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5R88/24s•OLG Innsbruck 5R88/24s
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH CoKG, vertreten durch Shamiyeh Reiser Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, gegen die beklagte Partei C* D*, vertreten durch Kneissl-Tuncer-Ebermayer Rechtsanwälte GmbH in 6370 Kitzbühel, wegen EUR 23.400,-- sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31.7.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben.
Das bekämpfte Urteil wird dahin a b g e ä n d e r t, dass es lautet wie folgt:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin EUR 5.850,-- samt 4 % Zinsen daraus seit 5.7.2023 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 17.550,-- samt 4 % Zinsen daraus seit 5.7.2023 wird a b g e w i e s e n .
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen deren Vertreter die mit EUR 7.307,77 (darin enthalten EUR 1.178,80 an Umsatzsteuer und EUR 234,94 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei zu Handen deren Vertreter die mit EUR 1.002,11 (darin enthalten EUR 167,02 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Verfahrens ist ein von der Klägerin gegenüber dem Beklagten behaupteter Provisionsanspruch für eine Vermittlungstätigkeit in Höhe des Klagsbetrags. Die Klägerin wurde als Immobilienmaklerunternehmen von I* J* mit dem Verkauf der Liegenschaft EZ K* KG L* beauftragt; für die Vermittlungstätigkeit der Klägerin war M* N* zuständig.
Mit der am 1.9.2023 eingebrachten Mahnklage begehrt die Klägerin die Zahlung von EUR 23.400,-- sA und brachte dazu vor, der Beklagte habe ihr als Interessent an der genannten Liegenschaft den Auftrag, als Doppelmaklerin tätig zu werden, erteilt. Der Beklagte sei Unternehmer und betreibe den O* D*.
M* N* habe dem Beklagten und seiner Ehefrau P* D* am 19.5.2022 im Zuge einer Besichtigung die eingangs erwähnte Liegenschaft angeboten. Der Beklagte sei an einem Kauf der Liegenschaft interessiert gewesen, sodass er am selben Tag ein Kaufanbot abgegeben habe. In der Folge sei am 31.10.2022 der Kaufvertrag zwischen I* J* und dem Beklagten unterfertigt worden. Der Liegenschaftskauf habe unternehmerischen Zwecken gedient; dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass M* N* als Doppelmakler aufgetreten sei. Im Kaufanbot hätten sich der Beklagte und seine Ehefrau im Fall der erfolgreichen Vermittlungstätigkeit durch M* N* zur Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % Umsatzsteuer verpflichtet. Da der Kauf durch die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des M* N* zustande gekommen sei, gebühre der Klägerin die nunmehr geltend gemachte Provision. Jegliche Behauptungen des Beklagten, wonach eine provisionsfreie Tätigkeit der Klägerin zugesagt worden sei oder diese versucht habe, die Abwicklung des abgeschlossenen Kaufvertrags zu vereiteln, seien unrichtig.
Sollte ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen sein, so habe P* D* ihren Ehegatten rechtsgeschäftlich vertreten; die Ehegatten D* seien von Beginn an als Einheit aufgetreten. Der Beklagte habe über die Klägerin Kenntnis von der Kaufgelegenheit erlangt; sollte zwischen den Streitteilen kein Vertragsverhältnis bestehen, werde der Provisionsanspruch auf jede erdenkliche Rechtslage, insbesondere auch auf § 1041 ABGB gestützt.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, er habe die Liegenschaft nicht als Unternehmer, sondern zu persönlichen Wohnzwecken erworben. Ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen habe es nicht gegeben. Der Beklagte sei in die Vermittlungsgespräche am 19.5.2022 nicht involviert gewesen und habe das Kaufanbot selbst nicht unterschrieben; das von seiner Ehefrau gegenüber M* N* gesetzte Verhalten sei ihm nicht zuzurechnen. Eine den Provisionsanspruch rechtfertigende Aufklärung hinsichtlich einer Doppelmaklertätigkeit, einer Zahlungspflicht und einem Rücktrittsrecht habe nicht stattgefunden. Zudem habe M* N* versucht, die Abwicklung des Kaufvertrags zu vereiteln, um einen für ihn günstigeren Vertrag mit anderen Kaufinteressenten zu vermitteln. Zu diesem Zweck habe er insbesondere beim Verkäufer und bei der die grundverkehrsrechtliche Genehmigung erteilenden Bezirkshauptmannschaft interveniert. Die Klagsvertreter hätten den Vertretern des Beklagten in einem Schreiben vom 30.10.2022 empfohlen, von der weiteren Abwicklung des Kaufvertrags Abstand zu nehmen; die Intention dahinter sei gewesen, den Kaufvertrag zum Scheitern zu bringen. Im Übrigen würden EUR 30.000,-- des Kaufpreises auf mitverkaufte Maschinen entfallen, wodurch sich die - bestrittene - Maklerprovision auf EUR 22.320,-- reduziere.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil wies das Erstgericht in Spruchpunkt 1. das von der Klägerin (dort offenkundig irrig als „A* GmbH“ bezeichnet) erhobene Klagebegehren ab und verpflichtete die Klägerin in Spruchpunkt 2. zum Kostenersatz an den Beklagten.
Seiner Entscheidung legte es über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende Feststellungen zugrunde (die bekämpften Urteilsannahmen sind in Fettdruck wiedergegeben):
Am 19.5.2022 besichtigte der Beklagte mit seiner Ehefrau P* D*, seiner Schwiegermutter Q* R* und der Großmutter von P* D* sowie I* J*, dessen Neffen S* J* und M* N* die Liegenschaft EZ K* KG L*. Zu Beginn der Besichtigung wurde von M* N* ein Besichtigungsschein, auf welchem unter anderem auf den Provisionsanspruch des Maklers hingewiesen wurde, ausgefüllt und von P* D* unterschrieben. Im Anschluss an die Besichtigung fanden sich die Beteiligten mit Ausnahme des Verkäufers und seines Neffen in einem Gasthaus in T* ein. Hier stellte P* D* ein Kaufanbot über EUR 645.000,--. Am Tisch wurde das Thema der Provision ebenfalls thematisiert. Es kann nicht festgestellt werden, dass P* D*, ihrer Mutter oder dem Kläger [gemeint: dem Beklagten] zugesagt worden wäre, die Klägerin würde für die Vermittlung der klagsgegenständlichen Liegenschaft [unmittelbar] keine Provision verlangen.
Ursprünglich beabsichtigten P* D* und ihre Mutter, die klagsgegenständliche Liegenschaft gemeinsam zu kaufen. Nachdem es zu einem Zerwürfnis kam, entschied C* D* schließlich, die Liegenschaft selbst zu erwerben. Dies wurde in weiterer Folge zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt von den Zeuginnen D* und R* auch der Klägerin und in weiterer Folge dann auch dem Verkäufer kommuniziert. Dem Beklagten war bewusst, dass für den Erwerb der Liegenschaft grundsätzlich eine Provision zu zahlen sein werde.
Nachdem das Kaufanbot der P* D* beiderseits angenommen und unterschrieben worden war, trat U* V* als weiterer Interessent an der Liegenschaft in Erscheinung. Der Zeuge N* führte sodann mit dem neuen Interessenten eine Besichtigung der klagsgegenständlichen Liegenschaft durch und füllte einen Besichtigungsschein aus. U* V*, in Kenntnis des bereits beidseits unterschriebenen Kaufanbots, legte daraufhin ein mit 22.9.2022 [richtig: 20.9.2022] datiertes Kaufanbot. Mit dem Erscheinen des U* V* als weiterem potentiellen Käufer der Liegenschaft des I* J* (A) begann die Klägerin ein Verhalten zu setzen, das letztlich darauf abzielte, den Kaufvertragsabschluss zwischen dem Beklagten und I* J* zu verhindern. M* N* legte schließlich I* J* das Kaufanbot des U* V* vor, der es letztlich jedoch nicht unterschrieb.
