OPMS Om1/07

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.01.2009

Kopf

Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch den Präsidenten des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Erich KODEK, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Wolfgang BONT, Dr. Irmgard GRISS und Dr. Friedrich JENSIK sowie den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Maximilian GÖRTLER als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache des Antragstellers V*****, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Peter Fichtenbauer, Dr. Klaus Krebs, Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Kärntner Ring 10, 1010 Wien, wider die Antragsgegnerin B *****, vertreten durch die Herren Patentanwälte Dipl.-Ing. Werner Barger, Dr. Eberhard Piso, Dipl.-Ing. Dr. techn. Peter Israiloff, Mahlerstraße 9, 1015 Wien, wegen Löschung der Marken Nr 161 744 bis Nr 161 749 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 21. April 2006, Zl. Nm 97/2004-13 bis Nm 102/2004-13, den Beschluss gefasst:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Nichtigkeitsabteilung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin ist seit 8. Jänner 1996 Inhaberin der im Markenregister des Österreichischen Patentamts unter der Nr. 161 744 bis 161 749 mit Priorität vom 22. Mai 1995 eingetragenen Wortbildmarken.

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Nr. 161 744

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Nr. 161 745

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Nr. 161 746

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Nr. 161 747

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Nr. 161 748

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Nr. 161 749

Beginn der Schutzdauer ist jeweils der 8. Jänner 1996. Jede der Wortbildmarken wurde für nachstehende Waren und Dienstleistungsklassen eingetragen:

• 37: Pflege von Kriegsdenkmälern

• 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Durchführen von Soldatentreffen

-45 (früher 42): Karitatives Wirken für sozial Bedürftige

Mit Wirksamkeit vom 31. Jänner 2005 wurden auf Antrag der Markeninhaberin bei allen angefochtenen Marken in der Klasse 41 die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung" gelöscht.

Die Markeninhaberin ist ein ideeller Verein, dessen Vereinszweck im Wesentlichen in der Pflege und Förderung des Wehrgedankens, des Kameradschaftswesens und Soldatentums, der Erinnerung und Ehrung von im Krieg gefallenen Soldaten und von herausragenden Militärs sowie in der Unterstützung bedürftiger Personen und von Einrichtungen zur Betreuung bedürftiger Personen besteht. Zur Umsetzung des Vereinszwecks widmet sich die Antragsgegnerin der Pflege von Kriegerdenkmälern, sie organisiert Gedenkmessen, Heldengedenkfeiern, Kameradschaftstreffen, Stiftungsfeste und Soldatentreffen, sammelt Sach- und Geldspenden ein und verteilt sie an Hilfsbedürftige.

Der Verein hat einen Radetzky-Orden gestiftet, in dessen Rahmen Orden und Ehrenzeichen verliehen werden, die den zu OM 161 745, OM 161 746, OM 161 748 und OM 161 749 registrierten Marken entsprechen. Sie sind im österreichischen Amtskalender und im Erlass des Bundesministeriums für Landesverteidigung 2004 angeführt. Auch das - der zu OM 161 744 registrierten Marke entsprechende - Ehrenschild und das - der zu OM 161 746 registrierten Marke entsprechende - Kappenemblem verleiht der Verein an Mitglieder und auch an Gönner. Die Mitglieder tragen die Dekorationen bei den verschiedenen Veranstaltungen, beim Sammeln und bei der Übergabe von Ge1d- und Sachspenden. Die Marken sind auf Einladungen für Veranstaltungen, auf dem Briefpapier und auf Aussendungen des Vereins abgedruckt.

Der Antragsteller begehrt, die Marken gemäß § 33a Markenschutzgesetz wegen Nichtgebrauchs zu löschen. Die Antragsgegnerin habe in den letzten fünf Jahren die Marken nicht im geschäftlichen Verkehr benutzt.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Löschungsanträge abzuweisen. Ihre Mitglieder hätten die Marken in Form von Ehrenschildern, Kappenemblemen, Orden und Ehrenzeichen bei Erbringung der jeweiligen Dienstleistung getragen. Der Verein pflege Kriegerdenkmäler, organisiere Soldatentreffen, sammle und verteile Spenden. Die Marken Nr 161 745, 161 748 und 161 749 würden außer als Dekoration und sichtbare Auszeichnung auch auf Ankündigungen, Geschäftspapieren und Werbematerial des Markeninhabers verwendet.

Die Nichtigkeitsabteilung hat die Marken mit Wirkung vom 8. Jänner 2001 gelöscht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH werde eine Marke rechtserhaltend benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Zu einer ernsthaften Benutzung gehörten insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Für einen rechtserhaltenden Gebrauch müssten jedenfalls tatsächliche Umsatzgeschäfte vorliegen oder es müsse die Absicht bestehen, solche Geschäfte zu fördern.

