01.2022

ABTRETUNGSERKLÄRUNG - über die Summe von Euro 30.202,41

Sehr geehrter Herr C*,

aufgrund Ihrer gewährten Darlehen und der Tatsache das der vom Gericht bestellte Gutachter im Verfahren J* am BG HG Wien mit der Firma Schlosserei B*, wegen einer Forderung von Euro 10.533,1 1 , Mängel aus gemittelten Betrag von über Euro 38.174,39. Bei diesem Betrag wurden die Zusatzkosten noch nicht vom Gericht bestellten Gutachter berücksichtigt im Wert von über Euro 10.000,-.

Somit ein Betrag von zumindest Euro 30.202,41 der E* GmbH von der Schlosserei B* zustehen.

Weiters sende ich Ihnen für Ihr Verfahren am LG ZRS Wien auch die von der Schlosserei B* selbst geschätzen Kosten – Beilage ./J vom 12.01.2021 - für die Sanierung des Mangels der Firma B*, wobei dort noch die Kosten für die Örtliche Bauaufsicht, Nutzungsminderung der Käufer, Gartenwiederherstellung, Gerüstkosten usw. fehlen.

In der Beilage ./J aus dem Verfahren J* am BG HG Wien wurden die Kosten für die Sanierung der Mängel von Schlosserei B* selbst auf Euro 66.507,10 inkl. UST geschätzt.

Zusätzlich werden die Kosten von der E* GmbH für die Örtliche Bauaufsicht, Nutzungsminderung der Käufer, Gartenwiederherstellung, Gerüstkosten usw. noch zusätzlich die dafür notwendigen Kosten mit über Euro 10.000,- inkl. UST von der E* GmbH geschätzt.

Somit ein noch Höherer Betrag der E* GmbH zustehen.

Wir treten die Forderung für Ihre Gespräche mit der Firma B* bzw. für Ihr Verfahren D* am LG ZRS Wien zumindest über einen Betrag von Euro 30.202,41 ab.

Dies im Gegenzug für eine Darlehensforderungsreduzierung welche mündlich vereinbart wurde.

Mit freundlichen Grüßen

E* GmbH

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Anlage Beilage ./J vom Verfahren J*, 2 Seiten

Ausgehend davon führte das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung im Zusammenhang mit den hier relevanten Gegenforderungen des Beklagten aus, beide Gegenforderungen zum Bauvorhaben I* setzten eine wirksame Abtretung der E* GmbH als ursprünglichem Forderungsinhaber und dem Beklagten persönlich voraus, wobei hinsichtlich der Preisminderungsdifferenz von EUR 3.929,76 ein diesbezügliches Vorbringen fehle und nach dem Sachverhalt nicht mehr als die ohnehin bereits kompensando eingewendeten EUR 30.202,41 abgetreten werden sollten.

§ 18 Abs 5 GmbHG verlange, dass über Rechtsgeschäfte, die der einzige Gesellschafter sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Gesellschaft abschließe, unverzüglich eine Urkunde errichtet werde. Dabei sei vorzusorgen, dass nachträgliche Änderungen des Inhalts und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen seien; die Bestellung eines Kurators sei nicht erforderlich. Abs 6 leg cit schränke dies dahingehend ein, dass eine Urkunde nicht errichtet werden müsse, wenn das Geschäft zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehöre und zu geschäftsüblichen Bedingungen abgeschlossen werde.

Es handle sich um einen klassischen Fall des Selbstkontrahierens im engeren Sinn, nach österreichischem Recht sei ein derartiges Rechtsgeschäft zulässig. Als Ersatz für parallele empfangsbedürftige Willenserklärungen bedürfe im Interesse der Verkehrssicherheit aber jedes Insichgeschäft eines sogenannten Manifestationaktes, bei dem es sich um eine Abschluss und damit Gültigkeitsvoraussetzung handle. Entscheidend sei, dass – soweit keine Interessenkollision drohe – der Abschlusswille derart geäußert werde, dass die Erklärung unzweifelhaft feststehe und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden könne.