Am 20.10.2022 unterfertigte I* J* nachstehende, maschingeschriebene „Erklärung“:
"Ich, Herr I* J*, geboren am , F G, E*, erkläre hiermit, dass die Bedingungen hinsichtlich des Kaufanbotes vom 19.05.2022 durch Frau P* D*, geboren am ** nicht erfüllt wurden und daher das Kaufanbot unwirksam ist.
Das Kaufanbot wurde durch mich, Herrn I* J* am 17.06.2022 angenommen. Es erfolgte in weiterer Folge jedoch nicht die Vorlage eines Kaufvertrages und besteht daher kein Anspruch auf Abschluss des gegenständlichen Rechtsgeschäftes.
F*, am... 20.10.2022... [Unterschrift I* J*]."
Diese Erklärung überbrachte der M* N*, der Kenntnis von ihrem Inhalt hatte, namens und auftrags U* W* dem Verkäufer I* J*. Sowohl U* V*, als auch M* N* selbst (von dem U* V* auch die entsprechende Information bekommen hatte) teilten I* J* mit, dass die Familie D* nicht den vollen Kaufpreis zahlen wolle. (B) M* N* riet I* J* deshalb sogar, an U* V* und nicht an die Familie D* zu verkaufen.
(C) Noch vor dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen I* J* und dem Beklagten fuhren auf Initiative des U* V* I* J* und dessen Neffe S* J*, der seinen Onkel bei dem Liegenschaftskauf unterstützte, zu einem Rechtsanwalt in X* Y*, um dort den noch nicht unterschriebenen, finalen Kaufvertrag zwischen I* J* und C* D* dahingehend prüfen zu lassen, ob es möglich wäre, aus diesem Vertrag noch „herauszukommen“. M* N* hatte Kenntnis von diesem Termin.
Am Sonntag, den 30.10.2022, somit am Tag vor der Kaufvertragsunterzeichnung, langte ein Schreiben des Klagevertreters namens und auftrags der Klägerin beim Beklagtenvertreter sowie "in CC gesetzt" bei P* D* ein. Darin brachte der Klagsvertreter als rechtsfreundlicher Vertreter der Klägerin seine Sorge darüber zum Ausdruck, dass insbesondere dem Verkäufer die Tragweite einzelner Bestimmungen des Kaufvertragsentwurfs noch nicht bekannt sei. Da der Beklagtenvertreter sohin seiner Aufklärungsverpflichtung offenbar nicht gehörig nachgekommen sei, solle von einer Unterfertigung des Kaufvertragsentwurfs abgesehen werden. (D) Dieses Schreiben wurde ausschließlich verfasst, um den am Folgetag geplanten Abschluss des Kaufvertrags zwischen I* J* und dem Beklagten zu verhindern. Dass die Klägerin auch bei der Bezirkshauptmannschaft T* in irgendeiner Weise interveniert hätte, um den Liegenschaftsverkauf hintanzuhalten, kann nicht festgestellt werden.
Am 31.10.2022 unterzeichneten I* J* und der Beklagte schließlich den Kaufvertrag über die Liegenschaft EZ K* KG L* mit einem ausgewiesenen Kaufpreis von EUR 650.000,--, wobei EUR 30.000,- auf mitverkaufte land- und forstwirtschaftliche Maschinen entfallen. Der Beklagte ist zwischenzeitig auch grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft geworden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht unter Hinweis auf § 6 Abs 1 MaklerG aus, dass hier unzweifelhaft ein "zweckgleichwertiges Geschäft" iSd § 6 Abs 3 MaklerG abgeschlossen worden sei. Der Wechsel in der Person des Käufers von P* D* zu ihrem Ehegatten, den Beklagten, stelle einen Personenwechsel im Familienverband dar, der für den Provisionsanspruch keinesfalls schädlich sei. Der letztliche Erwerb der Liegenschaft durch den Beklagten könne daher grundsätzlich das Entstehen des Provisionsanspruchs der Klägerin ihm gegenüber nicht hindern; überdies sei dem Beklagten die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision hinlänglich bekanntgewesen.
Nach § 3 Abs 1 MaklerG sei ein Makler verpflichtet, die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren; dies gelte auch, wenn er zugleich für einen Dritten tätig sei. Diese Interessenwahrungspflicht sei Ausgangspunkt für eine Reihe von Pflichten, die den Makler vor, während und nach seiner Vermittlungstätigkeit träfen, wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflichten von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Bei Verletzung wesentlicher Pflichten durch den Makler könne der Auftraggeber unter anderem die Minderung des Provisionsanspruchs verlangen. Im Fall der Doppelmaklertätigkeit sei der Makler zur Wahrung der Interessen beider Auftraggeber im Rahmen eines zu erwirkenden Interessenausgleichs verpflichtet; dabei werde strenge Unparteilichkeit gefordert.
Im konkreten Fall wäre vom Beklagten grundsätzlich eine Provision in Höhe von 3 % des Verkaufspreises zu zahlen gewesen; allerdings habe die Klägerin massiv gegen ihre Pflicht, die Interessen des Beklagten bzw seiner Gattin zu wahren, verstoßen.
Kernaufgabe eines Immobilienmaklers sei die Vermittlung von Immobilien. Hier sei ein beidseitig unterfertigtes, verbindliches Kaufanbot vorgelegen, womit die Pflicht des Maklers und somit auch der Klägerin und ihrer Mitarbeiter grundsätzlich beendet gewesen sei. Die Klägerin habe jedoch aktiv versucht, das von ihr vermittelte Geschäft, nämlich den Abschluss des Kaufvertrags zwischen I* J* und dem Beklagten, letztlich noch zu verhindern und dabei gegen die grundlegenden Interessen des Käufers gehandelt. Dieser Pflichtenverstoß habe sich gegen die wohl fundamentalste Pflicht eines Maklers im Stadium nach Abgabe des Kaufanbots, nämlich es zu unterlassen, die Abwicklung des erfolgreich vermittelten Geschäfts zu verhindern, gerichtet. Das MaklerG enthalte keine Vorgaben zum Umfang der Provisionsminderung; die Mäßigung sei nach der Schwere der Pflichtverletzung und der dadurch reduzierten Verdienstlichkeit vorzunehmen. Dabei sei es bedeutungslos, wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt habe.
Unter Berücksichtigung des pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin nach ihrer verdienstlichen Tätigkeit, die wie festgestellt auf vielfältige Weise (Vorlage des weiteren Kaufanbots, Überbringung der Erklärung über die Unwirksamkeit des Kaufanbots; Weitergabe von Informationen über das bereits erliegende und beiderseits unterschriebene Kaufanbot an U* V*; versuchte Verhinderung des Kaufvertragsabschlusses am Tag vor seiner Unterzeichnung selbst) letztlich versucht habe, das Zustandekommen des Kaufvertrags zwischen dem Beklagten und I* J* zu verhindern, werde eine Minderung des Provisionsanspruchs auf Null für gerechtfertigt erachtet: Die eigene Verdienstlichkeit sei von der Klägerin hier derart konterkariert worden, dass davon bei ihr nichts mehr übrig geblieben sei, das einen Provisionsanspruch rechtfertigen würde.
