12Os99/16z•OGH 12Os99/16z
Der Oberste Gerichtshof hat am 22. September 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. MichelKwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Arshdeep S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Arshdeep S*****, Davinder B*****, Amanjeet R***** und Rajinder S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 6. April 2016, GZ 36 Hv 11/16s-159, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Davinder B***** betreffenden Schuldspruch V./1./, demgemäß auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch sowie im Einziehungserkenntnis und weiters der Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.
Mit seiner Berufung wird Davinder B***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Arshdeep S*****, Amanjeet R***** und Rajinder S***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Arshdeep S*****, Davinder B*****, Amanjeet R***** und Rajinder S***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch Schuldsprüche des Mitangeklagten Sunil B***** enthält, wurden – soweit vorliegend von Bedeutung – Arshdeep S***** und Rajinder S***** jeweils des Verbrechens (vgl aber 12 Os 58/15v, EvBl 2016/14, 84) des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (I./), Davinder B***** und Amanjeet R***** jeweils des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) des schweren Raubes nach §§ 12 dritter Fall, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (II./), sowie Davinder B***** des Vergehens der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (V./1./) schuldig erkannt.
Danach haben
I./ Arshdeep S*****, Rajinder S***** und Sunil B***** in einverständlichem Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB) am 3. Oktober 2015 in B***** mit Gewalt gegen Personen und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) den Tankstellenmitarbeiterinnen Nikoletta C***** und Judit M***** fremde bewegliche Sachen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz unter Verwendung einer Waffe weggenommen, indem sie vermummt die Tankstellenfiliale betraten, Rajinder S***** die Kunden Peter und Robert T***** sowie die diensthabenden Kassiererinnen Nikoletta C***** und Judit M***** mit Pfefferspray besprühte, Arshdeep S***** Peter und Robert T***** mit einem CO2-Revolver bedrohte und „Hände hoch, Überfall!“ rief, in weiterer Folge drei Schüsse auf Robert T***** abgab, wodurch er diesen am Oberkörper und am Unterarm verletzte, und Rajinder S***** sowie Sunil B***** im Anschluss 678,93 Euro aus der Kasse entnahmen;
II./ Davinder B***** und Amanjeet R***** zu der zu I./ geschilderten strafbaren Handlung beigetragen, indem sie in Kenntnis der Tatumstände und des Tatplans vor der Tankstelle Aufpasserdienste leisteten und mittels einer Konferenzschaltung per Mobiltelefon Arshdeep S***** über die Lage auf dem Laufenden hielten;
(…)
V./1./ Davinder B***** zwischen Mai 2014 und Mai 2015 pornographische Darstellungen, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend der am 2. September 1998 geborenen, somit minderjährigen, Tamara L***** hergestellt, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen.
Die gegen dieses Urteil aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Arshdeep S*****, Davinder B*****, Amanjeet R***** und Rajinder S***** schlagen fehl.
Den (inhaltsgleich argumentierenden) Sanktionsrügen (Z 11) zuwider zog das Erstgericht ausdrücklich ins Kalkül, dass es sich bei sämtlichen Beschwerdeführern um junge Erwachsene handelte, sodass die in § 143 Abs 1 StGB normierte Strafuntergrenze gemäß § 19 Abs 1 zweiter Satz JGG iVm § 5 Z 4 JGG zu entfallen hatte (US 27). Der Einwand, der Schöffensenat sei von einem falschen Strafrahmen ausgegangen, trifft daher nicht zu.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – von nicht geltend gemachter Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) in Ansehung des den Angeklagten Davinder B***** betreffenden Schuldspruchs V./1/.
Die Tatrichter gingen nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen (US 6, 14 f, 17, 22) davon aus, dass Davinder B***** zwischen Mai 2014 und Mai 2015 im Rahmen seiner (sexuellen) Beziehung zu der am 17. August 1998, somit minderjährigen, Tamara L***** mehrmals Abbildungen ihrer Genitalien und ihrer Schamgegend im Sinn des § 207a Abs 4 Z 3 lit b StGB mit deren Zustimmung hergestellt und diese Bilder in der Folge auf seinen Mobiltelefonen gespeichert hat.
Die Generalprokuratur weist zutreffend darauf hin, dass sich das Schöffengericht mit dem Zweck der Herstellung des Bildmaterials nicht befasst hat, obwohl (in der Hauptverhandlung vorgekommene; ON 158 [2. Teil] AS 10) Verfahrensergebnisse indizieren, dass der Angeklagte die Bilder bloß zum eigenen Gebrauch hergestellt und (im inkriminierten Tatzeitraum) auch nur insoweit besessen hat (vgl etwa ON 2 AS 23 ff, AS 35 ff, jeweils in ON 143; ON 158 [1. Teil] AS 7, 19 f, 23). Ein solches Sachverhaltssubstrat würde aber Straflosigkeit des Angeklagten im Hinblick auf den Strafausschließungsgrund des § 207a Abs 5 Z 1 StGB bewirken (vgl Philipp in WK2 StGB § 207a Rz 31). Da die Tatrichter nicht durch Feststellungen geklärt haben, ob der solcherart indizierte Ausnahmesatz zum Tragen kommt, ist das Urteil mit einem (richtig:) Feststellungsmangel behaftet (vgl RISJustiz RS0118580), zu dessen amtswegiger Wahrnehmung der Oberste Gerichtshof auch berechtigt ist (Ratz, WKStPO § 290 Rz 17).
Es war daher hinsichtlich Davinder B***** mit Urteilskassation in dem im Spruch ersichtlichen Umfang vorzugehen (§ 285e StPO).
Darauf war dieser Angeklagte mit seiner – infolge Zurückziehung (ON 166) unzulässigen – Berufung zu verweisen.
Über die Berufungen der Angeklagten Arshdeep S*****, Amanjeet R***** und Rajinder S***** wird vorerst das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden haben (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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