2R138/13x•OLG Linz 2R138/13x
Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Klaus Henhofer als Vorsitzenden sowie Dr. Paul Aman und Dr. Werner Gratzl in der Insolvenzantragssache der Antragstellerin S*****, wider den Antragsgegner M*****, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 25. Juli 2013, 17 Se 105/13k-7, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
BEGRÜNDUNG:
Die Antragstellerin begehrte mit Schriftsatz vom 7. Juni 2013 die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners, der bei ihr sozialversichert und Unternehmer im Sinne des § 182 IO (§ 1 Abs 2 KSchG) sei. Der Antragsgegner schulde ihr EUR 5.317,88 sA an Sozialversicherungsbeiträgen samt Nebengebühren und sei zahlungsunfähig, zumal eine gerichtliche Exekution mangels pfändbarer Gegenstände erfolglos verlaufen sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Erstgericht aus, dass es sachlich und örtlich unzuständig sei, und überwies die Insolvenzantragssache gemäß § 44 JN an das Bezirksgericht Pregarten. Zur Begründung führte es aus, aus dem Umstand, dass der Antragsgegner unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft sei, folge noch nicht, dass ihm Unternehmereigenschaft zukomme. Seitdem Personengesellschaften aufgrund des HaRÄG 2005 rechtsfähig seien, sei ihnen und nicht den Gesellschaftern der Betrieb des Unternehmens zuzuordnen.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen.
Der Antragsgegner erstattete keine Rekursbeantwortung.
Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.
Zunächst sei festgehalten, dass die mittlerweile erfolgte Zurückziehung des Insolvenzantrags einer Weiterführung des Verfahrens nicht entgegensteht (§ 70 Abs 4 IO).
Gemäß § 63 Abs 1 IO ist für das Insolvenzverfahren der Gerichtshof erster Instanz zuständig, in dessen Sprengel der Schuldner sein Unternehmen betreibt oder mangels eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ist jedoch der Schuldner eine natürliche Person, die kein Unternehmen betreibt, so hat nach § 182 IO das zum Zeitpunkt der Antragstellung örtlich zuständige Bezirksgericht als Insolvenzgericht einzuschreiten.
Jedenfalls bis vor einigen Jahren wurde in Lehre und Rechtsprechung überwiegend die Auffassung vertreten, dass der persönlich haftende Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen Personengesellschaft (anders als der Gesellschafter einer GmbH, die als selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten „zwischengeschaltet“ sei: RIS-Justiz RS0059726 und RS0110602) im Wege seiner Gesellschaftsbeteiligung mittelbar ein Unternehmen betreibe und deshalb das Insolvenzverfahren über sein Vermögen vor dem Gerichtshof stattzufinden habe (Kodek, Handbuch Privatkonkurs [2002], Rz 45; Schumacher in Bartsch/Pollak/ Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 II/2 [2004], § 63 KO Rz 18; LG Klagenfurt 10.6.1998, 2 R 170/98x = Mohr, IO11 [2012], § 182 E 96; OLG Innsbruck 16.9.1998, 1 R 191/98t = Mohr, IO11, § 182 E 91a und 95; OLG Linz 6.12.2001, 2 R 235/01v = ZIK 2002/36 [23] = Mohr, IO11, § 182 E 90 und 92-94, sowie 27.4.2010, 2 R 75/10b; aA LG St. Pölten 20.4.1998, 11 R 21/98t = Mohr, IO11, § 182 E 85 und 87). Mohr (in Konecny/ Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen [1998], § 182 KO Rz 1 und 8; Privatkonkurs² [2007], 15) wandte dagegen ein, dass sich im Konkurs über das Privatvermögen eines Gesellschafters Fragen betreffend die Unternehmensfortführung und die Behandlung der Arbeitsverträge nicht stellten und deshalb die bloße Eigenschaft eines Schuldners als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht die Zuständigkeit des Gerichtshofs begründe.
Mit der UGB-Reform (HaRÄG, BGBl I 2005/120) wurde klargestellt und gesetzlich normiert, dass der offenen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft Rechtspersönlichkeit zukommt (§§ 105, 161 Abs 2 UGB), also diese Gesellschaften selbst Träger von Rechten und Pflichten sind und somit auch selbst ein Unternehmen betreiben können. Damit liegt nunmehr bei Personengesellschaften insofern die gleiche rechtliche Situation („Zwischenschaltung“ eines selbständigen Rechtssubjekts) vor wie bei den seit jeher rechtsfähigen Kapitalgesellschaften (insbesondere der GmbH) und ist der früheren, aus der damals noch fehlenden bzw strittigen Rechtspersönlichkeit abgeleiteten Ansicht, dass die Kaufmannseigenschaft der Personengesellschaft auf ihre persönlich haftenden Gesellschafter durchschlage und diese schon kraft ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft Unternehmer seien, die Grundlage entzogen. Daran ändert auch die unbeschränkte gesetzliche (Mit-)Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 UGB) nichts, wird doch etwa auch ein GmbH-Gesellschafter nicht schon deshalb zum Unternehmer, weil er ‒ was in der Praxis regelmäßig vorkommt ‒ die persönliche Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten übernimmt (vgl zu diesem Themenkreis aus unternehmens- bzw gesellschaftsrechtlicher Sicht Krejci in Krejci, Reform-Kommentar UGB/ABGB [2007], § 105 UGB Rz 41; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008], Rz 2/128; U. Torggler in Straube, Wiener Kommentar zum UGB [2012], § 105 Rz 40).
In Hinblick auf diese Rechtslage vertritt nunmehr Schneider (in Konecny, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen [2012], § 63 IO Rz 88 f) auch für das Insolvenzverfahren die Ansicht, dass Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht schon aufgrund dieser Funktion als Unternehmer anzusehen seien. Damit werde auch die sonst auftretende Schwierigkeit vermieden, dass bei Behandlung des Insolvenzantrags gegen einen Gesellschafter geprüft und beurteilt werden müsse, ob die Personengesellschaft ein Unternehmen betreibe, zumal diese Rechtsform auch für nichtunternehmerische bzw nichtwirtschaftliche (ideelle) Zwecke offensteht (Schauer und Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 2/109 und 2/705). Das Rekursgericht erachtet diese Sichtweise für überzeugend und schließt sich ihr an, zumal auch der Oberste Gerichtshof erst kürzlich (19.3.2013, 4 Ob 232/12i) ausgesprochen hat, dass nach dem klaren gesetzlichen Konzept des reformierten UGB allein die Personengesellschaft das Unternehmen betreibt und ihr Gesellschafter nicht mehr schon allein deshalb Unternehmer ist, weil er Gesellschafter ist.
Ergänzend sei dazu noch angemerkt, dass damit keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 65 IO verbunden ist, geht doch die darin geregelte Attraktionszuständigkeit der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichtes gemäß § 182 IO vor (Mohr, IO11, § 65 E 1 und 2; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 II/2, § 65 KO Rz 10 f). Im Falle eines gleichzeitig oder früher anhängig gewordenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer eingetragenen Personengesellschaft kann deshalb auch weiterhin das Insolvenzverfahren über das Privatvermögen eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters (trotz Verneinung seiner Unternehmereigenschaft) beim Gerichtshof geführt werden.
Es musste daher dem Rekurs ein Erfolg versagt bleiben, zumal die Antragstellerin die Unternehmereigenschaft des Antragsgegners auch noch in ihrem Rechtsmittel ausschließlich aus seiner Gesellschafterstellung ableitet.
Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs folgt aus den §§ 252 IO, 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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