Die Klägerin bekämpft diese Entscheidung mit einer fristgerecht eingebrachten Berufung, in der sie eine Verfahrens-, eine Beweis-, eine Rechts- und eine Kostenrüge ausführt. Sie beantragt die Abänderung der bekämpften Entscheidung im Sinn einer Klagsstattgebung; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In seiner ebenfalls rechtzeitig eingebrachten Berufungsbeantwortung beantragt der Beklagte, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Da nach Art und Inhalt der geltend gemachten Berufungsgründe die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
Die Klägerin erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass ihr keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, zu den Blg ./8 und ./9 Stellung zu nehmen. Bei Blg ./8 handle es sich um eine längere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt unbekannte Version einer in der Verhandlung vom 11.4.2024 abgespielten Tonaufnahme. Dieser „Version“ seien auch die Antworten des Zeugen I* J* auf die ihm zuvor gestellten Suggestivfragen zu entnehmen. Am 24.4.2024 sei per WebERV eine Abschrift dieser Aufnahme zugestellt worden; beiden Beilagen sei zu entnehmen, dass der M* N* den Zeugen J* nicht beeinflusst, sondern ihn vielmehr dahingehend aufgeklärt habe, dass ein Vertragsrücktritt zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen sei. In der in der Tagsatzung vom 11.4.2024 durch den Vertreter des Beklagten abgespielten verkürzten Tonbandaufnahme sei zu hören, wie der Beklagte sowie P* D* und Q* R* versucht hätten, I* J* dahingehend zu beeinflussen, er solle aussagen, M* N* habe ihn vom Rücktritt vom Vertrag überzeugen wollen. Eine Antwort des Zeugen J* sei der gekürzten Tonbandaufnahmen in der Tagsatzung nicht zu entnehmen gewesen; der Klagsvertreter habe sich eine ergänzende Vernehmung jener Personen vorbehalten, die auf der Aufnahme zu hören seien.
In Anbetracht der Bedeutung des Inhalts dieser Beweismittel wäre es geboten gewesen, der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, dazu Stellung zu nehmen. Schließlich habe das Erstgericht in der bekämpften Entscheidung festgehalten, dass M* N* I* J* geraten habe, an U* V* und nicht an die Familie D* zu verkaufen. M* N* habe demnach versucht, das Geschäft zu vereiteln, was eine gravierende Pflichtverletzung dargestellt habe, sodass der Provisionsanspruch entfalle. Hätte die Klägerin zu diesen Beweismitteln Stellung nehmen können, hätte das Erstgericht einen anderen, für sie günstigeren Sachverhalt feststellen können. Der Verfahrensmangel sei von ihr mit Schriftsatz vom 25.4.2024 gerügt worden, die Rüge sei jedoch offensichtlich unberücksichtigt geblieben.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nach stRsp dann vor, wenn dieser abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und eine gründliche Beurteilung einer Streitsache zu verhindern. Den Beweis der konkreten Verursachung muss der Berufungswerber dazu nicht erbringen. Zu den primären Verfahrensmängeln zählen nicht nur die in § 496 Abs 2 ZPO erwähnten Stoffsammlungsmängel, sondern jede Verletzung einer Verfahrensvorschrift. Der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens muss schließlich stets auf einem Fehler des Gerichts beruhen (Klauser/Kodek JN-ZPO18 § 496 ZPO E 10 ff).
Mit Schriftsatz vom 11.4.2024 (ON 20) übermittelte der Beklagte dem Erstgericht eine Tonaufnahme über ein Gespräch, auf der ua der Zeuge I* J* zu hören ist. Dieser Schriftsatz wurde in der abschließenden Streitverhandlung vom selben Tag vorgetragen und die angeschlossene Audiodatei mit Einverständnis des genannten Zeugen sowie sämtlicher anderer darauf zu hörenden Personen abgespielt. Die Klägerin hatte sich zuvor gegen mit der Begründung, „dass dies nunmehr verspätet sei“, gegen dieses Vorgehen ausgesprochen und sich ausdrücklich die ergänzende Vernehmung jener Personen, die auf der Aufnahme zu hören sind, vorbehalten (S 4 in ON 21). Dem Protokoll dieser Verhandlung ist zu entnehmen, dass für das Gericht nicht der gesamte Inhalt der Aufnahme akustisch verständlich war. Abschließend führte der Vertreter des Beklagten dazu aus, dass eine Abschrift des „Protokolls“ [gemeint wohl: der Aufnahme] bislang nicht vorgelegt, jedoch die Audio-Datei per Web-ERV bereits eingebracht worden sei. Im Zuge des Verhandlungsschlusses nach § 193 Abs 3 ZPO trug das Erstgericht dem Beklagten auf, die Übertragung der Tonbandaufnahme binnen 14 Tagen vorzulegen. Diesem Auftrag kam der Beklagte mit Schriftsatz vom 24.4.2024 nach (ON 24) und übermittelte dazu die sich als Blg ./9 im Akt befindliche Abschrift. In ihrer „Urkundenerklärung“ vom 25.4.2024 (ON 26) vertrat die Klägerin die Ansicht, dass es sich bei der vorliegenden Tonaufnahme um eine „deutliche längere“ Aufnahme handle als jene, die in der Verhandlung vom 11.4.2024 vorgespielt worden sei. Dadurch sei es ihr verwehrt geblieben, zum Inhalt der nun vorgelegten Tonaufnahme Stellung zunehmen, weshalb dazu nunmehr schriftlich ein (4 Absätze umfassendes) Urkundenerklären abgegeben werde.
§ 289 ZPO regelt die Mitwirkungsrechte der Parteien an Beweisaufnahmen und ordnet dazu Parteiöffentlichkeit an. Wird zB die Ladung der Parteien zu einzelnen Verhandlungen unterlassen und haben diese anschließend keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den aufgenommenen Beweisen, kann dies allenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bilden. Grundsätzlich muss nämlich eine Partei zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs die Möglichkeit haben, sich zu Beweisergebnissen in der mündlichen Verhandlung zu äußern, widrigenfalls ein Verfahrensmangel vorliegt. Nach der Rechtsprechung müssen allerdings zur erfolgreichen Geltendmachung der Mangelhaftigkeit in der Berufung Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass die Beweisaufnahme im Fall der Zuziehung der Partei anders ausgefallen wäre. Daher wird der Berufungswerber in seinem Rechtsmittel idR die Fragen an die Gegenpartei oder die Zeugen, die er bei erfolgten Beiziehung gestellt hätte, und die möglichen Antworten der Gegenpartei oder des Zeugen darlegen müssen, um die Relevanz des Mangels darzutun (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4 , 102 f; Klauser/Kodek aaO § 289 ZPO E 2).
Aus dem Protokoll über die abschließende Streitverhandlung vom 11.4.2024 ergibt sich nicht nur, dass für die Klägerin damals ihr anwaltlicher Vertreter anwesend war, sondern auch, dass die zu diesem Zeitpunkt bereits beim Erstgericht eingebrachte Audiodatei (Blg ./8) im Zuge der Vernehmung des Zeugen I* J* für alle Anwesenden wahrnehmbar abgespielt wurde. Dies wird von der Klägerin in ihrem Rechtsmittel auch zugestanden. Dass ihr Vertreter unmittelbar im Anschluss daran iSd § 298 Abs 3 ZPO ein Erklären zu diesem Beweismittel abgegeben hätte, ergibt sich aus dem darüber verfassten Protokoll, das mangels eines ausdrücklichen Widerspruchs der Parteien gemäß § 215 Abs 1 ZPO den vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung liefert, nicht.
Dafür, dass von dieser Audiodatei mehrere (kürzere bzw längere) Versionen existieren, wie dies die Klägerin nunmehr behauptet, bestehen keine Anhaltspunkte: Die Audiodatei Blg ./8 wurde am 11.4.2024 um 11:55 Uhr beim Erstgericht eingebracht und um 12:34 in den Akt als Beilage einjournalisiert. Die sich als Blg ./9 beim Akt befindliche, vom Beklagten nach Verhandlungsschluss gemäß § 193 Abs 3 ZPO vorgelegte Abschrift der Audiodatei stellt deren - von allfälligen „dialektbedingten“ Unschärfen abgesehen - wortgetreue Wiedergabe dar. Es ist daher gesichert davon auszugehen, dass der der Klägerin noch während der abschließenden Streitverhandlung der Inhalt der Audioaufnahme Blg ./8 vollumfänglich zur Kenntnis gelangte. Soweit sie dazu in dieser Verhandlung keine (inhaltliche) „Stellungnahme“ abgab, liegt darin jedenfalls kein Gerichtsfehler begründet. Hinzu kommt, dass sie in dieser Verhandlung auch von der Möglichkeit, die auf der Aufnahme zu vernehmenden Personen, nämlich die Zeugen I* J* und P* D*, zu befragen, Gebrauch machte. Schließlich nahm sie auch in ihrem „Urkundenerklären“, das nach Verhandlungsschluss gemäß § 193 Abs 3 ZPO beim Erstgericht einlangte, inhaltlich zu diesem Beweismittel Stellung.
