OGH 11Os110/10a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.September2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Schwab, Mag.Lendl und Dr.BachnerForegger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Prammer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Puck ***** T***** wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs2 Z1, Abs4 Z3 SMG, §15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 22.April2010, GZ27Hv90/09k187, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Puck ***** T***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) des (teils versuchten, teils vollendeten) Suchtgifthandels nach §28a Abs1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs2 Z1, Abs4 Z3 SMG, §15 StGB iVm §12 zweiter (I.) und dritter (II.) Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er gewerbsmäßig (US8) wobei er schon einmal wegen einer Straftat im Sinn des §28a Abs1 SMG verurteilt worden war (AZ35Hv156/05v des LandesgerichtsInnsbruck)

I.einen namentlich nicht bekannten niederländischen Staatsangehörigen, der im Zuge dreier, jeweils unter Verwendung eines Ford Transit und Wählen einer unbekannten Fahrtroute durchgeführter Schmuggelfahrten vorschriftswidrig Suchtgift in einer unbekannten, das 25fache der Grenzmenge (§28b SMG) aber jedenfalls weit übersteigenden und damit übergroßen Menge aus einem unbekannten Nachbarstaat Österreichs aus und nach Österreich einführte und dort dem deswegen bereits rechtskräftig verurteilten Rupert K***** durch Übergabe überließ, zur Tatausführung bestimmt und zu dieser beigetragen, indem er die jeweiligen Fahrten organisierte, mit K***** die Übergabemodalitäten in Innsbruck vereinbarte, dem Suchtgiftkurier jeweils das Suchtgift mitgab und diesem auftrug, es zum vereinbarten Übergabeort nach Innsbruck zu bringen und K***** zu übergeben, und zwar:

1. zwischen Juniund Juli2007 zum Schmuggel und zur Übergabe von ca1.000Gramm Kokain (Reinheitsgehalt cirka 35%) und 1.500Gramm Cannabis (Reinheitsgehalt cirka 7,5%);

2. AnfangSeptember2007 zum Schmuggel von cirka 1.000Gramm Kokain (Reinheitsgehalt cirka 35%);

3. am 18.September2007 zum Schmuggel von cirka 1.000Gramm Kokain (Reinheitsgehalt cirka 35%) und zumindest 5.000Gramm Cannabis (Reinheitsgehalt cirka 7,5%);

II.am 21.September2007 in St.Gallen zur Tatausführung des deswegen bereits rechtskräftig verurteilten Rupert K*****, der am selben Tag durch den mit einem Pkw über St.Margarethen erfolgenden Schmuggel von 1.349,3Gramm Amphetamin (reines Amphetamin cirka 194Gramm) und 833,2Gramm (cirka4.000Stück) EcstasyTabletten (reiner Wirkstoff an MDMA cirka 170Gramm) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§28b SMG) jedenfalls weit übersteigenden Menge aus der Schweiz aus und nach Österreich einzuführen versuchte, beigetragen, indem er diesem die angeführten Suchtgifte im Zuge eines vereinbarten Treffens in St.Gallen für den Rücktransport nach Österreich übergab.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus §281 Abs1 Z4, 5, 5a, 8 und 9 lita StPO.

Mehrfach versuchte dieser, die Aussagetüchtigkeit des ihn massiv belastenden Zeugen Rupert K***** in Zweifel zu ziehen.

So beantragte er in der Hauptverhandlung am 22.September2009 „zum Beweis dafür, dass der Zeuge K***** nicht aussagetüchtig ist, sondern vielmehr Störungen in der Hirnfunktion und Schäden des Gehirns aufweist, ... die Inaugenscheinnahme des Gutachtens von aoUniv.Prof.Dr.Gerald C***** vom 22.5.2008 sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Psychiatrie ... und weiters zum Beweis dafür, die Einholung des Aktes 37Hv194/07z des LG Innsbruck ..., sowie im Besonderen die Inaugenscheinnahme des HvProtokolls im Akt37Hv194/07z, bei welcher Verhandlung dem Zeugen K***** vorgehalten wurde, dass dessen Aussage im Strafverfahren [gemeint offenbar: Strafverfolgung] entweder wegen Verleumdung des Beschuldigten Herbert Kl***** oder wegen Verleumdung der Polizistin im Hinblick auf den Vorwurf des Amtsmissbrauchs nach sich ziehen würde und zum Beweis dafür, dass der diesbezügliche Akt 37Hv194/07z wegen des Verdachts auf Verleumdung gemäß §297 StGB der Staatsanwaltschaft Innsbruck übermittelt wurde“ (ON88 S33). Dieser Antrag wurde vom Schöffensenat abgewiesen (ON88 S35).

