projekte
9Ra29/21g•OLG Wien 9Ra29/21g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Blaszczyk als Vorsitzende, die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Kegelreiter und Dr. Annerl sowie die fachkundigen Laienrichter Ing. Reinhold Romirer und Martin Kaba in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, **, **, vertreten durch Mag. Wolfgang Kleinhappel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Land Niederösterreich, **platz **, **, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 147,42 brutto s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.1.2021, *9, in nichtöffentlicher Sitzung gemäß den §§ 2 ASGG, 480 ZPO zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil abgeändert, dass es lautet:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 147,42 brutto samt 4 % Zinsen p.a. ab 2.4.2020 zu zahlen.
2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 382,-- (darin enthalten EUR 63,67 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Partei die mit EUR 271,32 (darin EUR 45,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht ein Dienstverhältnis, welches dem NÖ Landesvertragsbedienstetengesetz (NÖ LVBG) unterliegt.
Mit Bescheid der B* C* vom 24.3.2020 zu WBA5-I-2043/338 wurde die Klägerin in Folge eines im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit im D* C* erfolgten Kontakts mit einem an COVID-19 erkrankten Patienten von 19.3.2020 bis 2.4.2020 in ihrer Wohnung abgesondert. Die Beklagte stellte für diesen Zeitraum die Zahlung der Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulage in Höhe von insgesamt EUR 147,42 brutto ein.
Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten die Auszahlung der Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulage von 147,42 brutto mit dem wesentlichen Vorbringen, sie habe aufgrund des Absonderungsbescheids der B* C* ihren Dienst nicht verrichten können. Gemäß § 32 Abs 3 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) habe sie gegenüber der Beklagten als Dienstgeberin Anspruch auf Fortzahlung des regelmäßigen Entgelts im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG). Dieses umfasse auch die vorenthaltenen Zulagen. Der Fall einer Absonderung aufgrund eines Ansteckungsverdachts mit COVID-19 sei in § 40 NÖ LVBG, der die Ansprüche bei Dienstverhinderung behandle, nicht geregelt. Die dadurch bestehende Lücke sei im Wege einer Analogie zu schließen. § 40 NÖ LVBG sei demnach dahingehend zu interpretieren, dass unter den Begriff Krankheit auch eine Absonderung falle, die aus der beruflichen Tätigkeit resultiere.
Die Beklagte wendete ein, die klagsgegenständlichen Zulagen seien nicht Bestandteile des regelmäßigen Entgelts. Im Vertragsbedienstetenrecht gelte – anders als nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz – ein eingeschränkter Entgeltbegriff. Die begehrten Sonderzulagen stünden nur bei tatsächlicher Verwendung zu und seien selbst bei Dienstverhinderung durch Krankheit oder Urlaub nicht auszuzahlen, zumal § 40 NÖ LVBG die fortzuzahlenden Zulagen taxativ aufliste.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte den eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt zu Grunde und folgte der Rechtsauffassung der Beklagten darin, dass im Vertragsbedienstetenrecht ein eingeschränkter Entgeltbegriff gelte, der mit dem weiten Entgeltbegriff des allgemeinen Arbeitsrechts, welcher sämtliche Entgeltbestandteile umfasse, nicht gleichzusetzen sei. Gemäß § 40 NÖ LVBG seien bei Dienstverhinderung aufgrund eines Unfalls oder Krankheit das in § 22 NÖ LVBG definierte Monatsentgelt, die Ergänzungszulage, die Verwaltungsdienstzulage, die allgemeine Dienstzulage, die Teuerungszulage, die Personalzulage, Zulagen gemäß § 73 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL), LGBl 2200, und der Kinderzuschuss fortzuzahlen. Dabei handle es sich um eine taxative Aufzählung. Außerdem bestehe der Fortzahlungsanspruch nur bei Krankheit und Unfall, nicht aber im Fall einer Absonderung. Weiters verwies das Erstgericht darauf, dass § 32 EpiG auf den regelmäßigen Entgeltbegriff im Sinne des EFZG abstelle. Dieser Entgeltbegriff sei nicht mit jenem des NÖ LVBG gleichzusetzen. Es ergebe sich jedoch auch daraus nicht, dass die klagsgegenständlichen Zulagen fortzuzahlen seien. Die klagsgegenständlichen Entgeltbestandteile seien außerdem Sonderzulagen gemäß § 72 DPL und jedenfalls nur für die Zeit der tatsächlichen Verwendung des Vertragsbediensteten zu zahlen. Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liege nicht vor.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt.