In Anbetracht dieser Umstände ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht davon auszugehen, dass sie keine Möglichkeit gehabt hätte, zu Blg ./8 und ./9 „Stellung zu nehmen“. Eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs und damit ein Verfahrensmangel liegt deshalb nicht vor. Auf die von der Rechtsprechung geforderte, im Rechtsmittel jedoch nicht näher konkretisierte Darlegung, welchen anderen, günstigeren Sachverhalt das Erstgericht bei Nichtvorliegen des behaupteten Verfahrensmangels feststellen hätte können, muss damit nicht weiter eingegangen werden.
Anstelle der unter (A) angeführten Sachverhaltsannahme begehrt die Klägerin die Ersatzfeststellung:
"Der Zeuge N* bzw. die klagende Partei hat nicht versucht, die Abwicklung des von ihr selbst vermittelten Kaufanbots zu vereiteln."
Sie verweist dazu darauf, dass die bekämpfte Urteilsannahme damit begründet werde, die Aussage des I* J* würde den Gesamteindruck abrunden, dass die Klägerin bemüht gewesen sei, den Kaufvertragsabschluss mit dem Beklagten letztlich noch zu vereiteln. Der Zeuge habe jedoch im Wesentlichen ausgesagt, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass M* N* beim Anwaltstermin in X* dabei gewesen sei, weiters, dass sich der Verkauf einer Landwirtschaft in der Gegend herumspreche, er nicht wisse, ob er jemals von M* N* ein Kuvert erhalten habe und überhaupt habe ihn niemand gedrängt. Weshalb das Erstgericht daher aus diesen Aussagen den Eindruck gewinnen habe können, M* N* habe versucht, den Kaufvertragsabschluss zu vereiteln, sei nicht erkennbar.
Die Klägerin bzw der ihr zurechenbare M* N* hätten den Kaufvertragsabschluss per se gar nicht vereiteln können: Dieser Abschluss sei mit der Annahme des Kaufanbots durch den Verkäufer - wenn auch aufschiebend bedingt um die grundverkehrsbehördliche Zustimmung - bereits längst zustande gekommen. Wenn überhaupt - und auch dies habe nicht stattgefunden - hätten die Klägerin bzw M* N* die beglaubigte Unterfertigung des grundbuchsfähigen Kaufvertrags vereiteln können. Dass es keinen Versuch zu Vereitelungen einer beglaubigten Unterfertigung des Vertrags gegeben habe, sei durch die vom Beklagten vorgelegte Tonbandaufnahme und deren Abschrift (Blg ./8 und ./9) belegt. Daraus ergebe sich eindeutig, dass M* N* dem Verkäufer mitgeteilt habe, es bestehe der Vertrag mit der Familie D* und daher könne nichts dagegen gemacht werden. Die bekämpfte Tatsachenfeststellung sei daher durch diese Beweismittel eindeutig widerlegt.
Das Erstgericht führe dazu aus, dass die Tonbandaufnahme (Blg ./8) weder den Feststellungen noch der Beweiswürdigung zugrunde gelegt worden sei, zumal die Aufnahme akustisch nicht verständlich und der Zeuge J* bei der Aufnahme durch die Suggestivfragen beeinflusst worden sei. Unabhängig davon, dass der Inhalt der Tonaufnahme spätestens beim wiederholten Anhören verständlich sei, übersehe es, dass I* J* bei diesem Gespräch nur durch den Beklagten sowie P* D* und Q* R* beeinflusst worden sei; jemand anders sei bei diesem Gespräch offenkundig nicht anwesend gewesen. Trotz dieser für die Klägerin offenkundig unvorteilhaften Umstände habe I* J* von sich aus angegeben, dass M* N* ihn nicht beeinflusst, sondern ihn daran erinnert habe, dass bereits ein Vertrag mit der Familie D* bestanden habe und ein Vertragsrücktritt nicht möglich sei. Er habe dies angegeben, obwohl er offenkundig unter dem Druck und der Beeinflussung der Familie D* gestanden sei. Im Übrigen sei es alles andere als gesetzwidrig, wenn die Klägerin über M* N* in Kontakt mit dem Kaufinteressenten V* gestanden sei. Dessen Kaufanbot sei auch ausdrücklich vorbehaltlich des Nichtzustandekommens der Abwicklung des Kaufanbots „D*“ abgegeben worden; weshalb darin ein Versuch liegen solle, die Abwicklung mit der Familie D* zu vereiteln, sei ein Rätsel. Angesichts der vorliegenden Beweismittel hätte das Erstgericht die nunmehr gewünschte Feststellung treffen müssen; diese hätte zu einer Klagsstattgebung geführt.
Bevor auf die einzelnen Ausführungen in der Beweisrüge der Klägerin inhaltlich näher eingegangen wird, ist vorab auf Folgendes zu verweisen:
Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen, warum es auf Grund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils prüfen können (RIS-Justiz RS0040122 [T1]). Sofern in einer Begründung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der hätte erwähnt werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die hätte angestellt werden können, liegt noch keine Mangelhaftigkeit bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen vor. Es muss lediglich erkennbar sein, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder aus welchen Gründen es dazu nicht in der Lage war (RIS-Justiz RS0040165 [T 1]). Dabei gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet. Sie hat nur die Gründe dafür insoweit anzuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RIS-Justiz RS0043175). Entscheidend sind dabei der persönliche Eindruck des Richters, seine Kenntnis der Lebensvorgänge, seine Erfahrungen in der Gemeinschaft und seine Menschenkenntnis. In die Beweiswürdigung sind schließlich die gesamten Ergebnisse der Verhandlung einzubeziehen, dh das Vorbringen der Parteien, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck (Klauser/Kodek aaO § 272 ZPO E24/3, E 25).
Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für den Erfolg einer Beweisrüge nicht aus; maßgeblich ist, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass diese eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, dessen Beweiswürdigung anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn stichhältige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass die getroffenen Urteilsannahmen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Das Berufungsgericht hat nur zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat und nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen (Klauser/Kodek aaO § 467 ZPO E 39/1 ff).
Ausgehend von diesen dargestellten Grundsätzen erweist sich die angefochtene Urteilsannahme als unbedenklich. Einerseits steht unbekämpft fest, dass M* N*, ein Mitarbeiter der Klägerin, I* J* das Kaufanbot des Kaufanbot des U* V* zu einem Zeitpunkt vorlegte, als das Kaufanbot von beiden Vertragsteilen bereits angenommen worden war. Auch die weitere Sachverhaltsannahme, dass M* N* auftrags und namens des U* V* I* J* die Erklärung vom 20.10.2022 überbrachte und ihm dazu mitteilte, dass die Familie D* nicht den vollen Kaufpreis zahlen wolle, wird nicht bekämpft. Welchen anderen Zweck dieses Verhalten gehabt haben sollte als I* J* trotz bereits angenommenen Kaufanbots dazu zu bringen, den noch ausstehenden Abschluss einer grundbuchsfähigen Kaufvertragsurkunde doch noch zu verhindern, vermag die Klägerin in ihrer Beweisrüge nicht plausibel darzulegen. Auch ihre Argumentation, sie habe den Abschluss des Kaufvertrags gar nicht vereiteln können, weil dieser mit der Annahme des Anbots durch den Verkäufer bereits zustande gekommen sei, überzeugt nicht: Wenn sie tatsächlich diese Ansicht vertreten hätte, so wäre die Erstellung eines weiteren Kaufanbots für den potentiellen Käufer U* V* wohl von vornherein sinnlos gewesen. Dessen ungeachtet sah sie offenbar eine Möglichkeit, die Vertragsparteien dazu zu bringen, von einer Unterfertigung einer grundbuchsfähigen Urkunde letzten Endes doch noch abzusehen. In diesem Zusammenhang kann zudem darauf verwiesen werden, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts, das sich von den vernommenen Parteien und Zeugen auch einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte, sich als schlüssig sowie einwandfrei nachvollziehbar zeigt und insgesamt keinen Bedenken begegnet.
