OGH 12Os94/08b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.08.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof.Dr.Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.Lässig und Dr.T.Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franc L***** wegen Vergehen nach §27 Abs1 erster, zweiter und sechster Fall SMG aF, AZ 1 U 66/07m des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan, über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14.Jänner2008, AZ7Bl4/08v (ON9), nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag.Holzleithner zu Recht erkannt:

Spruch

Das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14.Jänner2008, AZ7Bl4/08v (ON9), mit dem aus Anlass der Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe das Urteil des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan vom 23.August2007, GZ 1 U 66/07m5, und der unter einem ergangene Beschluss gemäß §494a StPO aufgehoben und die Strafsache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, verletzt das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 48 SMG und 477 Abs1 StPO aF.

Begründung

Gründe:

Mit Urteil des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan vom 23.August2007, GZ 1 U 66/07m5, wurde Franc L***** (richtig:) der Vergehen nach §27 Abs1 (zu ergänzen: erster, zweiter und sechster Fall) SMG idF vor der SMGNovelle 2007 (BGBl I 2007/110) schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt. Unter einem wurde einerseits gemäß §494aAbs1 Z 2 StPO vom Widerruf der in den Verfahren AZ 17 Hv 32/04p und AZ 15 Hv 166/04d jeweils des Landesgerichts Klagenfurt gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen und andererseits gemäß §494aAbs1 Z 4 StPO der Widerruf der vom Bezirksgericht St. Veit an der Glan im Verfahren AZ 1 U 43/03y gewährten bedingten Strafnachsicht ausgesprochen.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat Franc L***** „in der Zeit von Anfang 2006 bis 20.Februar2007 in St. Veit an der Glan den bestehenden Vorschriften zuwider mehrmals Cannabiskraut und Cannabisharz sowie Kokain, mithin ein Suchtmittel, erworben und besessen, an andere überlassen und konsumiert".

Während der Beschuldigte das Urteil nicht bekämpfte, erhob die Staatsanwaltschaft Klagenfurt Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe, mit der sie die Verhängung einer (unbedingten) Freiheitsstrafe anstrebte. Zugleich führte die Anklagebehörde Beschwerde gegen das Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsichten (ON7).

Mit dem (in nichtöffentlicher Sitzung ergangenen) Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14.Jänner2008, AZ7Bl4/08v (ON9), wurde „aus Anlass(§477Abs1 StPO) der Berufung der Staatsanwaltschaft das Urteil und der gemäߧ494a StPO gefasste Beschluss in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundesnach §§281 Abs1Z 10a iVm468Abs 1 Z 4 StPO gemäß §470 Z 3 StPO aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen".

Zur Begründung führt das Landesgericht Klagenfurt - zusammengefasst - aus, dass „bei der Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft in formeller Hinsicht die bis zum 31.Dezember 2007 geltenden strafprozessualen Bestimmungen, in Bezug auf das SMG jedoch bereits die mit 1. Jänner 2008 in Kraft getretenen neuen Verfahrensvorschriften, insbesondere dieneue Regelung des§35 Abs 1 SMG, anzuwenden" seien. Denn§ 47 Abs 9 SMG idF der SMGNovelle 2007 (BGBl I 2007/110) sehe vor, dass sämtliche durch diese Novelle neu gefassten Bestimmungen bereits mit 1. Jänner 2008 in Kraft treten. Hingegen seien unter dem Begriff „Strafbestimmungen" des § 48 SMG „nur die materiellrechtlichen Normen der gerichtlichen Strafbestimmungen für Suchtgifte, psychotrope Stoffe und Drogenausgangsstoffe nach§§27 bis 32 SMG, nicht aber auch die Verfahrensbestimmungen des SMG zu verstehen, weil § 48 SMG konkret auch auf die - ausschließlich für das materielle Recht geltenden - Vorschriften der §§1, 61 StGB verweist". Auch der Gesetzestext selbst lege diese Interpretation nahe, weil nur die Überschriften zuden§§ 27 bis 32 im 5. Hauptstück des SMG den Begriff der „Strafbestimmung"verwenden.

Gemäߧ§35 Abs 1, 37 SMG (idgF) sei nunmehr das Gericht auch dann, wenn vom Täter ein Suchtmittel an Dritte weitergegeben worden ist, ohne dass er daraus einen Vorteil gezogen hat, zur vorläufigen „Einstellung" des Strafverfahrens verpflichtet. Die fallbezogen vorliegenden Konstatierungen - der Angeklagte habe in der Zeit von Anfang 2006 biszum20.Februar 2007 in wiederholten Angriffen Cannabisprodukte und Kokain erworben, besessen und dritten Personen zu deren persönlichen Gebrauch überlassen (US3 f) - böten, zumal auch „nach der Aktenlage" Hinweise für eine entgeltliche Weitergabe von Suchtmitteln nicht vorlägen, eine hinreichende Grundlage für die obligatorisch vorgesehene vorläufige „Einstellung" desStrafverfahrensnach§§35 Abs 1, 37 SMG. Deren Nichtbeachtung begründe einen Verstoß gegen dieses temporäre Verfolgungshindernis. Demzufolge sei der Schuldspruch mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkendenNichtigkeitsgrundnach§281 Abs 1 Z 10a StPO behaftet, was zwangsläufig die Aufhebung des Urteils einschließlich der darin getroffenen Entscheidungennach § 494a StPO zur Folge habe.