In ihrer allein erhobenen Rechtsrüge vertritt die Klägerin im Wesentlichen die Rechtsansicht, ihr Anspruch auf Zahlung der Zulagen gegenüber der Beklagten als Dienstgeberin bestehe nicht nach § 40 NÖ LVBG, sondern unmittelbar aufgrund der Bestimmungen des EpiG. Diese seien vorrangig gegenüber anderen Normen über Entgeltfortzahlungsansprüche. Die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts sei gemäß § 32 Abs 3 EpiG nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne § 3 Abs 3 EFZG zu bemessen. Dazu seien nach dem Ausfallsprinzip auch die klagsgegenständlichen Zulagen zu zählen. Darüber hinaus sei der Begriff Krankheit nach § 40 NÖ LVBG weit auszulegen, sodass auch die Maßnahme einer behördlichen Absonderung aufgrund eines COVID-19-Infektionsrisikos darunter falle.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1. Nach § 40 Abs 1 NÖ LVBG besteht ein Entgeltfortzahlungsanspruch für den Fall einer Dienstverhinderung durch Krankheit oder aufgrund eines Unfalls. Nach Abs 7 leg cit gebührt für eine bestimmte Zeit weiterhin Entgelt, wenn der Vertragsbedienstete nach wenigstens einmonatiger Dienstleistung durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich gemäß § 40 NÖ LVBG nach dem in § 22 NÖ LVBG definierten Monatsentgelt, der Ergänzungszulage, der Verwaltungsdienstzulage, der Allgemeinen Dienstzulage, der Teuerungszulage, der Personalzulage, der Zulage gemäß § 73 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, LGBl 2200, und dem Kinderzuschuss.
Wie das Erstgericht zutreffend ausführte, ist die Aufzählung der fortzuzahlenden Zulagen in § 40 NÖ LVBG taxativ (vgl 9 ObA 204/94 zur Höhe einer Abfertigung nach dem NÖ LVBG). Die Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulage sind von der Fortzahlungspflicht des Dienstgebers nicht umfasst. Da selbst bei einer Dienstverhinderung wegen Krankheit oder infolge eines Unfalls (Abs 6 leg cit) oder wegen eines wichtigen, die Person des Vertragsbediensteten betreffenden Grundes (Abs 7 leg cit) die klagsgegenständlichen Zulagen nach § 40 Abs 1 NÖ LVBG nicht fortzuzahlen sind, ist mit einer analogen Anwendung der zitierten Bestimmungen auf den Dienstverhinderungsgrund der behördlichen Absonderung nach dem EpiG für die Klägerin nichts gewonnen.
2. Der Klägerin stützt ihr Klagebegehren auch auf das EpiG. § 32 Abs 1 EpiG sieht vor, dass natürlichen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile ein Vergütungsanspruch zu leisten ist, wenn und soweit aufgrund einer von einer Gesundheitsbehörde angeordneten Maßnahme, wie etwa einer Absonderung, ein Verdienstentgang eingetreten ist.
§ 32 Abs 3 EpiG regelt weiters:
„Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.“
Zur Rechtsnatur der Vergütung nach § 32 Abs 3 EpiG stellte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29.3.1984 zu 84/08/0043 klar, dass es sich nach dem Regelungszusammenhang „bei dem dem Arbeitnehmer ausgezahlten Vergütungsbetrag begrifflich nicht um Entgelt […], sondern um eine auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhende Entschädigung des Bundes handelt, für die der Arbeitgeber in Vorlage tritt.“
Vorbild für § 32 Abs 3 EpiG war § 52b Abs 3 Tierseuchengesetz, der mit der Tierseuchengesetznovelle 1974, BGBl 141/1974, eingeführt wurde. Der Regierungsvorlage (977 der Beilagen XIII. GP) ist das Ziel dieser Bestimmung zu entnehmen:
„Damit die betroffenen Arbeitnehmer möglichst rasch in den Genuss der gebührenden Entschädigung gelangen, sieht der Entwurf vor, dass die Arbeitgeber die Entschädigung vorschussweise auszuzahlen haben, wofür der Entschädigungsanspruch gegenüber dem Bund auf den Arbeitgeber übergeht.“
Der Anspruch des Arbeitnehmers nach dem EpiG ist demnach kein Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis, sondern ein gemäß § 36 Abs 1 lit i EpiG aus dem Bundesschatz zu bestreitender, öffentlich-rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Bund. Der Arbeitgeber hat lediglich kraft Gesetzes die Rolle der auszahlenden Stelle für eine Entschädigung des Bundes zu übernehmen. Dies mit dem Ziel, dass dem Arbeitnehmer der Vergütungsbetrag rascher zur Verfügung steht. Der Gesetzgeber hat keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung normiert, sondern lediglich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Abwicklung für den Bund zu übernehmen (Höfle/Platzer, ASoK 2021, 12).
Insofern geht der von der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung erhobene Einwand, dem Bundesgesetzgeber sei es mangels verfassungsrechtlicher Regelungskompetenz verwehrt, in Entlohnungsansprüche von Vertragsbediensteten der Länder einzugreifen, ins Leere.