2. 2 Des weiteren wünscht die Klägerin statt der unter (B) wiedergegebenen Sachverhaltsannahme die Alternativfeststellung:
"Der Zeuge J* wurde durch den Zeugen N* nicht beeinflusst und der Zeuge J* sogar aufgeklärt, dass ein Rücktritt vom Kaufanbot nicht mehr möglich war."
Dazu wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr Vorbringen zum vorhergehenden Punkt ihrer Beweisrüge und vertritt überdies die Ansicht, der Tonbandaufnahme (Blg ./8) sowie deren Abschrift sei eindeutig zu entnehmen, dass M* N* I* J* mitgeteilt habe, es bestehe der Vertrag mit der Familie D* und daher könne nichts dagegen gemacht werden. Die bekämpfte Tatsachenfeststellung sei durch diese Beweismittel, die sogar vom Beklagten vorgelegt worden seien, eindeutig widerlegt.
Zur Vermeidung von Wiederholungen kann zu diesem Punkt der Beweisrüge auf die allgemeinen Ausführungen unter Punkt 2.1 dieser Entscheidung verwiesen werden. Ergänzend ist anzuführen, dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung darlegte, aus welchen Gründen es die Tonaufnahme (Blg ./8) wegen der eingeschränkten Verständlichkeit weder den Feststellungen noch seiner Beweiswürdigung zugrunde legte. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden: einerseits wurde die dort aufgezeichnete Kommunikation über weite Bereiche im Dialekt geführt und kann auch nicht in Abrede gestellt werden, dass die an I* J* gerichteten Fragen in suggestiver Art und Weise gestellt wurden. Wenn daher die Beweiskraft dieser Beweismittel als nicht ausreichend beurteilt wurde, um darauf gesicherte Feststellungen stützen zu können, begegnet dies keinen Bedenken. Die Beweisrüge bleibt auch in diesem Punkt eine plausible Erklärung dafür schuldig, warum nach Vorliegen des unterfertigten Kaufanbots durch den Verkäufer der für die Klägerin tätige M* N* - wie unbekämpft feststeht - I* J* das Schreiben vom 20.10.2022 vorlegen und ihn darüber informieren hätte sollen, dass die Familie D* nicht den vollen Kaufpreis zahlen wolle, keine Beeinflussung des Verkäufers bezwecken hätte sollen.
2. 3 Anstelle der zu (C) getroffenen Urteilsannahme begehrt die Klägerin die Ersatzfeststellung:
"Noch vor Unterfertigung des grundbuchsfähigen Kaufvertrags zwischen Herrn J* und der beklagten Partei (...) fand ein Termin bei einem Rechtsanwalt in ** [gemeint: X*] Y* statt."
Sie verweist darauf, dass sich die bekämpfte Feststellung auf die Angaben von I* J* stütze, die sich mit den Angaben seines Neffen gedeckt hätten. Dass ein Termin bei einem Rechtsanwalt in X* Y* stattgefunden habe, werde von der Klägerin nicht bestritten, unrichtig sei jedoch, dass dies vor Abschluss des Kaufvertrags gewesen sei. Sämtliche Beteiligten hätten übereinstimmend zu Protokoll gegeben, dass das abgegebene Kaufanbot vom Verkäufer I* J* angenommen worden sei. Dies stelle in rechtlicher Hinsicht bereits das Zustandekommen eines Kaufvertrags dar, wenn auch aufschiebend bedingt um die grundverkehrsbehördliche Zustimmung. Der spätere Kaufvertrag beim Vertragserrichter „sei lediglich der Abschluss der grundbuchsfähigen Kaufvertragsurkunde gewesen, keinesfalls aber der Abschluss der zivilrechtlichen Bindung“, die bereits mit Annahme des Kaufanbots entstanden sei. Dass vor dem Termin beim Rechtsanwalt bereits ein angenommenes Kaufanbot vorgelegen sei, sei durch die vorgelegten Urkunden belegt und in Wahrheit sogar unstrittig. Mit der Vermittlung des Kaufanbots (= Kaufvertrag) sei die Tätigkeit der Klägerin als Immobilienmaklerin beendet gewesen, weshalb ihr ein uneingeschränkter Provisionsanspruch zustehe.
In diesem Punkt ihrer Beweisrüge begehrt die Klägerin in Wahrheit den ersatzlosen Entfall von Teilen der bekämpften Feststellung. Dem ist zu erwidern, dass das Begehren, eine Feststellung habe (ersatzlos) zu entfallen, systemwidrig ist: Ist nämlich das Beweisthema, zu dem einen Feststellung getroffen wurde, für die rechtliche Beurteilung relevant, würde ein „ersatzloses Streichen“ der Feststellung zu einem sekundären Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO führen. Ist das Beweisthema hingegen rechtlich nicht relevant und daher der Entfall einer Feststellung bedeutungslos, erübrigt sich die Bekämpfung dieser Feststellung und die Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit einer diesbezüglichen Rüge. Der Berufungswerber hat daher die begehrte Ersatzfeststellung - sei sie nun positiv oder negativ - ausdrücklich zu benennen; ein Begehren auf „ersatzloses Streichen“ ist logisch falsch und stellt keine gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds dar (Pochmarski/Tanczos/Kober, aaO, 175; Obermaier in Höllwerth/ Ziehensack ZPO-TaKom § 467 ZPO Rz 16 mwN; 8 Ob 337/97k uam). Soweit die Klägerin daher den Entfall einzelner Teile der angefochtenen Urteilsannahme wünscht, ist ihre Beweisrüge in diesem Umfang nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt. Im Übrigen stellt es eine nicht dem Tatsachenbereich zugehörige Rechtsfrage dar, zu welchem Zeitpunkt ein Vertrag zustande gekommen ist.
Wenn die Klägerin in der gewünschten Ersatzfeststellung in Ergänzung des Ausdrucks „Kaufvertrag“ die Wortfolge „grundbuchsfähigen Kaufvertrag“ begehrt, so macht sie dabei in Wahrheit einen rechtlichen Feststellungsmangel geltend, auf den bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen ist.
2. 4 Schließlich strebt die Klägerin anstelle der unter (D) angeführten Feststellung die Alternativfeststellung:
"Das Schreiben vom 30.10.2024, das einen Tag vor der grundbuchsfähigen Kaufvertragsunterfertigung von der Klagsvertreterin übermittelt wurde, wurde ausschließlich deswegen übermittelt, damit Herr I* J* als Verkäufer der Liegenschaft über die Bestimmungen der grundbuchsfähigen Kaufvertragsurkunde, vor allem hinsichtlich der Gewährleistungs- und Haftungsbestimmungen, aufgeklärt wird." an.
Sie vertritt dazu die Ansicht, dass die der bekämpften Urteilsannahme zugrunde liegende Beweiswürdigung falsch sei: Zum einen habe das Erstgericht auch in diesem Punkt übersehen, dass bereits vor dem 30.10.2022 ein Kaufvertrag in der Form der Annahme des Kaufanbots unterfertigt worden sei. Dies ergebe sich aus den übereinstimmenden Aussagen aller Beteiligten sowie den vorliegenden Urkunden. Zum anderen sei dieses Schreiben keineswegs in der Absicht verfasst worden, um den Abschluss des Kaufvertrags zu verhindern, zumal dies bereits Monate vorher in Form der Annahme des Kaufanbots erfolgt sei. Soweit das Erstgericht die Auffassung vertrete, dass I* J* einen verunsicherten und teilweise auch überforderten Eindruck gemacht habe, habe auch die Klägerin in Hinblick auf den vom Beklagtenvertreter erstellten grundbuchsfähigen Kaufvertragsentwurf diesen Eindruck gehabt. Daher sei es ihr „am Herzen gelegen, den damals bereits 77 Jahre alten Verkäufer zu unterstützen“, weshalb sie eingehend darauf hingewiesen habe, dass mit I* J* ein ausführliches Gespräch geführt werden möge, damit dieser als juristischer Laie auch über die Tragweite der einzelnen Bestimmungen des grundbuchsfähigen Kaufvertrags informiert sei.