Bei den Dienstleistungen der Klasse 37 (Pflege von Kriegerdenkmälern), Klasse 41 (Durchführung von Soldatentreffen) und Klasse 45 (früher 42; Karitatives Wirken für sozial Bedürftige) sei die Antragsgegnerin zwar außenwirksam tätig geworden. Sie habe aber keine Umsatzgeschäfte getätigt und mit ihren Handlungen auch nicht künftige Umsatzgeschäfte fördern wollen. Im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 41 (Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten) sei die Antragsgegnerin entweder Leistungsempfängerin gewesen, indem sie Freikarten für das Theater oder Einladungen zu Konzerten angenommen habe, oder sie habe für ihre Mitglieder intern Leistungen erbracht, indem sie Frühschoppen oder Faschingskränzchen veranstaltet habe. Im Zusammenhang mit "sportlichen Aktivitäten" (Klasse 41) sei die Antragsgegnerin ebenfalls überwiegend Leistungsempfängerin gewesen, indem sie an von Dritten organisierten Veranstaltungen teilgenommen habe. Die dabei unentgeltlich erbrachten Leistungen, wie die Hilfe bei der Durchführung von Schießveranstaltungen, seien keine Umsatzgeschäfte und auch nicht zur Förderung künftiger Umsatzgeschäfte geeignet gewesen.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist berechtigt.

Die Antragsgegnerin bekämpft die Auffassung der Nichtigkeitsabteilung, wonach ein rechtserhaltender Gebrauch einer Marke mit Umsatzgeschäften verbunden sein müsse. Die Rechtsprechung des EuGH decke die Auffassung der Nichtigkeitsabteilung nicht, weil sich der EuGH bisher nicht mit einem gleichartigen Fall befasst habe.

Der Oberste Patent- und Markensenat hat am 27. Juni 2007 beschlossen, dem EuGH gemäß Art 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art 12 Abs 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken dahin auszulegen, dass eine Marke zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen (ernsthaft) benutzt wird, wenn ein ideeller Verein die Marke auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren und auf Werbematerial verwendet und sie von seinen Mitgliedern beim Sammeln und Verteilen von Spenden in der Form verwendet wird, dass die Mitglieder entsprechende Ansteckzeichen tragen?

Mit Urteil vom 9. Dezember 2008, C-442/07, hat der EuGH wie folgt zu Recht erkannt:

Art 12 Abs 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass eine Marke ernsthaft benutzt wird, wenn ein ideeller Verein sie in der Öffentlichkeit auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren und auf Werbematerial verwendet und sie von seinen Mitgliedern beim Sammeln und Verteilen von Spenden in der Form verwendet wird, dass die Mitglieder entsprechende Ansteckzeichen tragen.

Art 12 Abs 1 MarkenRL ist in § 33a Abs 1 MSchG umgesetzt. Danach kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs 2 in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig (§ 10a) benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.

Aufgrund der im Vorabentscheidungsverfahren ergangenen Entscheidung des EuGH ist § 33a Abs 1 MSchG dahin auszulegen, dass eine ernsthafte Benutzung im Sinne dieser Bestimmung auch dann vorliegt, wenn der Markeninhaber nicht Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt anbietet, sondern als ideeller Verein die Marke einsetzt, um zu erreichen, dass Aktivitäten zur Erreichung des Vereinszwecks ihm zugeordnet werden.

Die Antragsgegnerin hat vorgebracht, sie verwende die Marken auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren und auf Werbematerial; ihre Mitglieder trügen den Marken entsprechende Abzeichen und Ehrenzeichen bei der Pflege von Kriegerdenkmälern, bei Gedenkmessen, Gedenkfeiern, Stiftungsfesten, Kameradschaftstreffen und Soldatentreffen, beim alljährlichen Milizschießen, beim alljährlichen Adventsingen, beim Sammeln und Verteilen von Spenden an Hilfsbedürftige und Notleidende.

Die angefochtene Entscheidung stellt nur ganz allgemein fest, dass die Mitglieder der Antragsgegnerin im verfahrensrelevanten Zeitraum den angefochtenen Marken entsprechende Zeichen in Form von (metallischen) Orden und/oder Stoffaufnähern verschiedener Größe in verschiedener Kombination auf Uniformen und auf Zivilkleidung bei der Erbringung von Dienstleistungen getragen haben, für die die angefochtenen Marken eingetragen sind. Auf den Gebrauch dieser Zeichen/der eingetragenen Marken sei nicht weiter im Detail einzugehen gewesen, weil der Antragsteller den Gebrauch nicht bestritten habe.

Die Nichtigkeitsabteilung hat damit verkannt, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt unabhängig davon festzustellen ist, ob der Sachverhalt bestritten ist oder nicht. Für die Entscheidung über das Löschungsbegehren ist erheblich, ob und in welcher Weise die Antragsgegnerin selbst oder durch ihre Mitglieder die Marken im Zusammenhang mit der jeweiligen Dienstleistung verwendet hat. Dabei sind Feststellungen zu jeder einzelnen Marke und zu jeder der Dienstleistungen zu treffen, für die die Marken eingetragen sind. Erst dann kann beurteilt werden, ob die Antragsgegnerin sämtliche Marken für die verschiedenen Dienstleistungen ernsthaft benutzt und damit rechts-erhaltend gebraucht hat.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf § 42 Abs 1 MSchG iVm § 122 Abs 1 und § 140 Abs 1 PatG sowie § 41 und § 52 Abs 1 ZPO.