In der Hauptverhandlung am 17.November2009 wiederholte der Beschwerdeführer „den Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zum Beweis der Aussageuntüchtigkeit des einzigen Belastungszeugen Rupert K***** im Hinblick auf das DNAGutachten, insbesondere deswegen, weil der Zeuge K***** nicht nur ständig seine Angaben in diesem wie auch in anderen Verfahren ändert, sondern auch im Hinblick darauf, dass er bei der letzten Hauptverhandlung definitiv behauptet hat, er habe einen Sack mit Drogen vom Angeklagten übernommen, wobei das DNAGutachten ganz eindeutig erbringt, dass das Merkmalmuster des Angeklagten nicht festgestellt wurde, daher seine Täterschaft auszuschließen ist [vgl zu dieser Argumentation US29]. Damit erweist sich neuerlich, dass der Zeuge K***** offensichtlich Falschangaben macht und wird die Entscheidung des Schöffensenats beantragt“ (ON123 S18). Der Schöffensenat wies das Begehren ab (ON123 S20).

Schließlich beantragte der Rechtsmittelwerber unter Hinweis auf „widersprüchliche Angaben, die sich mit normaler Vernunft nicht mehr erklären lassen“ in der Hauptverhandlung am 8.Jänner2010 „über den Zeugen K***** ein psychiatrisches Gutachten erstellen zu lassen zum Beweis seiner mangelnden Aussagefähigkeit, dies aber im Hinblick der aktenkundigen Hinweise, wonach K***** schwere Hirnschäden aufweist“ (ON146 S14), was neuerlich der Ablehnung verfiel (ON146 S15f).

Vorausgeschickt sei, dass das Beweisthema „Aussagefähigkeit/tüchtigkeit eines Zeugen“ Bedeutung im Zusammenhang mit §155 Abs1 Z4 StPO, aber auch mit §288 StGB haben kann, im Gegenstand von Vorwürfen nach dem Suchtmittelgesetz aber keine entscheidende Tatsache darstellt, weil kein hier relevantes gesetzliches Tatbild auf den zu beweisenden Umstand abstellt, mit anderen Worten für die Lösung der aktuellen Schuld und Subsumtionsfrage keinen Einfluss entfaltet.

Ob eine Person in der Wahrnehmung, Erinnerung oder Wiedergabe von Tatsachen krankhaft beeinträchtigt ist, kann allerdings sehr wohl eine erhebliche Tatsache sein. Für diese Einordnung und somit die ausnahmsweise Notwendigkeit der Beiziehung eines psychiatrischen Experten (RISJustiz RS0097929) bietet das „schwere Hirnschäden“ bloß abstrakt behauptende Antragsvorbringen indes keine substrathaften Anhaltspunkte: Dieses lässt vielmehr bei der Betonung von Ansätzen für Zweifel an der wegen jahrelangen Kokainkonsums negierten geistigen Gesundheit des Zeugen völlig die Beweisergebnisse außer Acht, die für die objektive Richtigkeit des strafrechtlich relevanten Kerns der den Angeklagten belastenden Depositionen sprechen (vgl dazu US21f zur Zeugin F***** und US22ff zum SMSVerkehr zwischen dem Angeklagten sowie dessen Frau und dem Zeugen K*****; rechtlich Ratz, WKStPO §281 Rz341 mwN).

Die Nichtbeiziehung eines Sachverständigen verletzte somit entgegen dem Rechtsmittelvorbringen (Z4)das neuerlich einseitig bloß die Widersprüche in den Angaben des Zeugen K***** hervorhebt (von denen die Tatrichter ohnedies ausgingen US 25, weshalb sich auch die lediglich auf den Nachweis früherer widersprüchlicher Aussagen gerichtete Aktenbeischaffung erübrigte; das Beweisthema einer Aktenübermittlung an die Staatsanwaltschaft ist ohne jeglichen Belang für die gegenständliche Schuld und Subsumtionsfrage) keine gesetzlich geschützten Verteidigungsrechte (vergleichbar bereits 12Os52/03 [S15] = RISJustiz RS0098297 [T2]).