Am Ende dieses Schreibens habe die Klägerin noch auf das vermittelte Kaufanbot, worin sich die Parteien darauf verständigt hätten, dass die Maklerprovision über das Treuhandkonto bezahlt werde, verwiesen. Wenn es das einzige Ziel der Klägerin gewesen sein hätte sollen, die Abwicklung des Liegenschaftsvertrags zu verhindern, stelle sich die Frage, warum sie diesen Bezahlungsmodus vorgeschlagen hätte. Sie habe nichts anderes gewollt, als eine reibungsvolle [sic!] Abwicklung des von ihr vermittelten Rechtsgeschäfts, wo auch der Verkäufer über die Tragweite der einzelnen Bestimmungen informiert und aufgeklärt sei. Immerhin habe es sich um einen absolut betrachtet hohen Kaufpreis und Gewährleistungs- sowie um Haftungsbestimmungen gehandelt. Die Klägerin sei zwar der Ansicht, dass ein allfälliges nachträgliches - von ihr ohnedies bestrittenes - Fehlverhalten ihrerseits rechtlich irrelevant sei und keinen Mäßigungsanspruch begründe. Dennoch sei die Ersatzfeststellung rechtlicher von Bedeutung, weil damit ihr Fehlverhalten entfalle bzw geringer sei und dementsprechend die Mäßigung deutlich geringer ausfallen müsse.
Auch diese Ausführungen überzeugen nicht. Dazu kann iSd § 500a ZPO auf die überzeugenden Ausführungen des Erstgerichts zur mangelnden Glaubwürdigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin verwiesen werden (US 8 und 9). Ergänzend ist auszuführen, dass die einen Tag (!) vor Unterfertigung des grundbuchsfähigen Kaufvertrags beim ihm angeblich aufgekommenen Bedenken an der ordnungsgemäßen Aufklärung des I* J*, die sogar dazu führten, seinen anwaltlichen Vertreter an einem Sonntag (!) zu einem Einschreiten zu bewegen, und die darin plötzlich geäußerte Besorgnis sehr fraglich anmuten, hatte er doch zuvor mehrere Monate Zeit, seinem Kunden diese nunmehr von ihm plötzlich als dringend notwendig erachteten Informationen (zB über angeblich fehlende baubehördliche Genehmigungen) zuteil werden zu lassen bzw dies im Wege des nunmehrigen Beklagtenvertreters einzufordern. Soweit das Erstgericht der diesbezüglichen Argumentation und den insgesamt widersprüchlichen und jegliche Plausibilität vermissen lassenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin nicht folgte, begegnet dies daher keinen Bedenken.
Im Ergebnis zeigt die Berufung jedenfalls keine Umstände auf, die die erstrichterlichen Feststellungen sowie seine widerspruchsfreie Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen geeignet wären. Da somit der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung nicht verwirklicht ist, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Die Klägerin verficht den Standpunkt, dass dem bekämpften Urteil auch auf Grundlage des ihrer Ansicht nach fehlerhaft festgestellten Sachverhalts ein Fehler in der rechtlichen Beurteilung anhafte. Es gebe keine Rechtsgrundlage dafür, weshalb durch das von ihr angeblich gesetzte Verhalten der Provisionsanspruch verwirkt worden sei. In rechtlicher Hinsicht sei lediglich zu klären, ob der grundsätzlich bestehende Maklerprovisionsanspruch trotz des zustande gekommenen Geschäfts samt Abwicklung nachträglich wegfallen hätte können. Nach dem MaklerG könnten hier nur die Bestimmungen des § 3 leg cit in Betracht kommen.
Die „Anspruchsgrundlage“ nach dem ersten Satz des § 3 Abs 4 MaklerG scheide ohnedies aus, weil der Beklagte durch das angebliche Fehlverhalten der Klägerin keinen ersatzfähigen Schaden erlitten und einen solchen auch nie eingewendet habe. Aber auch die „Anspruchsgrundlage“ des § 3 Abs 4 Satz 2 MaklerG komme nicht in Betracht: So habe der Oberste Gerichtshof entschieden, dass eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach dieser Bestimmung nur zu erfolgen habe, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch den gegenständlichen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen sei. In der Entscheidung 8 Ob 82/21y habe das Höchstgericht klargestellt, dass die Beklagte gegen ihre nachwirkende Interressenswahrungspflicht verstoßen habe, dennoch habe es eine Mäßigung der Provision verneint. Aus dieser Judikatur sowie auch aus der Literatur ergebe sich, dass eine Pflichtenverletzung nach Erledigung der Vermittlungstätigkeit bloß zu Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers, keinesfalls aber zu einer Mäßigung der Provision führen könne. Die Klägerin habe durch ihre Tätigkeit die Kaufvertragsparteien zusammengeführt und sei damit als Immobilienmaklerin verdienstlich geworden. Mit der Annahme des Kaufanbots sei ein zweiseitig bindender Kaufvertrag zustande gekommen, der im konkreten Fall lediglich von der Zustimmung der Grundverkehrskommission abhängig gewesen sei. Darauf habe die Klägerin keine Einflussmöglichkeit gehabt; ihre Tätigkeit sei daher mit der Annahme des Kaufanbots bezogen auf dieses Rechtsgeschäft beendet und alles weitere danach damit irrelevant gewesen. Wann und ob im Anschluss an das Kaufanbot auch ein grundbuchsfähiger Kaufvertragsabschluss zustande komme, sei für ihren Provisionsanspruch unerheblich. Ihr nachvertragliches Fehlverhalten habe keine wie immer geartete Auswirkung auf ihre Verdienstlichkeit gehabt, weil zu diesem Zeitpunkt der Vermittlungserfolg bereits erzielt worden sei. Dem Beklagten sei dadurch kein Schaden entstanden bzw mache er keinen Schadenersatzanspruch geltend, weshalb ihr die Maklerprovision in voller Höhe zustehe.
Selbst wenn man in völliger Missachtung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und der dazugehörigen Literatur die Anwendung des § 3 Abs 4 MaklerG bejahen würde, sei eine gänzliche Klagsabweisung rechtlich verfehlt: Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs auf Null werde von der ständigen Rechtsprechung jedenfalls dann abgelehnt, wenn der Auftraggeber das vermittelte Geschäft abschließe und dadurch die Leistung des Maklers konsumiere. Das Höchstgericht erachte weitgehend nur geringfügige Reduktionen der Maklerprovision als gerechtfertigt und sei den dieser Rechtsprechung zugrundeliegenden Fällen gemeinsam, dass der Kunde des Maklers tatsächlich einen Nachteil erlitten habe. Hier seien all diese Nachteile beim Beklagten nicht eingetreten: Er habe genau das bekommen, was ihm zugesichert worden sei und habe das Fehlverhalten keine Auswirkung auf die Immobilie, ihre Nutzungsdauer, ihren Nutzungsumfang sowie ihren Wert. Sofern das Erstgericht schon rechtsirrig das Mäßigungsrecht zur Anwendung bringen wolle, sei eine Minderung auf Null jedenfalls verfehlt und - wenn überhaupt - nur eine geringe Minderung gerechtfertigt.
Dazu war zu erwägen:
3. 1 Nach § 3 Abs 1 MaklerG hat ein Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren; dies gilt auch, wenn er zugleich für einen Dritten tätig ist. Nach Abs 4 leg cit kann bei einer Verletzung der Pflichten des § 3 Abs 1 – 3 MaklerG Schadenersatz verlangt werden. Soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht, kann der Auftraggeber wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen. § 30b Abs 1 KSchG normiert zusätzliche besondere, hier allerdings nicht weiter relevante Aufklärungspflichten des Immobilienmaklers; erfüllt der Makler diese Pflichten nicht spätestens vor einer Vertragserklärung des Auftraggebers zum vermittelten Geschäft, ist § 3 Abs 4 MaklerG ebenso anzuwenden.