Im Fall der (schriftlichen) Abtretungserklärung der E* GmbH handle es sich zunächst um ein einseitiges Angebot der Gesellschaft an ihren Alleingesellschafter und Geschäftsführer, das für einen Übergang der Forderung einer Annahme durch den Beklagten bedürfe. Bis zu seiner Aussage als Partei am 14.5.2024 habe sich der Beklagte jederzeit „unkontrollierbar“ und für Dritte unüberprüfbar darauf berufen können, dass es keine Annahme gegeben habe und die Forderung weiterhin der Gesellschaft zustehe. Von einem zeitlich und inhaltlich unzweifelhaft feststehenden Rechtsgeschäft könne also nicht gesprochen werden. Es liege auch keine Ausnahme nach § 18 Abs 6 GmbHG vor, da die teilweise Abtretung von Gewährleistungsansprüchen aus einem Bauvorhaben kaum zum normalen Geschäftsbetrieb gehöre und dies auch nicht behauptet worden sei.

Die Abtretung der aus dem Bauvorhaben I* geltend gemachten Gegenforderungen sei daher nicht wirksam, sodass sie beide nicht zu Recht bestünden.

Damit könne dahingestellt bleiben, welche rechtlichen Auswirkungen eine Teilabtretung mehrerer Forderungen bis zu einem Höchstbetrag, aber ohne weitere Festlegung ihres Verhältnisses zueinander, auf die gesamte Abtretung habe und sei auf den Verjährungseinwand der Klägerin nicht mehr einzugehen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er das Urteil zur Gänze anficht, „insbesondere“ als zu Spruchpunkt II.2. seine Gegenforderung[en] über EUR 30.202,41 und EUR 3.929,76 betreffend das Bauvorhaben I* als nicht zu Recht bestehend erkannt wird [werden]. Als Berufungsgründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung samt sekundären Feststellungsmängeln geltend gemacht.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass es zu Spruchpunkt II.2. zu lauten habe, dass „die Gegenforderung“ zumindest in Höhe der Klagsforderung von EUR 16.344,08 betreffend das Bauvorhaben I* zu Recht bestehe; in eventu das angefochtene Urteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

A. Zur Gegenforderung in Höhe von EUR 3.929,76:

1. Der Berufungswerber geht auf diese Gegenforderung in seiner Berufung inhaltlich nicht ein.

Zunächst erwähnt er sie in der zwar Anfechtungserklärung, der Berufungsantrag spricht allerdings im Singular von „der Gegenforderung“ die „zumindest in Höhe der Klagsforderung von EUR 16.344,08 betreffend das Bauvorhaben I* zu Recht besteht“ was mathematisch in Bezug auf die Gegenforderung in Höhe von EUR 3.929,76 nicht schlüssig ist.

Weiters erwähnt der Berufungswerber diese Gegenforderung eingangs der Tatsachenrüge, die bekämpfte Feststellung und die angestrebte Ersatzfeststellung beziehen sich aber eindeutig nur auf die Gegenforderung von EUR 30.202,41. In der Rechtsrüge erfolgt keine Bezugnahme auf Gegenforderung von EUR 3.929,76.

2. Die Beweisrüge scheitert zum einen an der gesetzmäßigen Ausführung (vgl dazu Punkt B.1. ff) und zum anderen in Bezug auf diese Gegenforderung aber auch daran, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt in diesem Zusammenhang zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müssten (RS0042386). Mangels Entscheidungsrelevanz der bekämpften und der begehrten Feststellung braucht auf eine Beweisrüge nicht weiter eingegangen zu werden (OLG Wien 7 Rs 125/24i uva).

Auch sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]).

3. Die rechtliche Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt nur insoweit, als in der Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt wurden. Wird das Rechtsmittel nur zu bestimmten Rechtsgründen ausgeführt und werden andere Punkte, soweit es sich um selbständig zu beurteilende Rechtsfragen handelt, nicht mehr geltend gemacht, so fallen diese aus dem Nachprüfungsrahmen heraus und sind nicht mehr zu behandeln (vgl RS0043338, auch [T10, T11, T13, T17, T20]). Das Berufungsgericht darf nicht von sich aus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf eine selbständige Einwendung vornehmen, wenn die Berufung die diesbezügliche Rechtsansicht des Erstgerichts nicht (gesetzmäßig ausgeführt) bekämpft hat (RS0043338 [T32]).