In der Hauptverhandlung am 22.April2010 beantragte der Angeklagte „aufgrund der heutigen Angaben des Zeugen Glenn B*****, wonach dessen Vater Kees B***** die Aufsicht über die Arbeiter und damit auch über den Angeklagten über hatte, zum Beweis dafür, dass der Angeklagte am 21.9.2009 [ersichtlich gemeint: 2007] zumindest bis 13:30Uhr auf der Baustelle war, den Zeugen Kees B*****, per Adresse des Zeugen Glenn B*****. Weiters wird die Ausforschung des vollständigen Namens des Arbeiters Ivan über den Zeugen ***** D***** beantragt und anschließend die Einvernahme dieses Arbeiters zu seinen Wahrnehmungen am 21.9.2007 insbesondere zum Beweis dafür, dass der Angeklagte am 21.9.2007 bis 13:30Uhr an der Baustelle in Nieuw Vennep war“ (ON186 S15). Die Abweisung dieses Antrags durch den Schöffensenat (ON186 S16f) erfolgte als unzulässige Erkundungsbeweisführung (neuerlich Ratz, WKStPO §281 Rz341; RISJustiz RS0099353 vor allem [T14]) zu Recht, weil die Tauglichkeit der Beweismittel für das genannte Beweisthema angesichts der diese gerade nicht tragenden Angaben des Arbeitgebers zu den von ihm am 21.September2007 an der konkreten Baustelle beschäftigten Arbeitern (Zeuge ***** D***** ON146 S5; vgl zu „Ivan“ [im Rechtsmittel „Ivo“] auch den Zeugen Glenn B***** ON186 S9, der bloß allgemein und ohne konkrete Datierung von dessen Arbeit auf dieser Baustelle erzählte) konkret hätte angesprochen werden müssen. Dem Vorbringen des Nichtigkeitswerbers entgegen fällt dem Erstgericht (vgl US17f) diesfalls keineswegs eine unzulässig vorgreifende Beweiswürdigung zur Last. Soweit der Beschwerdeführer „zwei Engländer“ als Zeugen für seine Anwesenheit auf der Baustelle am 21.September2007 erwähnt, vermag er keine bezughabende Antragstellung in der Hauptverhandlung zu bezeichnen ein Antrag in diese Richtung wurde vielmehr am 8.Jänner2010 (ON146 S12) lediglich „angekündigt“. Eigenständige Erhebungen des Erstgerichts (vgl ON146 S15) ergaben im Übrigen, dass diese Personen nicht ausgeforscht werden konnten (ON170), weshalb jedenfalls unerreichbare Beweismittel vorliegen (vgl US16).

Ebenfalls in der Hauptverhandlung am 22.April2010 wurde die „ergänzende Einvernahme des Zeugen ***** D***** zum Beweis dafür angeboten, dass der Zeuge Ishmael Simeon A***** am 21.9.2009 [gemeint wohl:2007] keinen Urlaub genoss, sondern an der Baustelle in Nieuw Vennep war und damit die Angaben des Zeugen Ishmael Simeon A***** auch unter Beweis gestellt sind, dass auch der Angeklagte an diesem Tag an der Baustelle war und den Zeugen wieder mit dem Bus zurückbrachte, dies allerdings nicht vor Mittag“ (ON186 S15). Wiederum zeigt sich dieses Vorbringen als auf unzulässige Erkundung gerichtet: Der Zeuge ***** D***** hatte nämlich ausgesagt, dass er am 21.September2007 unter anderem Ishmael Simeon A***** auf eine andere Baustelle schickte und der Angeklagte auf dem Bauplatz in Nieuw Vennep verblieb (ON146 S6). Ein ergänzendes Tauglichkeitsvorbringen ist dem zum Gegenstand der Verfahrensrüge gemachten Antrag indes nicht zu entnehmen, er verfiel somit ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten der Ablehnung (ON186 S16, siehe auch US16f).

Schließlich beantragte der Angeklagte in der Hauptverhandlung am 22.April2010 „zum Beweis dafür, dass die Telefonnummern mit der Vorwahl [gemeint wohl: ***** und ***** weder vom Angeklagten benutzt noch diese Nummern dem Angeklagten zuzuordnen sind und diesbezügliche Erhebung der Einholung der Daten der Besitzer dieser Handynummern bzw die Erhebung des Namens jener Personen ..., auf welchen die Handynummern angemeldet sind sowie die Ladung und Einvernahme der durch die Datenerhebung auf die beiden Handynummern angemeldeten Personen. Begründend wird ausgeführt, dass das Gericht den vormaligen Beweisantrag in ON50 mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Tatsache, auf wen eine Telefonnummer angemeldet ist, nichts darüber aussagt, wer das Handy tatsächlich benützt. Durch die Ausforschung jener Personen, auf die die beiden Handynummern angemeldet sind, könne im Anschluss daran aber die ausgeforschten Personen darüber Auskunft geben, ob sie überhaupt den Angeklagten kennen und allenfalls wenn ja, ob sie diesen das auf sie angemeldete Handy zur Nutzung übergeben haben“ (ON186 S15f). Die diesbezügliche Abweisung durch den Schöffensenat (ON186 S17) erfolgte zu Recht: Einmal mehr handelt es sich um einen schon aus der Diktion ersichtlichen unzulässigen Erkundungsbeweis, weil der Antragsteller im Hinblick auf die einschlägigen Ergebnisse der Telefonüberwachungen (siehe dazu US23f und 29f; vgl ON2 S83ff, zu den Textbotschaften S91 und 93) über Anknüpfungspunkte zur Zuordnung der Nummer ***** zu Maria ***** T (der Gattin des Angeklagten) hätte ausführen müssen, aus welchem Grund die begehrten Erhebungen die allein erhebliche Frage der Benutzung der Telefone hätte klären können.

