OGH 4Ob147/16w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2016:0040OB00147.16W.1025.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin Österreichische Zahnärztekammer, , vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte S GmbH Co KG, *****, vertreten durch Greiml Horvath Rechtsanwaltspartnerschaft in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 66.000 EUR), über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17. Mai 2016, GZ 3 R 43/16p23, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung

Begründung:

Die Beklagte betreibt ein als „Dental Hotel“ beworbenes Schlosshotel und bietet im Rahmen ihres Beherbergungs und Gastronomiebetriebs auch zahnärztliche Leistungen einer im Hotel situierten Zahnarztordination an.

Die Vorinstanzen gaben dem Unterlassungsbegehren der Klägerin, der Beklagten die Veröffentlichung von Zahnarztwerbung (in Printmedien, Internet, auf Plakaten, Vorträgen, Flugblättern und durch Preisnennung) zu untersagen, statt. Es liege ein Verstoß gegen die Werberichtlinien der Österreichischen Zahnärztekammer (Art 5 lit c, e, f, Art 3 lit e, h WRÖZÄK) und somit gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG vor.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Die Beklagte macht in ihrer außerordentlichen Revision geltend, bei dem beworbenen Produkt handle es sich um eine zahntechnische Leistung, und es werde hauptsächlich für das Hotel und damit für gastronomische Leistungen geworben. Zudem verstoße die WR-ÖZÄK gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit; sie regte ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an.

Dem ist wie folgt entgegen zu halten:

1. In den beanstandeten Werbemaßnahmen ist jeweils davon die Rede, dass eine „Zahnarztpraxis“ eröffnet werde, und es wird der dort angebotene neuartige zu implantierende Zahnersatz beschrieben. Die Vorinstanzen sind daher vertretbar von einer Werbung für zahnärztliche und nicht bloß für zahntechnische und gastronomische Leistungen ausgegangen. Die Werbung der Beklagten enthielt – anders als nach dem Sachverhalt zu 4 Ob 254/15d, wo die Tätigkeit der Beklagten in der Vermietung von Gewerbeobjekten bestand und ihre Homepage lediglich eigene (zulässige) Homepages der Zahnärzte ersetzte und im Wesentlichen nur die Kontaktdaten der Zahnärzte ohne weitere Werbeaussagen anführte – ausführliche Angaben zum beworbenen Kombinationsangebot (Zahnersatz, Hotel, Gastronomie) samt Preisangabe. Dass diese Werbung der Beklagten teilweise (in Bezug auf Plakate, Werbefolder, Vorträge) nicht zuzurechnen sei, lässt die Feststellungen außer Acht, dass Plakate und Werbefolder mit Wissen der Geschäftsführung im Hotel der Beklagten angebracht bzw ausgelegt waren und ihr Geschäftsführer am Vortrag anlässlich des Weihnachtsmarktes aktiv mitgewirkt hatte.

2. Mit der Frage der Europarechtskonformität der WRÖZÄK hat sich der Senat bereits zu 4 Ob 176/11b, 4 Ob 122/12p und 4 Ob 130/12i auseinandergesetzt und ausgeführt, dass der EuGH in der Entscheidung C446/05 den – in der Revision wiedergegebenen – Bedenken des Generalanwalts in diesem Fall nicht gefolgt ist. Die Revision bringt keine neuen Argumente, die eine erneute Befassung des EuGH gebieten würden.