OGH 12Os65/10s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.06.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Juni2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.T.Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag.Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Gotsmy als Schriftführer in der Strafsache gegen Markus P*****, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall, Abs2 Z1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 21.Dezember2009, GZ28Hv81/09k43, sowie über die Beschwerden des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen den unter einem gefassten Beschluss nach §494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus P***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall, Abs2 Z1 SMG (A./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er in Linz vorschriftswidrig Suchtgift

A./in einer die Grenzmenge (§28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen gewerbsmäßig überlassen, wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach §28a Abs1 SMG verurteilt wurde, indem er

1. /in der Zeit von September2007 bis EndeFebruar2009 in zahlreichen Teilübergaben insgesamt zumindest 3.800Gramm Haschisch gewinnbringend an Mario G***** verkaufte;

2. /in der Zeit von Anfang2008 bis Sommer2008 ca 28Gramm Kokain (7Monate je 4Gramm) gewinnbringend an Andreas W***** verkaufte;

B./erworben und besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging, indem er zumindest seit Mitte Jänner2009 in regelmäßigen Abständen eine insgesamt unbekannte, über die zu PunktA./ angeführte Menge hinausgehende Cannabismenge erwarb und bis zum Eigenkonsum bzw am 19.März2009 1,4Gramm Haschisch bis zur Sicherstellung durch die Polizei besaß.

Gegen dieses Urteil (inhaltlich nur gegen den SchuldspruchA./) richtet sich die auf §281 Abs1 Z5, 9lita und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher keine Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge (Z5) kritisiert die tatrichterlichen Feststellungen zur Häufigkeit der zu PunktA./1./ inkriminierten Suchtmittelübergaben (US4 und US9), zeigt aber keinen Begründungsmangel durch fehlende Rücksichtnahme auf ein bestimmtes, in der Hauptverhandlung vorgekommenes Verfahrensergebnis auf, sondern unternimmt den Versuch, aus den Beweisergebnissen eigene, für den Rechtsmittelwerber in Bezug auf die tatverfangenen Mengen günstigere Schlüsse abzuleiten. Solcherart bekämpft die Beschwerde lediglich die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz nach Art einer in kollegialrichterlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Subsumtionsrüge (nominell Z9 lita, inhaltlich Z10; vgl 12 Os 128/09d) rügt, dass die Tatrichter diefür die Annahme der Privilegierung nach §28a Abs3 zweiterFall SMG iVm §27 Abs5 SMG entscheidendeFrage, ob der Nichtigkeitswerber an ein Suchtgift gewöhnt war und die ihm zu A./ angelasteten Taten vorwiegend deshalb beging, um sich für den persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen, unbeantwortet ließen. Das Beschwerdevorbringen erschöpft sich allerdings darin, im abgeführten Beweisverfahren hervorgekommene Anhaltpunkte für eine (auf den Zeitraum von Jänner bis März2009 beschränkte; vgl Schuldspruch B./ und US9) Gewöhnung des Angeklagten an Cannabis aufzuzeigen. Bei seinen Suchtmittelverkäufen kam es dem Beschwerdeführer darauf an, sich durch die wiederkehrende Weitergabe von Suchtgift ein fortlaufendes (Zusatz)Einkommen zu verschaffen (US3 und US5). In der Hauptverhandlung vorgekommene (§258 Abs1 StPO) Beweisergebnisse dahingehend, dass die von Markus P***** erzielten Gewinne im Jahr 2009 vorwiegend (also mit mehr als der Hälfte des erzielten Verdienstes; vgl 15Os75/08f) in die Suchtmittelbeschaffung geflossen sind, bringt die Rüge nicht zur Darstellung; derartigevon Amts wegen zu berücksichtigendeAnhaltspunkte sind den Ergebnissen des abgeführten Beweisverfahrens nicht zu entnehmen. Da sich ein Vorbringen zu einem Feststellungsmangel auf alle Voraussetzungen der geltend gemachten Privilegierunghier sowohl auf die Suchtgiftgewöhnung als auch auf die vorwiegende Verwendung des Gewinns zur neuerlichen Drogenbeschaffungbeziehen muss (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz602; RISJustiz RS0122332), verfehlt die Beschwerde ihre Ausrichtung an den gesetzlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund.

Die Sanktionsrüge (Z11) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil alle Vorstrafenunter anderem auch jene Verurteilung durch das Landesgericht Linz zu AZ24Hv79/05f wegen §28 Abs2 vierter Fall, Abs3 erster Fall SMG aF, welche als Voraussetzung für die zu Schuldspruch A./ angenommene Qualifikation nach §28a Abs2 Z1 SMG herangezogen worden warals erschwerend erachtet wurden. Das Erstgericht wertete diese Vorverurteilung indes zu Recht als erschwerend iSd §33 Z2 StGB, weil der Angeklagte dort-vom Rechtsmittelwerber außer Acht gelassenüberdies wegen §27 Abs1 SMG aF schuldig erkannt worden war. Insoweit erweist sich der nunmehr erfolgte SchuldspruchB./ als einschlägig.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§285d Abs1StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden (§285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §390a Abs1 StPO.