Auf die vom Erstgericht als nicht zu Recht bestehend erkannte Gegenforderung des Beklagten in Höhe von EUR 3.929,76 kommt die Berufung inhaltlich wie dargelegt nicht mehr zurück. Bezieht sich die Rechtsrüge nur noch auf eine von mehreren selbständigen (hier) Gegenforderungen, dann sind die anderen Ansprüche (Gegenforderungen) außer Betracht zu lassen und ist dem Berufungsgericht ein näheres Eingehen darauf schon grundsätzlich verwehrt (vgl RS0043352, insb [T30, T31, T35]; RS0043338, insb [T15, T18]; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 16 mwN).

4. Im dreigliedrigen Urteil erwächst die Entscheidung über das Zurechtbestehen der Klagsforderung (RS0040742) und der Gegenforderung (RS0041026) nicht in Teilrechtskraft. Der Rechtskraft fähig ist nur der Zuspruch der Differenz zwischen festgestellter Forderung und Gegenforderung (RS0041026). Wird ein dreigliedriges Urteil vom Berufungsgericht aufgehoben, wird von diesem Aufhebungsbeschluss nicht nur die Frage des Zurechtbestehens der Klagsforderung, sondern auch die Frage betroffen, ob und inwieweit die Gegenforderung zur Tilgung des als zu Recht bestehend erkannten Teils der Hauptforderung heranzuziehen ist und damit bis zur Höhe dieses Teils der Hauptforderung verbraucht wird. Damit wird aber auch die aus den vorstehenden Prämissen gezogene Schlussfolgerung als Differenz zwischen festgestellter Forderung und Gegenforderung nicht rechtskräftig (RS0040866).

Ungeachtet dessen ist der Sachantrag betreffend die Gegenforderung in Höhe von EUR 3.929,76 mangels jedweder inhaltlicher Ausführungen des Berufungswerbers aber als abschließend erledigter Streitpunkt anzusehen (vgl 6 Ob 14/23m [Rz 5] mwN; 6 Ob 81/23i ua).

B. Zur Gegenforderung in Höhe von EUR 30.202,41:

1. Mit seiner Beweisrüge wendet sich der Beklagte zunächst gegen die oben durch Fettdruck hervorgehobene Feststellung. Anstelle dieser Feststellung wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:

"Die Forderungsabtretung - sohin auch die Annahme dieser durch den Beklagten – wurde sowohl Herrn B* zu Weihnachten 2022 oder 2023 als auch dem Steuerberater des Beklagten mitgeteilt. Letzterem im Zuge der Vergebührung der Abtretungserklärung. Die Annahmeerklärung ist auch in den Schriftsätzen (ON 25 und 27) der beklagten Partei sowie im Protokoll der Streitverhandlung des 14.5.2024 (ON 49) als öffentliche Urkunde dokumentiert."

Dazu wird lediglich ausgeführt, die bekämpfte Feststellung sei „auch in rechtlicher Hinsicht verfehlt, da sich die erfolgte Annahmeerklärung bereits aus den Schriftsätzen sowie dem gerichtlichen Protokoll als öffentliche Urkunde ergibt. Die Feststellung ist auch in sich widersprüchlich, da das Erstgericht direkt nach der monierten Feststellung konstatiert, dass der Kläger in einem Telefonat mit dem Ehegatten der Klägerin die erfolgte abgetretene Forderung erwähnt habe. Hinzu kommt, dass der Kläger angab, seinem Steuerberater die Abtretungserklärung zur Vergebührung übergeben zu haben. Das Telefonat sowie die Übergabe der Zessionserklärung an den Steuerberater stellen ebenfalls eine sonstige Dokumentation dar.“

2. Die Berufung vermengt hier rechtliche Argumente mit der Beweisrüge. Allfällige Unklarheiten gehen daher zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041761). Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen, insofern die Ausführungen aber mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, darf die Berufung nicht gemäß § 474 Abs 2 ZPO verworfen werden. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 Rz 17).

3. Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung (A. Kodek aaO § 471 Rz 15; Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 E 39) angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen. Erforderlich ist eine Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts.