Die Interessenwahrungspflicht ist eine Nebenpflicht des Maklervertrags; sie ist eine vertragliche Verpflichtung, die durch den Abschluss des Maklervertrags entsteht und bedeutet, dass die Interessen des Auftraggebers sorgfältig und redlich zu wahren sind. Aus § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 MaklerG lässt sich ableiten, dass im Fall der zulässigen Doppelbeauftragung anders als im Fall der Einzelbeauftragung die beiden Maklerverträge dahin zu interpretieren sind, dass der Makler zur Wahrung der Interessen der Auftraggeber lediglich im Rahmen des zu erwirkenden Interessenausgleichs verpflichtet ist (Knittl/Holzapfel [Hrsg] Maklerrecht Österreich³ Rz 641, Rz 650; RIS-Justiz RS0123712). Gefordert ist eine redliche und sorgfältige Interessenwahrung im Sinn einer strengen Unparteilichkeit („Äquidistanz“) gegenüber beiden Auftraggebern, wobei sich der Makler auf einen neutralen Standpunkt zurückziehen muss. Er muss sich in eine neutrale Vermittlerstellung begeben, in der er die Interessen beider Vertragspartner bestmöglich und unparteiisch wahrzunehmen hat; den Interessen einer Seite kann nur insoweit nachgekommen werden, als dadurch nicht in die Interessen der anderen Seite eingegriffen wird (RIS-Justiz RS00123712 [T 2]).
3. 2 Bei der Mäßigung nach § 3 Abs 4 MaklerG handelt es sich um eine Art Vertragsstrafe (Knittl/Holzapfel aaO, Rz 711; Prader, Immobilienmaklerrecht³ § 3 MaklerG E 93 f, E 98); allfällige Ansprüche auf konkreten Schadenersatz bleiben vom Mäßigungsrecht unberührt. Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach dieser Bestimmung hat nur dann zu erfolgen, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch einen Pflichtenverstoß geringer als ohne diesen einzustufen ist. Dies ist immer im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers zu beurteilen (RIS-Justiz RS0111058). Voraussetzung für die Mäßigung der Provision ist, dass der Makler eine wesentliche Pflicht verletzt hat; wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt hat, ist hingegen ohne Bedeutung; es kommt auch nicht darauf an, ob durch die Pflichtverletzung ein Schaden eingetreten ist (RIS-Justiz RS0115514; RS0109995).
Das Ausmaß der Provisionsminderung hängt davon ab, in welchem Maß die Verletzung einer wesentlichen Pflicht die Verdienstlichkeit des Maklers gemindert hat. Die Mäßigung der Provision ist direkt proportional zu den Pflichtverletzungen vorzunehmen (4 Ob 135/01h; Knittl/Holzapfel aaO Rz 708 ff; Prader aaO § 3 MaklerG E 99 uam).
Die Beurteilung einer Pflichtverletzung ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers vorzunehmen (4 Ob 242/01v; RIS-Justiz RS0111058 [T 2, T 5, T 6]; Gartner/Karandi MaklerG³, Rz 38). Das Ausmaß der Mäßigung obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts; § 273 ZPO ist anzuwenden. Besonders schwerwiegende Pflichtverstöße können sogar den gänzlichen Entfall der Provision bzw deren Minderung auf „Null“ zur Folge haben, nämlich dann, wenn die Pflichtverletzung in der Art gravierend ist, dass der Makler überhaupt nicht verdienstlich geworden ist. Der gänzliche Anspruchsverzicht wird allerdings kaum zu begründen sein, wenn der Auftraggeber an dem vermittelten Vertrag festhält und er somit letztlich die vom Makler erbrachte, wenn auch nicht zur Gänze verdienstliche Tätigkeit „konsumiert“ (Gartner/Karandi aaO § 3 Rz 36 mwN).
Nach diesen zu § 3 Abs 4 MaklerG entwickelten Grundsätzen ist auf Grundlage des hier festgestellten Sachverhalts davon auszugehen, dass es trotz der - letztlich erfolglos gebliebenen - Versuche der Klägerin, den Abschluss eines grundbuchsfähigen Kaufvertrags zwischen I* J* und dem Beklagten zu verhindern, zu einem entsprechenden Vertragsabschluss und in weiterer Folge zur bücherlichen Einverleibung seines Eigentumsrechts kam. Insoweit ist eine „Mäßigung“ des Provisionsanspruchs der Klägerin auf „Null“, wie es das Erstgericht für angebracht erachtete, nicht gerechtfertigt. Das festgestellte Verhalten der Klägerin nach Unterfertigung des Kaufanbots zwischen P* D* und I* J* stellt jedoch eine massive Verletzung der Interessenwahrungspflicht einer Immobilienmaklerin dar: Auch im Fall einer - hier vorliegenden - Doppelbeauftragung war sie verpflichtet, die Interessen ihrer Auftraggeber sorgfältig und redlich zu wahren und diese nicht nach erfolgter Annahme des Kaufanbots zumindest im Hinblick auf den Beklagten zu verletzen. Dass ihr das Interesse des Beklagten an der Aufrechterhaltung und Finalisierung des Kaufvertrags erkennbar war, stellt sie gar nicht in Abrede.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es für die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs 4 MaklerG nicht weiter darauf an, wann zwischen den Vertragsteilen eine Einigung über Kaufgegenstand und Preis erfolgt ist: Die in § 914 ABGB erwähnte „Übung des redlichen Verkehrs“, die dem Begriff von „Treu und Glauben“ entspricht, beherrscht ganz allgemein das bürgerliche Recht. Der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nämlich nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen (RIS-Justiz RS0017859). Auch die Erfüllung und Durchführung von Verträgen hat nach der Übung des redlichen Verkehrs, dh nach Treu und Glauben, zu erfolgen. Die Anforderungen von Treu und Glauben sind vor allem jenen gegenüber zu beachten, zu denen man in konkreten Rechtsbeziehungen steht (RIS-Justiz RS0013395). Dass das festgestellte Verhalten der Klägerin nach Vorliegen des unterfertigten Kaufanbots, jedoch noch vor der Erfüllung des Vertrags und dessen Durchführung mittels eines grundbuchsfähigen Kaufvertrags mit diesen Grundsatz nicht zu vereinbaren ist, bedarf keiner näheren Begründung.
Im Gegensatz zu der von der Klägerin zitierten Entscheidung 8 Ob 82/21y liegt hier auch sowohl ein zeitlicher als auch ein inhaltlicher Zusammenhang der festgestellten Verstöße der Klägerin im Zuge ihrer provisionspflichtigen Vermittlungstätigkeit vor: Zum einen setze sie dieses Verhalten noch vor der endgültigen Durchführung des von ihr vermittelten Vertrags und darüber hinaus liegt im Gegensatz zu der von ihr zitierten Entscheidung eine Verletzung der sie treffenden Interessenwahrungspflichten vor.
Selbst wenn die Klägerin mit ihrem Vorgehen nach Unterfertigung des Kaufanbots vom 19.5.2022 im Interesse des Verkäufers gehandelt hätte, wovon nach den hier vorliegenden Feststellungen ohnedies nicht ausgegangen werden kann, hätte sie damit den auch von ihr als Doppelmaklerin zu fordernden neutralen Standpunkt aufgegeben. Dessen ungeachtet ist jedoch ihr anschließend an den Tag gelegtes Bemühen, den Abschluss eines grundbuchsfähigen Kaufvertrags durch die festgestellten Interventionen beim Verkäufer doch noch zu verhindern, auch als massive Verletzung ihrer Pflichten als Doppelmaklerin zu beurteilen. In Anbetracht der Schwere der Pflichtenverstöße der Klägerin ist in Anwendung des § 273 ZPO die Mäßigung ihres Provisionsanspruchs auf ein Viertel angemessen.