Das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14.Jänner2008, AZ7Bl4/08v (ON9), steht -wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Der - durch die SMGNovelle 2007 (BGBl I 2007/110) unberührt gebliebene - § 48 SMG normiert, dass die Strafbestimmungen des SMG nicht in Strafsachen anzuwenden sind, in denen vor ihrem Inkrafttreten das Urteil erster Instanz gefällt worden ist. Nur nach Aufhebung eines Urteils infolge Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung, Wiederaufnahme oder Erneuerung des Strafverfahrens oder infolge eines Einspruchs ist ein Günstigkeitsvergleich iSd §§1, 61 StGB vorzunehmen. In allen anderen Fällen hat demnach eine nach Fällung des Urteils erster Instanz erfolgte Gesetzesänderung außer Betracht zu bleiben.

Im gegenständlichen Fall wurde das schuldigsprechende Urteil erster Instanz am 23.August2007, somit vor Inkrafttreten der SMGNovelle 2007, gefällt, sodass -nach dem klaren Wortlaut des § 48 SMG - bei der nach der Gesetzesänderung erfolgten Entscheidung über die Strafberufung der Anklagebehörde die geänderten Strafbestimmungen nicht anzuwenden waren (vgl Ratz, WKStPO § 288 Rz 35). Denn unter den in § 48 erster Satz SMG erwähnten „Strafbestimmungen dieses Bundesgesetzes" sind - den Ausführungen des Berufungsgerichts zuwider - auch die gerichtlichen Verfahrensbestimmungen des SMG (§§35 ff SMG) zu zählen. Darauf deutet auch die Überschrift des 4.Abschnitts (ds die §§ 33 bis 42 SMG) im 5. Hauptstück („Weitere strafrechtliche Bestimmungen") hin (idS ausdrücklich Punkt I.1. des Einführungserlasses des Bundesministeriums für Justiz zur SMGNovelle 2007 vom 29. Jänner 2008, BMJL703.040/0001II 2/2008).

Ob dem - rechtmäßig zu Stande gekommenen und rechtskräftigen - Schuldspruch (der nicht durch die Bedingung eingeschränkt ist, dass es in der Folge zu keiner Gesetzesänderung kommt; vgl RISJustiz RS0117809) zu einem späteren Zeitpunkt ein Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund oder eine zwingende Diversionsbestimmungwie etwa§ 35 Abs1 SMG idF der SMGNovelle 2007 (vgl Rosbaud in Hinterhofer/RosbaudSMG § 35 Rz 7 f sowie RISJustiz RS0113620) - entgegensteht, konnte nach dem zum Zeitpunkt des Urteils erster Instanz geltenden Recht nicht beurteilt werden. Erst (und nur) nach Aufhebung eines vor dem 1. Jänner 2008 gefällten Urteils und einer demzufolge notwendigen Neudurchführung des Verfahrens wäre ein Vorgehen nach den - durch die SMGNovelle 2007 mit einem erweiterten Anwendungsbereich versehenen - Diversionsbestimmungender §§ 35 ff SMG unter Vornahme des Günstigkeitsvergleiches iSd§§ 1, 61 StGB zu prüfen. Allein auf Grund einer von der Anklagebehörde erhobenen Strafberufung ist ein derartiges Vorgehen hingegen nicht zulässig (vgl Wiederin in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 48 Rz6; RISJustiz RS0096515 und RS0096519).

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung über die Strafberufung den Ausspruch des Gerichts über die Schuld des Angeklagten und über das anzuwendende Strafgesetz zu Grunde zu legen und sich dabei auf die in Beschwerde gezogenen Punkte zu beschränken (Grundsatz der partiellen Rechtskraft, s §477Abs1 StPO aF [nunmehr§471 StPO iVm §§290 Abs1,295Abs1 StPO], der vorliegendgemäß §516Abs1 StPO noch in Geltung stand; vgl Ratz, WKStPO §477 Rz 1 iVm §295 Rz 5, 7 und 15). Damit fehlt es an einer Rechtsgrundlage dafür, dass das Berufungsgericht seine Erkenntnistätigkeit nicht auf die Entscheidung der Straffrage beschränkte, sondern das Urteil in amtswegiger Wahrnehmung des tatsächlich nicht vorliegenden Nichtigkeitsgrundes nach§281Abs 1 Z 10a StPO aufhob.

Da sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirkt, muss es mit ihrer Feststellung sein Bewenden haben. Die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils entfaltet also die dargelegten Auswirkungen für die neuerliche Entscheidung.