Der Rechtsmittelwerber legt nicht ansatzweise dar, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht falsche Feststellungen getroffen haben soll und erwähnt die beweiswürdigenden Argumente des Erstgerichts mit keinem Wort. Auch wird nicht dargelegt auf Basis welcher Beweisergebnisse das Erstgericht zu einer geänderten Sachverhaltsgrundlage kommen hätte sollen.

Das Berufungsgericht sieht damit keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§ 498 Abs 1 ZPO).

4. In der Rechtsrüge führt der Berufungswerber aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der Zweck der Dokumentationspflicht des § 18 Abs 5 GmbHG primär im Schutz der Interessen der Gläubiger einer GmbH zu sehen sei. Diese sollten davor bewahrt werden, dass nachträgliche Änderungen vorgenommen oder die Erklärung einseitig zurückgenommen werden. Die nach § 18 Abs 5 GmbHG normierte Dokumentationspflicht sei jedoch nicht als Gültigkeits/Wirksamkeitserfordernis, sondern als Dokumentationserfordernis/Manifestationsakt zu werten.

Die Vorschriften des § 18 GmbHG seien auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Insbesondere mangle es an einen Rechtswidrigkeitszusammenhang, weil der Schutzzweck des § 18 Abs 5 und 6 GmbH gerade im Schutz der Gläubiger einer Gesellschaft und nicht der Schuldner einer Privatperson liege.

Es sei jeder [andere] Manifestationsakt zulässig, der den Anforderungen der Dokumentationspflicht entspreche. Ein solcher Manifestationsakt könne auch in einem bei Gericht eingebrachten Schriftsatz oder in einem gerichtlichen Protokoll als öffentliche Urkunde bestehen. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts stehe ein mangelnder Manifestationsakt der Annahme der Zession der Wirksamkeit dieser nicht entgegen, wenn er im Prozess nachgeholt werde.

Das Erstgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Abtretungserklärung vom 3.1.2022 bereits als gültigen Manifestationsaktes iSd § 18 Abs 5 GmbHG erkennen müssen. Das Insichgeschäft sei in einer solchen Form abgeschlossen worden, dass es nach außen mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck komme, sodass die Erklärung feststehe und vom Vertreter nicht einseitig und nachträglich eine Änderung oder Rückgängigmachung der Erklärung behauptet werden könne.

Das Geschäft sei zu geschäftsüblichen Bedingungen abgeschlossen worden, weshalb es zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehöre und dadurch eine Dokumentionspflicht bzw ein Manifestationsakt ohnedies entfalle.

5. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts basiert auf der Ansicht, dass es sich beim Manifestationsakt iS des § 18 Abs 5 GmbHG (Erfordernis der Urkundenerrichtung) um eine Abschluss und damit Gültigkeitsvoraussetzungen handelt und stützt sich dabei auf U. Torggler in U. Torggler, GmbHGesetz, Rz 19 zu § 18 GmbHG. Entscheidend sei, dass der Abschlusswille derart geäußert werde, dass die Erklärung unzweifelhaft feststehe und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden könne.

Bei der (schriftlichen) Abtretungserklärung der E* GmbH handle es sich zunächst um ein einseitiges Angebot der GmbH an deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer, das einer Annahme bedurft habe. Bis zu seiner Aussage als Partei am 14.5.2024 habe sich der Beklagte jederzeit „unkontrollierbar“ und für Dritte unüberprüfbar darauf berufen können, dass es keine Annahme gegeben habe und die Forderung weiterhin der Gesellschaft zustehe. Von einem zeitlich und inhaltlich unzweifelhaft feststehenden Rechtsgeschäft könne also nicht gesprochen werden.

6. Dem sind zunächst die Ausführungen des Berufungssenats in der Vorentscheidung 15 R 59/23s [Pkt 3.4] entgegenzuhalten, dass nicht zweifelhaft sein kann, dass der Beklagte selbst mit der Verfassung und Unterzeichnung der Abtretungserklärung diese Abtretung auch angenommen hat. Unbekämpft steht nunmehr fest, dass der Beklagte am 3.1.2022 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E* GmbH die von ihm selbst verfasste Abtretungserklärung über die Summe von EUR 30.202,41, die an den Beklagten als Privatperson gerichtet ist, unterfertigte und nach Unterfertigung der Abtretungserklärung vom 3.1.2022 ohne Anwesenheit sonstiger Personen mündlich erklärte, dass er sie ausdrücklich annehme. Die Abtretung der Forderung wurde damit zweiseitig vereinbart.

