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12Os55/22p•OGH 12Os55/22p
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. August 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. MichelKwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Dr. Blecha in der Strafsache gegen K* W* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten * B* gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 13. Jänner 2022, GZ 36 Hv 81/21t221, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, des Angeklagten K* W* und seiner Verteidigerin Mag. Konrad
Ⅰ./ zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der * B* werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der Freiheitsstrafe betreffend den Angeklagten K* W* (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie der Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsicht und Verlängerung der zu AZ 505 Hv 35/20x des Landesgerichts Korneuburg ausgesprochenen Probezeit aufgehoben und insoweit in der Sache selbst erkannt:
K* W* wird für die ihm nach dem Schuldspruch zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, das Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz, Abs 3 SMG, das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG, das Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG, die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG und das Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 4 StGB wird ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.
Ⅱ./ den
Beschluss
gefasst:
Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB wird vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 27. August 2020, AZ 505 Hv 35/20x, dem K* W* gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und gemäß § 494a Abs 6 StPO die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
Gründe:
[1] Mit dem lediglich von der Angeklagten * B* angefochtenen Urteil wurde K* W* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A./Ⅰ./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 3 SMG (A./Ⅱ./1./a), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (A./Ⅱ./2./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG (B./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (C./) sowie des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (D./) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in E* und an anderen Orten Österreichs
A./ hinsichtlich A./I./2./ und A./II./ und A./III./, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift
I./ durch Anbau und Aufzucht von Cannabispflanzen sowie Aberntung der Blüten nach Reife gemeinsam mit D* W* in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge erzeugt, und zwar
1. / im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den rechtskräftig verurteilten L* H*, S* H* und * Hr* als Mittäter in der Zeit von spätestens Anfang 2018 bis Mai 2021 in mehrfachen Angriffen insgesamt 4.000 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,01 % THCA und 0,69 % Delta9THC;
2. / im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten * K* und * B* als Mittäter (§ 12 StGB) in der Zeit von Herbst 2018 bis Juni 2021 in mehrfachen Angriffen zumindest insgesamt 13.000 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,77 % THCA und 0,74 % Delta9THC;
II./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge
1. / mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, indem sie es in ihren Räumlichkeiten zum Verkauf bunkerten, und zwar von einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt bis 7. Juni 2021
a) Cannabiskraut und Cannabisharz mit einem reinen Wirkstoff von 7,82 Gramm Delta9THC und 102,1 Gramm THCA und 1 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 % Cocain;
2. / anderen überlassen, und zwar
a) von Juni 2019 bis Juni 2021 S* H* 24 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 % Cocain;
b) in der Zeit von 2018 bis 2019 unbekannten Abnehmern 600 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,01 % THCA und 0,69 % Delta9THC;
c) von Jänner 2021 bis Mai 2021 L* H*, S* H* und * Hr* nicht mehr festzustellende Mengen Cannabiskraut und Kokain;
d) von Sommer 2020 bis Frühjahr 2021 einem unbekannten „Patrick“ 70 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,01 % THCA und 0,69 % Delta9THC und 14 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 % Cocain;
e) von 2018 bis 2020 einem weiteren unbekannten „Patrick“ 150 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,01 % THCA und 0,69 % Delta9THC;
B./ von einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2021 bis 7. Juni 2021 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit D* W*, L* H*, S* H* und * Hr* als Mittäter (§ 12 StGB) 326 Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift, nämlich von zumindest 2.000 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,01 % THCA und 0,69 % Delta9THC mit dem Vorsatz angebaut, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, indem sie im Keller ihres Hauses eine Cannabisplantage betrieben;
C./ in vielfachen Angriffen vorschriftswidrig Suchtgift zum ausschließlich persönlichen Gebrauch besessen, und zwar von einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt bis Juni 2021 Kokain, Cannabiskraut und Cannabisharz;
D./ wenn auch nur fahrlässig eine verbotene Waffe (§ 17 WaffG) mit Ausnahme der verbotenen Waffen gemäß § 17 Abs 1 Z 9 und 10 WaffG unbefugt besessen, und zwar seit dem Jahr 2011 bis Juni 2021 einen Schlagring.
[3] Über die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten * B* sowie über deren (implizite) Beschwerde gegen einen gleichzeitig gefassten Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 18. August 2022, GZ 12 Os 55/22p5, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden.
[4] Dabei hat der Oberste Gerichtshof die vorliegend getroffenen Entscheidungen einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.
[5] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten B* überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Schöffengericht bei der Zumessung der über K* W* verhängten Freiheitsstrafe gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen hat (§ 290 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO). Es führte nämlich als besonderen Erschwerungsgrund „die Weitergabe von harten Drogen (Cocain)“ an (US 23).
[6] Da der Gesetzgeber der dem Handel und sonstigen Umgang mit Suchtgiften innewohnenden Gefährlichkeit bereits durch die aus §§ 27–28a SMG ersichtlichen Strafdrohungen Rechnung getragen hat und das von einzelnen Suchtgiften ausgehende unterschiedliche Gefährdungspotenzial durch § 1 der SuchtgiftGrenzmengenverordnung iVm § 28b SMG berücksichtigt wird, verstößt die neuerliche aggravierende Bewertung der Inverkehrsetzung von „harten“ Drogen bei der Strafbemessung gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot (RISJustiz RS0102874 [T1, T2]).
[7] Damit war betreffend K* W* wie im Spruch ersichtlich mit Aufhebung vorzugehen. Bei der somit erforderlichen Strafneubemessung war gemäß § 28a Abs 4 SMG von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. Mit Blick auf das Verschlechterungsverbot war zu berücksichtigen, dass das Erstgericht über K* W* eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten verhängt hatte, wobei ihm ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe von 24 Monaten gemäß § 43 Abs 4 StGB unter einer Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden war.
[8] Als erschwerend waren die Begehung innerhalb offener Probezeit und das Zusammentreffen strafbarer Handlungen, mildernd hingegen die geständige Verantwortung, die Sicherstellung des Suchtgifts sowie die Suchtmittelabhängigkeit des Angeklagten zu werten.
[9] Die teilbedingte Strafnachsicht war schon mit Blick auf das Verschlechterungsverbot geboten, wobei der Beginn der Probezeit unverändert bleibt (vgl § 290 Abs 2 StPO; RISJustiz RS0100540). Aus diesem Grund war auch betreffend die im Spruch angeführte Verurteilung durch das Landesgericht Korneuburg vom Widerruf der dort gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen. Die Probezeit war gemäß § 494 Abs 6 StPO auf fünf Jahre zu verlängern.
[10] Die Entscheidung über die allfällige neuerliche Erteilung von Weisungen und die Anordnung der Bewährungshilfe obliegt ebenso dem Erstgericht (vgl RISJustiz RS0086098) wie die Anrechnung der Vorhaft.
[11] Ein Kostenausspruch hatte zu entfallen.
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