OLG Wien 33R10/22s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2022:03300R00010.22S.0630.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke Mangolinis über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 18.10.2021, AM 10595/20215, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30 000. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

1. Die Antragstellerin beantragte die Registrierung der Wortmarke

MANGOLINIS

für die Waren der Klasse 29: Snacks vorwiegend bestehend aus getrockneten Mangos; verarbeitete Mangos in Form von Bällchen mit verschiedenen Geschmacksrichtungen.

2. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Antrag ab und verwies dabei auf die beiden vorangegangenen Amtsschreiben:

Mit Schreiben vom 16.6.2021 hatte das Patentamt der Antragstellerin mitgeteilt, die beteiligten Verkehrskreise würden das Zeichen nur als informativen Hinweis darauf sehen, dass die damit bezeichneten Waren kleine Einheiten von Nahrungsmitteln sein, die (vorwiegend) Mangos enthielten. „linis“ würde als (italienisch angehauchte) Verkleinerungsform oder als Mehrzahl betrachtet werden. Dem Zeichen fehle somit voraussichtlich die Unterscheidungskraft.

In einem weiteren Schreiben vom 4.8.2021 hatte das Patentamt der Antragstellerin mitgeteilt, dass den Konsumenten die Endung „ini“ geläufig sei, jedenfalls auch im Nahrungsmittelbereich („Aranzini, Tortellini, Tramezzini, Amarettini, Zucchini“ etc). Das „s“ am Ende würde als Mehrzahl-Endung verstanden werden. Der österreichische Durchschnittskonsument würde in einer solchen beschreibenden Nahrungsmittelangabe kein Unternehmenskennzeichen vermuten, sondern den Hinweis auf eine Mehrzahl des Produkts, eventuell auf eine kleine Menge.

3. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, das Zeichen ins Markenregister einzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

4.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Ob einer Warenbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C108/97, Chiemsee; C104/00 P, Companyline; C398/08, Vorsprung durch Technik; C104/01, Orange, Rn 62; EuG T471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

4.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C104/01, Orange, Rn 58 und 59; C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).

4.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 56; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren (Asperger aaO Rz 67 mwN; C104/01, Orange, Rn 46 und 63; RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]).

4.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren (C304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

4.5. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash).

4.6. Der EuGH hat auch ausgesprochen, dass nicht nur die Eintragung einer ausschließlich beschreibenden Wortverbindung, sondern auch einer solchen Wortverbindung unzulässig ist, die geeignet ist, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals der Waren verwendet zu werden (C191/01 P, Doublemint Rn 32). Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dass Zeichen oder Angaben, die Waren beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können, weshalb es nicht erlaubt ist, dass solche Zeichen oder Angaben einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (C191/01 P, Doublemint, Rn 31; C265/00, Biomild, Rn 36).

4.7. Fremdsprachige Begriffe sind im Allgemeinen so zu behandeln wie deutschsprachige (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 224). Ob sie unterscheidungskräftig sind, hängt somit davon ab, ob sie im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller). Bei einer gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn diese Kenntnis nur für einen dieser Verkehrskreise besteht, auch wenn er zahlenmäßig kleiner als jener der Endverbraucher ist (C412/05 P, Alcon Inc.; C421/04, Matratzen Concord, Rz 24; C102/07, Adidas/Marca Mode II, Rz 23; 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex; 4 Ob 77/15z, AMARILLO; OLG Wien 34 R 147/15k, SKYR; 133 R 137/17w, BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT).

5. Angewendet auf den konkreten Fall ergibt sich daraus, dass dem Wort die Unterscheidungskraft deswegen fehlt, weil die Verkehrskreise das Wort als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren verstehen werden, und zwar auch trotz der Endung, die – wie die Antragstellerin vorträgt – in der konkreten Form keiner Sprache zuzuordnen ist. Das Wort „Mango“ dominiert das angemeldete Zeichen. Auch das Rekursgericht beurteilt die Endung „linis“ als eine Kombination einer Verniedlichung (die an die italienische Sprache erinnert) und des Plurals.

Der Fall ist vergleichbar mit den Fällen 34 R 32/15y, Alpenleinsamen; 34 R 111/16t, Advoca; und 133 R 137/17w, Bronchocold, Bronchoakut und Bronchonight. In all diesen Fallen enthielten die angemeldeten Zeichen deutliche sprachliche Hinweise auf die jeweils bedeutsamen Waren und Dienstleistungen oder auf den Verwendungszweck und das Anwendungsgebiet, nämlich „Leinsamen“, „Advokat“ und „Bronchien“/„Bronchitis“.

Der Umstand, dass das Patentamt in seinen beiden Amtsschreiben abschwächende Formulierungen wie „voraussichtlich“ oder „eventuell“ verwendet, macht die Entscheidung nicht „nicht nachvollziehbar“. Immerhin waren die Amtsschreiben im Hinblick darauf verfasst worden, dass die Antragstellerin eine Möglichkeit zur Stellungnahme bekommen hat.

Dass das Rekursgericht die Praxis des Patentamts toleriert, in der Entscheidung auf den Inhalt vorangegangener Amtsschreiben zu verweisen, entspricht der ständigen Rechtsprechung. Ausgenommen sind davon nur Fälle, bei denen diese Praxis das rechtliche Gehör verletzt; dies ist aber hier nicht der Fall.

6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.