7. Der einzige Gesellschafter kann dann mit sich wirksam Rechtsgeschäfte abschließen, wenn er bestimmte Formalvoraussetzungen einhält oder zu gewöhnlichen Bedingungen abschließt. Für Rechtsgeschäfte, die der Alleingesellschafter namens der Gesellschaft mit sich selbst (in eigenem Namen) abschließt, ordnet § 18 Abs 5 Satz 1 GmbHG die Errichtung einer Urkunde an, geht also von der prinzipiellen Zulässigkeit des Selbstkontrahierens in dieser Sachverhaltskonstellation aus. Wenn das Geschäft zum gewöhnlichen Betrieb gehört und zu geschäftsüblichen Bedingungen geschlossen wurde, erübrigt sich die Errichtung einer Urkunde gänzlich.

Die Sonderregelung für die EinpersonenGmbH geht auf die Einpersonengesellschaftrichtlinie (RL 2009/102/EG, Abl L 258/2009, 20) zurück und wurde mit dem EUGesRÄG 1996 umgesetzt. Davor war Selbstkontrahieren nach herrschender Meinung nur bei Bestellung eines Kollisionskurators zulässig (SZ 15/100; EvBl 1983/39; EvBl 1986/86; JBl 1965, 90). Historisch teleologisch stand die Abkehr vom Erfordernis der Bestellung eines Kollisionskurators im Vordergrund (ErläutRV EUGesRÄG, 32 BlgNR 20. GP, 107). Objektiv gesehen geht es im Wesentlichen darum, Manipulationen zulasten der Gläubiger zu verhindern (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 18 Rz 2; Aicher/U. Torggler, GesRZ 1996, 197 [201]).

Die bisherige – allerdings nur vereinzelt vorliegende - Rechtsprechung und die überwiegende österreichische Lehre werten die in § 18 Abs 5 GmbHG geregelte Dokumentationspflicht entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht als Gültigkeits/Wirksamkeitserfordernis, sondern als Dokumentationserfordernis zum Schutz der Gläubiger (vgl 2 Ob 246/08b; vgl auch OLG Wien 16 R 115/22g, 9 Ra 93/21v, HG Wien 1 R 244/05m; vgl aber auch OLG Wien 13 R 187/00s wo erkennbar von einem Gültigkeitserfordernis ausgegangen wird). Der Zweck der Dokumentationspflicht des § 18 Abs 5 GmbHG ist primär im Schutz der Interessen der Gläubiger zu sehen; diese sollen davor bewahrt werden, dass nachträglich Änderungen vorgenommen und die Erklärungen einseitig zurückgenommen werden (RS0124490). Die Klägerin behauptet nicht einmal, (noch) Gläubigerin der E* GmbH zu sein. Sie ist daher vom Schutzzweck des § 18 Abs 5 GmbHG nicht erfasst.

8. Über Rechtsgeschäfte, die der einzige Gesellschafter sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Gesellschaft abschließt, ist nach § 18 Abs 5 GmbHG unverzüglich eine Urkunde zu errichten. Dabei ist sicherzustellen, dass nachträgliche Änderungen des Inhaltes und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen sind. Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses können zB ausgeschlossen werden durch notarielle Form oder ein Protokoll über eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, in dem die rechtsgeschäftliche Erklärung des Alleingesellschafters festgehalten wird (vgl RS0124489), aber auch auf andere Art, solange die wesentlichen Inhalte vorhanden sind und eine nachträgliche Manipulation ausgeschlossen werden kann. Diese Dokumentationspflicht ist aber nach richtiger Ansicht kein Wirksamkeitserfordernis (vgl Rieder in FoglarDeinhardstein/Aburumieh/HoffenscherSummer GmbHG2 § 18 GmbHG Rz 35 mzwN; 2 Ob 246/08b = RS0124490).

