OGH 11Os19/10v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.06.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Juni2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Schwab, Mag.Lendl und Dr.BachnerForegger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Adel R***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall, Abs2 Z1 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 14.Oktober2009, GZ16Hv107/09x156, sowie über dessen Beschwerde gegen einen Beschluss nach §494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche Mitangeklagter enthält, wurde Adel R***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall und Abs2 Z1 SMG und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall SMG sowie der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§223 Abs2, 224 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Grazzusammengefasst wiedergegeben

I./vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, wobei er die Taten gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Staftat nach §28a Abs1 SMG verurteilt worden war, und zwar

1. /von 6.Februar bis 11.Mai 2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mohamed S***** als Mittäter (§12 StGB) 2.000Gramm Cannabiskraut;

2. /von Jänner bis 11.Mai2009 weitere 600Gramm Cannabiskraut, etwa 35Gramm Heroin und etwa 20Gramm Kokain;

II./von 11.September2008 bis 11.Mai2009 vorschriftswidrig Suchtgift erworben und bessen, indem er unbekannt gebliebene Mengen Cannabiskraut, Heroin und Kokain konsumierte;

III./am 11.Mai2009 eine falsche ausländische öffentliche Urkunde, die durch Gesetz oder zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt (vgl §1 Abs4 FSG) ist, nämlich einen gefälschten italienischen Führerschein lautend auf Karim M*****, im Rechtsverkehr zum Beweis der Tatsache seiner falschen Identität gebraucht, indem er diesen bei einer Polizeikontrolle vorwies.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, dieauf die Gründe des §281 Abs1 Z5, 10 und Z11 StPO gestütztdie Annahme der Gewerbsmäßigkeit (I./1./ und 2./) bekämpft.

Mit dem im Rahmen der Mängelrüge (Z5 dritterFall) erstatteten Hinweis auf den Ausspruch nach §260 Abs1 Z4 StPO, in dem ungeachtet des Schuldspruchs (I./1./ und 2./) nach §28a Abs1 fünfter Fall und Abs2 Z1 SMG und der nach §28a Abs2 SMG erfolgten Ausmessung der Strafe (US15 vierter Absatz) von einer Bestrafung nach §28a Abs1 SMG die Rede ist, wird keine nichtigkeitsbegründende Widersprüchlichkeit (Ratz, WKStPO §281 Rz436) aufgezeigt. Zudem wurde bereits mit (rechtskräftigem; vgl Danek, WKStPO §270 Rz57) Beschluss vom 12.April2010 (ON173) die schriftliche Urteilsausfertigung an das mündlich verkündete Urteil angeglichen, weshalb sich ein Eingehen darauf wie auch auf die (teilweise) darauf ebenso Bezug nehmende Sanktionsrüge erübrigt.

Indem der Rechtsmittelwerber mit der Subsumtionsrüge (Z10) zwei Textpassagen aus den Feststellungen, wonach er und der Mitangeklagte Mohamed S***** beschlossen, sich durch wiederkehrenden Verkauf großer Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einnahmsquelle zu erschließen (US8), bzw die Angeklagten mit dem Vorsatz handelten, sich durch die wiederkehrende Weitergabe von Suchtgiften eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US10), herausgreift und daraus einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur Tatintention iSd §70 StGB abzuleiten trachtet, nimmt er nicht Maß an der Gesamtheit der entscheidungswesentlichen Feststellungen (RISJustiz RS0099025; RS0117247, insb T5 und T6), mögen sich die entsprechenden Präzisierungen auch teils in der Beweiswürdigung (US13) und der rechtlichen Beurteilung (US14) finden (RISJustiz RS0108729).

Mit dem bloßen, nicht mit inhaltlicher Argumentation verbundenen (RISJustiz RS0116565, RS0116569) Einwand, es komme nicht auf die Absicht an, sich „das alltägliche Leben zu finanzieren“, wird weder ein dem Erstgericht unerlaufener Rechtsirrtum dargelegt noch erläutert, aus welchem Grund es dem Erstgericht verwehrt gewesen sein soll, im Zusammenhalt mit den übrigen Feststellungen zur subjektiven Tatseite die Qualifikation des §28a Abs2 Z1 SMG heranzuziehen.

Entgegen der Beschwerdeauffassung liegt auch kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des §32 Abs2 StGB vor (Z11 zweiter Fall), der vom Angeklagten darin erblickt wird, dass die Tatbegehung in der Probezeit als erschwerend gewertet wurde, obwohl gleichzeitig mit dem Urteil ein Widerrufsbeschluss gefasst wurde. Die Sanktionsrüge ist schon deshalb unbegründet, weil das Erstgericht nicht diese, sondern den raschen Rückfall als erschwerend wertete, somit ein Verhalten, das sich als für den Rechtsbrecher ungünstiger darstellt als die bloße zum Widerruf einer bedingten Strafnachsicht genügende Begehung in der Probezeit (Ebner in WK2 §33 Rz11).

Im Übrigen zeigt die Sanktionsrügenach jüngerer Rechtsprechungohnehin keinen Rechtsfehler des Erstgerichts auf, weil die Delinquenz während offener Probezeit keine die Strafdrohung mitbestimmende Tatsache ist (vgl RISJustiz RS0111324; aA Ebner in WK2 §33 Rz 10).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß §285d Abs1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§285i, 498 Abs3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §390a Abs1 StPO.