3. 3 Soweit der Beklagte einen rechtlichen Feststellungsmangel im Fehlen von Urteilsannahmen dazu, dass die Vertragsparteien das Vorliegen grundverkehrsbehördlicher Genehmigungen ausdrücklich zu einer aufschiebenden Vertragsbedingung erhoben und zu welchem Zeitpunkt diese Genehmigungen vorlagen, erblickt, kommt diesen Feststellungen auf Grund des jedenfalls vorliegenden Verstoßes der Klägerin gegen Treu und Glauben und die sie treffende Interessenwahrungspflicht sowie aufgrund des letztlich doch noch erfolgten Abschlusses eines grundbuchsfähigen Kaufvertrags zwischen dem Beklagten und I* J* keine weitere rechtliche Bedeutung zu. Auch der von der Klägerin diesbezüglich begehrten zusätzlichen Feststellung (siehe Punkt 2.3 der Beweisrüge) bedarf es aus diesen Erwägungen nicht.
3. 4 Ausgehend von diesen rechtlichen Erwägungen war die bekämpfte Entscheidung in teilweiser Stattgebung der Berufung der Klägerin auf einen Zuspruch von EUR 5.850,-- sA abzuändern und das Mehrbegehren abzuweisen. Dem Einwand des Beklagten, wonach EUR 30.000,-- des Kaufpreises auf mitverkaufte Maschinen entfallen seien, weshalb sich die - gesamte - Provision rechnerisch auf EUR 22.320,-- reduziert hätte, war nicht zu folgen: Nach Blg ./H, einer im Verfahren vorgelegten und unstrittigen Urkunde, die der Entscheidung des Berufungsgerichts daher ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann (RIS-Justiz RS0121557 [T 3]), wurde eine Provision von 3 % des dort aufscheinenden (Gesamt-)Kaufpreises von (korrigiert) EUR 650.000,-- vereinbart.
4. Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache zieht auch eine neue Kostenentscheidung für das Verfahren vor dem Erstgericht nach sich. Diese stützt sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat ausgehend von ihrer Obsiegensquote Anspruch auf Ersatz von 25 % ihrer Barauslagen, während dem Beklagten 50 % seiner Vertretungskosten und 75 % seiner Barauslagen zustehen.
Die Klägerin erhob gegen das Kostenverzeichnis des Beklagten Einwendungen iSd § 54 Abs 1a ZPO und führte darin aus, dass es sich beim Einspruch des Beklagten gegen den Zahlungsbefehl um einen sog „leeren“ Einspruch gehandelt habe, der nur nach TP 1 RATG zu honorieren sei. Die vom Beklagten verzeichneten Fahrtkosten seien bereits durch den Einheitssatz nach § 23 RATG abgegolten; der Antrag auf Vernehmung des Zeugen S* J* hätte viel früher gestellt werden können und müssen, weshalb der entsprechende Schriftsatz nicht zu honorieren sei.
Diese Einwendungen sind teilweise berechtigt:
4. 1 Die in TP 2.I.1.1.c. RATG genannten Schriftsätze, zu denen auch Einsprüche gegen Zahlungsbefehle zählen, sind dann nach dieser Tarifpost zu honorieren,
a) wenn sie sich auf die bloße Bestreitung der Angaben in der Klage und auf den Antrag auf Abweisung der Klage oder auf Aufhebung des Zahlungsauftrags beschränken, oder
b) wenn sie sich auf nach TP 2 RATG zu honorierende Klagen beziehen und eine kurze Darstellung der Tatsachen und Gründe, auf welche sich die Einwendungen, Anträge und Einreden der beklagten Partei gründen, möglich ist.
Ein nur nach TP 1 RATG zu honorierender Einspruch (das ist jener, der sich auf das Wort „Einspruch“ beschränkt) ist im Gerichtshofverfahren nicht vorgesehen, da er den für die Klagebeantwortung vorgeschriebenen Inhalt aufweisen muss (§§ 248 Abs 1, 239 ZPO). Er ersetzt hier die Klagebeantwortung und ist auch gleich dieser zu honorieren. Zumindest im Gerichtshofverfahren sind der nicht den Inhalt einer Klagebeantwortung aufweisende Einspruch und der ihm nachfolgende vorbereitende Schriftsatz nur mit den Kosten eines einzigen Schriftsatzes nach TP 3 A RATG zu honorieren, es sei denn die Partei bescheinigt die Notwendigkeit dieser Vorgangsweise. Nur dann, wenn ein Einspruch trotz inhaltlicher Dürftigkeit nach TP 2 zu honorieren wäre und sozusagen zur Kostenmaximierung ein zusätzlicher vorbereitender Schriftsatz eingebracht wird, sollte dies Kostenfolgen in dem Sinn haben, dass Kosten nach TP 1 RATG für den Einspruch und Kosten nach TP 3 A RATG für den Folgeschriftsatz zuerkannt werden (Obermaier, Kostenhandbuch4, Rz 3.43).
Eine Klage auf Zahlung des Entgelts für geleistete Dienste ist einfacher Art und fällt deshalb unter TP 2 RATG; darunter fallen ua auch Klagen auf Maklerprovision (Obermaier aaO Rz 3.41 E 30). Diese Voraussetzung liegt hier vor und verzeichnete die Klägerin für die Mahnklage zutreffend Kosten nach TP 2 RATG, weshalb grundsätzlich auch der Einspruch des Beklagten, der jedenfalls eine kurze Darstellung der Gründe, auf welche sich seine Einwendungen beziehen sowie ein Beweisanbot enthält, nach dieser Tarifpost zu honorieren wäre. Richtig ist allerdings, dass der Einspruch des Beklagten äußerst kurz gehalten ist und das Vorbringen zur Sache lediglich zwei Sätze umfasst. Im Sinn obenstehender Ausführungen ist der Einspruch daher infolge Vorliegens der dortigen Voraussetzungen nur nach TP 1 RATG zu honorieren.
Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen in den Einwendungen der Klägerin zum Kostenverzeichnis ihres Gegners kann iSd § 500a ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts in der bekämpften Entscheidung verwiesen werden: Wie dort ausgeführt gebühren dem Beklagten die Anreisekosten zu den Streitverhandlungen, weil diese nicht vom Einheitssatz nach § 23 RATG umfasst sind (siehe dazu auch Obermaier aaO Rz 1.430); die Mitteilung vom 31.1.2024 ist, weil der darin weiters enthaltene Antrag bereits zu einem früheren Zeitpunkt gestellt werden hätte können, nur nach TP 1 RAT G zu honorieren.
4. 2 Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen gebühren dem Beklagten die Hälfte seiner mit EUR 11.788,05 zzgl 20 % Umsatzsteuer bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie 75 % der dort in der Gesamthöhe von EUR 663,92 angefallen Barauslagen. Demgegenüber hat die Klägerin Anspruch auf ein Viertel der ihr angefallen Barauslagen von insgesamt EUR 1.052,-- das sind EUR 263,--. Nach Saldierung ergibt sich der aus dem Spruch dieser Entscheidung ersichtliche Kostenzuspruch an den Beklagten.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO. Auch im Rechtsmittelverfahren konnte die Klägerin lediglich eine Obsiegensquote von einem Viertel verzeichnen, weshalb sie Anspruch auf Ersatz von 25 % ihrer Barauslagen hat, während dem Beklagten 50 % der von ihr rechtzeitig und tarifgemäß verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zustehen. Dies ergibt zu seinen Gunsten einen Kostenzuspruch von EUR 1.002,11,--.
6. Die Beurteilung der Schwere einer Pflichtverletzung eines Maklers und des sich daraus ergebenden Ausmaßes einer Mäßigung nach § 3 Abs 4 MaklerG obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (RIS-Justiz RS0111058 [T 7]), weshalb eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten war. Die (ordentliche) Revision ist daher nicht zulässig.
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