Der Mängelrüge (Z5 zweiter Fall) entgegen hat sich das Erstgericht mit den Widersprüchen in den Angaben des Zeugen K***** kritisch auseinandergesetzt (US25f). Die Begründung der festgestellten subjektiven Tatseite (US6 bis 8) findet sich in US28 das lapidare Vorbringen „vorsichtshalber wird an dieser Stelle auch der Nichtigkeitsgrund des §281 Abs1 Z9a StPO geltend gemacht“ entzieht sich sachlicher Erwiderung. Die Berufung auf den Zweifelsgrundsatz führt den Rechtsmittelwerber aus dem gesetzlich vorgegebenen Anfechtungsrahmen (Ratz, WKStPO §281 Rz454; RISJustiz RS0102162). Dies gilt auch für die nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht normierten Berufung wegen Schuld angestellten Überlegungen zur Rolle der ursprünglich (ON42) mitangeklagten, zwischenweilig unbekämpft und somit rechtskräftig freigesprochenen Maria ***** T*****. Die entsprechende Negativfeststellung zum Wissen der Genannten (US8) samt Begründung (US26f) stellt die geltend gemachte Undeutlichkeit (Z5 erster Fall) hinsichtlich der Tathandlungen des Angeklagten (US6 und 27f Veranlassen und Fördern der Schmuggelfahrten) nicht her. Es ist auch keinesfalls unschlüssig (Z5 vierter Fall), dass Übergabeorte (Faktengruppe I) durch Maria ***** T***** ohne Wissen um die zu übergebenden Sachen genannt wurden.

Weshalb der Nichtigkeitsgrund nach §281 Abs1 Z8 StPO verwirklicht wäre, weil „die StA spätestens mit Freispruch von Maria ***** T***** das behauptete Tatgeschehen in der Anklage hätte ändern müssen“ und weil „sich das Tatgeschehen des Schuldspruchs nicht mit der Anklage, insbesondere auch nicht mit der Anklagebegründung in Einklang bringen“ lasse, bleibt im Dunkeln. An die Beurteilung des Sachverhalts durch die anklagende Staatsanwaltschaft ist das Gericht nur insofern gebunden, als Anklage und Urteilsfaktum im Sinne des prozessualen Tatbegriffs ident sein müssen (§267 StPO; Ratz, WKStPO §281 Rz502; Lewisch, WKStPO §262 Rz23, 28 und 31 mwN; RISJustiz RS0098487).

Der Tatsachenrüge (Z5a) und ihrem einleitenden Satz der Verweisung auf das „zu den oben angeführten Nichtigkeitsgründen des §281 Abs1 Z4 und 5 StPO Ausgeführte“, das „zur Begründung für diesen Nichtigkeitsgrund erhoben“ wird, sei vorerst entgegengehalten, dass sich die Nichtigkeitsgründe des §281 Abs1 StPO voneinander wesensmäßig unterscheiden und daher gesonderter Ausführung bedürfen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber beschwert erachtet. Der zitierte Einleitungssatz entspricht daher nicht der Prozessordnung (RISJustiz RS0115902).

Die zusammenfassende Darstellung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten (siehe dazu US9ff), der Widersprüche in den Angaben des Zeugen K***** (siehe dazu US25f) und der das behauptete Alibi vom 21.September2007 betreffenden Deponate der Zeugen ***** D***** (siehe dazu US15f), M***** sowie C***** (siehe dazu US12ff) und F***** (siehe dazu US21ff) vermag beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zu Grunde liegenden Tatsachen denen nur die verfahrensfremde Hypothese einer völlig konstruierten Belastung eines völlig Unbeteiligten entgegenstünde zu erwecken.

Denn der formelle Nichtigkeitsgrund nach §281 Abs1 Z5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt- wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt den Richtern erster Instanz vorbehalten, die unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheiden. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit - wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld - sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-JustizRS0118780, RS0119583).

Das Thematisieren der Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit des Zeugen K***** in diesem Zusammenhang führt den Beschwerdeführer wiederum aus dem gesetzlich begrenzten Anfechtungsrahmen (RISJustiz RS0099649).

Die Rechtsrüge (Z9 lita) übergeht die rechtlich relevanten Konstatierungen der angefochtenen Entscheidung (US5ff) und verfehlt mit beweiswürdigenden Überlegungen die in der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz gipfeln zu den Erkenntnisquellen der Tatrichter sinnfällig die prozessordnungsgemäße Darstellung materiellrechtlicher Nichtigkeit (Ratz, WKStPO §281 Rz581).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§285d Abs1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §390a Abs1 StPO.