Liegt der Vertrag selbst schriftlich vor, erübrigt sich die vom Gesetz in erster Linie ins Auge gefasste nachträgliche Dokumentation (Rüffler/Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler GmbH-Gesetz3 (2007) § 18 GmbHG Rz 23c f). Eine solche Urkunde, die vom Beklagten auch unterfertigt wurde (vgl Pkt 6.) liegt hier vor.

9. Damit erweist sich die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, das die Abtretung der aus dem Bauvorhaben I* geltend gemachten Gegenforderung von EUR 30.202,41 als nicht wirksam erachtet und ausgehend davon das Zurechtbestehen der Gegenforderung (ausschließlich deshalb) verneint hat, als korrekturbedürftig.

10. Damit kann aber noch nicht abschließend darüber abgesprochen werden, ob und in welcher Höhe die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung zu Recht besteht. So hat die Klägerin (wie eingangs wiedergegeben) umfangreiche Einwände gegen die Gegenforderung – unter anderem wegen Verjährung – erhoben. Dazu fehlen über weite Strecken ausreichende Tatsachenfeststellungen.

Soweit das Erstgericht ausführt, dass fraglich sei, welche Forderung bzw „welcher Teil“ nun tatsächlich von der Abtretung erfasst sei, ist darauf zu verweisen, dass aus der einen Teil der Feststellungen bildenden Abtretungserklärung hervorgeht, dass sich die Abtretung auf den „im Verfahren J* am BGHS Wien mit der Firma Schlosserei B*“ „Mängel aus gemittelten Betrag von über Euro 38.174,39“ bezieht. Weiters wurde festgestellt, dass der Sachverständige im BGHSVerfahren den Betrag von EUR 38.174,39 in der Tagsatzung vom 27.5.2021 auf die Frage nach der angemessenen Preisminderung bei den Überständen, also den Abständen zwischen Beton mauer und Blechabschluss der von der Klägerin als Aufbau hergestellten Metallgeländer, errechnete. In der Abtretungserklärung wird durch die Wendungen „Somit ein Betrag von zumindest Euro 30.202,41 der E* GmbH von der Schlosserei B* zustehen“ und „Wir treten die Forderung für Ihre Gespräche mit der Firma B* bzw. für Ihr Verfahren D* am LG ZRS Wien zumindest über einen Betrag von Euro 30.202,41 ab“ darauf konkret Bezug genommen.

Es trifft damit nicht zu, dass sich die Abtretung zum Teil oder zur Gänze nicht auf die geltend gemachten Gegenforderungen bezog.

Dass der Beklagte nach den Feststellungen sämtliche seiner Meinung nach der E* GmbH gegen die Klägerin zustehenden und deutlich über den Abtretungsbetrag hinausgehenden Forderungen aufzählte, ohne diese in eine Rangfolge bringen zu wollen und darauf verwies: „Somit ein noch Höherer Betrag der E* GmbH zustehen“ ändert nichts an dieser Zuordnung. Die Konstatierung des Erstgerichts, dass „nicht feststellbar sei, welche der mehreren Forderungen in diesem Sinne in die Abtretung von EUR 30.202,41 einfließen sollten“ trifft nicht zu, weil sich dies - wie dargelegt - aus den weiteren Feststellungen ableiten lässt.

11. Es war damit mit einer Aufhebung des Ersturteils und Rückverweisung des Verfahrens an das Erstgericht vorzugehen.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht hinreichende Tatsachenfeststellungen zu treffen haben, die sowohl eine Prüfung der offen gebliebenen Gegenforderung als auch der Berechtigung der von der Klägerin erhobenen Einwände ermöglichen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Zusammenfassung des wechselseitigen Vorbringens oben verwiesen werden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO), weil gesicherte Rechtsprechung zu der Frage fehlt, ob § 18 Abs 5 GmbHG ein Gültigkeits/Wirksamkeitserfordernis oder ein bloßes Dokumentationserfordernis statuiert. Nähere Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit des Rekurses und den zugrundeliegenden Rechtsfragen haben zu unterbleiben (vgl OLG Wien 15 R 148/23d mwN).