Zur Höhe des Anspruchs der Arbeitnehmer ist in § 32 Abs 3 EpiG klargestellt, dass die Vergütung für ihren Verdienstentgang nach dem regelmäßigen Entgelt iSd EFZG zu bemessen ist. Das gilt demnach für alle Arbeitnehmer unabhängig davon, welches Arbeits- oder Dienstrecht auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Da § 32 Abs 3 EpiG hinsichtlich aller Arbeitnehmer pauschal auf die Entgelt-Bemessungsregelung des EFZG verweist, sind die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs 2 bis 4 EFZG nicht anzuwenden (Hummelbrunner in ecolex 2020, 478). Daraus ist abzuleiten, dass neben dem laufenden Gehalt auch alle sonstigen Entgeltleistungen, insbesondere Zulagen, Mehr- bzw Überstundenzahlungen, Sonderzahlungen etc in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind (Drs in Resch, Corona-HB1.04 Kap 5 Rz 84). Das EFZG geht hinsichtlich der Berechnung der Entgeltfortzahlung grundsätzlich vom fiktiven Ausfallsprinzip aus. Dabei bemisst sich die Entgeltfortzahlung nach jenem Entgelt, das der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn er nicht im Krankenstand gewesen wäre; dh sie richtet sich nach dem Entgeltanspruch, der entstanden wäre, wenn die Arbeitsleistung in dem zu erwartenden Ausmaß erbracht worden wäre bzw wenn er „normal“ gearbeitet hätte. Bei der Bemessung des fortzuzahlenden Entgelts ist der weite arbeitsrechtliche Entgeltbegriff heranzuziehen; er umfasst jede Leistung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür erhält bzw die ihm dafür zusteht, dass er dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (Drs in ZellKomm3 § 3 EFZG Rz 4 und 9).
Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Bund über die Bestimmungen des NÖ LVBG hinaus auch die von ihr geltend gemachten Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulagen umfasst.
Für den Vergütungsanspruch hat gemäß § 32 Abs 3 zweiter Satz EpiG zunächst der Arbeitgeber aufzukommen, der seinen Arbeitnehmern den Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen hat. Im Moment der Leistung durch den Arbeitgeber geht der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Bund ex lege auf diesen über (§ 32 Abs 3 Satz 3 EpiG). Demzufolge ist bis zum Zeitpunkt der Zahlung durch den Arbeitgeber der Arbeitnehmer antragslegitimiert, danach der Arbeitgeber (Hiersche/K. Holzinger/Eibl, Handbuch des Epidemierechts Kap 5.2.6).
Losgelöst von der Frage der Antragslegitimation gegenüber dem Bund ist die in § 32 Abs 3 EpiG geregelte Verpflichtung des Arbeitgebers zu sehen, für den öffentlich-rechtlichen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers in Vorlage zu treten. Es findet sich im EpiG jedoch keine Regelung für den Fall, dass der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht oder nur mangelhaft nachkommt.
Wie bereits dargelegt verfolgt § 32 Abs 3 zweiter Satz EpiG das Ziel, durch die vorschussweise Auszahlung der Entschädigung dem Arbeitnehmer rasch zu seiner Vergütung zu verhelfen. Verneinte man die klageweise Durchsetzbarkeit dieser Verpflichtung und beschränkte man den Arbeitnehmer auf sein Antragsrecht gegenüber dem Bund, wäre § 32 Abs 3 zweiter Satz EpiG seiner Bedeutung vollkommen entkleidet. Der Arbeitgeber hätte es dann in der Hand, die nach dem EFZG zu bemessende Vergütung auszuzahlen oder nicht. Dem Arbeitnehmer bliebe dann nur die Möglichkeit, innerhalb der nach § 33 EpiG vorgesehenen Frist von nur sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der E*, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, den Vergütungsanspruch geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Wenngleich diese Frist hinsichtlich Maßnahmen wegen COVID-19 mit der am 8.7.2020 in Kraft getretenen Novelle des EpiG (BGBl I 62/2020) auf drei Monate verlängert wurde (§§ 33 iVm 49 EpiG), kann es dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, den Arbeitnehmer mit der Antragstellung und dem - auf Grund des Auseinanderfallens der Fälligkeit des Monatsentgelts und dem Ende der Quarantäne in der Regel weniger als nach drei Monaten - drohenden Verfall seiner Ansprüche zu belasten. Vielmehr spricht der in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommende Schutzgedanke zu Gunsten der Arbeitnehmer dafür, den Arbeitgeber vor dem Hintergrund des drohenden Erlöschens seines Vergütungsanspruchs zur raschen Vorschussleistung an den Arbeitnehmer in die Pflicht zu nehmen. Daher ist auch ein selbständiges Klagerecht des Arbeitnehmers auf Zuhaltung der Abwicklungsverpflichtung durch den Arbeitgeber zu bejahen.
Im Ergebnis besteht daher der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung der Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulage zu Recht.
Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern.
Aufgrund der Abänderung war auch die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu fassen. Diese gründet auf §§ 2 ASGG, 41 Abs 1 ZPO.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 2 ASGG, 41 Abs 1, 50 ZPO.
Der Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gründet auf §§ 2 ASGG, 502 Abs 1 und Abs 5 Z 4 ZPO. Zur Frage der Durchsetzung von Entgeltfortzahlungsansprüchen gegenüber Dienstgebern im Falle einer nach dem EpiG behördlich verfügten Absonderung des Dienstnehmers fehlt es noch an Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.