OGH 4Ob153/01f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, , vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T A***** AG, *****, vertreten durch Cerha, Hempel Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 400.000 S), über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 2001, GZ 4 R 253/00f-28, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1. September 2000, GZ 19 Cg 9/00w-23, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit sie nicht als unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, also im Umfang der Stattgebung des Feststellungsbegehrens und im Kostenpunkt dahin abgeändert, dass die Entscheidung insoweit wie folgt lautet:

"I.) Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin für den - entstandenen und künftigen - Schaden hafte, den sie ihr dadurch zugefügt habe, dass sie in ihrer Eigenschaft als marktbeherrschendes Unternehmen die Klägerin im Wettbewerb dadurch behindert habe, dass sie der Klägerin verweigert habe,

1. ) ein Internet-Zugangspaket mit den Leistungsmerkmalen von A-Online Complete, sohin einschließlich ISDN-Basisanschluss inklusive Grundentgelt (Standardtarif), allen Internetverbindungsentgelten (Online-Tarif) pauschal inkludiert, zu den gleichen Bedingungen wie ihren Kunden, sohin maximal um einen Preis von S 599 pro Monat einschließlich 20 % USt zur Verfügung zu stellen;

2. ) ein Internetzugangspaket mit den Leistungsmerkmalen von A-Online Speed-Plus sohin mit ADSL-verbindungstauglichen Leitungen, ISDN-Basisanschluss inklusive Grundentgelt (Standardtarif) und allen Internetverbindungsentgelten (Online-Tarif) zu den gleichen Bedingungen wie ihren eigenen Kunden sohin maximal um einen Preis von

S 949 pro Monat inklusive 20 % USt zur Verfügung zu stellen,

3. ) ein Internetzugangspaket mit den Leistungsmerkmalen von A-Online-Speed-Alpha, sohin mit ADSL-verbindungstauglichen Leitungen allen Internetverbindungsentgelten (Online-Tarif) pauschal inkludiert, zu den gleichen Bedingungen wie ihren eigenen Kunden, sohin maximal um einen Preis von S 799 pro Monat inklusive 20 % USt zur Verfügung zu stellen,

wird abgewiesen.

II.) Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten an Verfahrenskosten aller drei Instanzen den Betrag von 75.983,59 S binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein Internetserviceprovider. Die Beklagte erbringt Telekommunikationsdienstleistungen des öffentlichen Sprachtelefondienstes und des öffentlichen Anbietens von Mietleitungen je mittels eines festen Telekommunikationsnetzes und beherrscht diese beiden Märkte.

Die Klägerin begehrt im vorliegenden Verfahren (nach unbekämpft gebliebener Abweisung eines Unterlassungs-, Urteilsveröffentlichungs- und Rechnungslegungsbegehrens seit dem 11. 5. 2000 [ON 20, AS 303 ff] nur noch) "die Feststellung der Haftung der Beklagten für den Schaden, den sie der Klägerin dadurch verursacht habe, dass sie diese in ihrer Eigenschaft als marktbeherrschendes Unternehmen im Wettbewerb dadurch behindert habe, dass sie sich geweigert habe, der Klägerin drei näher bezeichnete Internetzugangspakete (A-Online-Complete, A-Online-Speed-Plus und A-Online-Speed-Alpha) zu den gleichen Bedingungen wie ihren eigenen Kunden zur Verfügung zu stellen", und Kostenersatz. Die Beklagte biete seit 15. 11. 1999 ihren Kunden ADSL-Technologie in Form von A-Online-Speed-Alpha und A-Online-Speed-Plus an, die größere Bandbreiten zum "Downloaden" bewirke. Ebenso wie das gleichzeitig noch auf ISDN-Technologie basierende System A-Online-Complete werde den Kunden ein pauschaliertes Verbindungsentgelt unabhängig von der tatsächlichen Nutzungsdauer verrechnet. Dem Ersuchen der Klägerin vom 26. 11. 1999 um Bereitstellung von ADSL-tauglichen Leitungen in derselben Qualität zu vergleichbaren Bedingungen wie den Kunden der H***** Vertriebsgesellschaft mbH (einer "Tochter" der Beklagten, an der sie 51 % der Anteile hält) bzw um Verrechnung pauschalierten Verbindungsentgeltes wie schon bei A-Online-Complete sei die Beklagte (zunächst) nicht nachgekommen, weshalb die Klägerin ihren Kunden selbst kein Pauschalangebot habe machen können. Sie habe deshalb keine neuen Kunden werben können, sondern vielmehr Kundenverluste erlitten. Die Höhe des Schadens stehe noch nicht fest. Die Beklagte habe gegen § 1 UWG verstoßen, indem sie sich über die Bestimmungen des Diskriminierungsverbots nach § 34 Abs 1 TKG hinweggesetzt habe. Die Beklagte beantragte die Abweisung des (verbliebenen) Klagebegehrens und wandte ein, die Klägerin sei Mitglied der Interessenvertretung der Internetserviceprovider ISPA, mit der eine Vereinbarung getroffen worden sei, wonach über ADSL bis 29. 2. 2000 zwecks Abschlusses einer Vereinbarung verhandelt werde; auf A-Online-Complete sei, da es auch von der Beklagten seit 4. 2. 2000 ihren Kunden nicht weiter angeboten werde, verzichtet worden. Es bestehe zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis, weil A-Online-Classic und A-Online-Complete von der H***** vertrieben würden. Der Beklagten komme als Provider keine marktbeherrschende Stellung zu, sodass sie insoweit auch keinem Kontrahierungszwang unterliege. ADSL werde aus technischen Gründen noch nicht flächendeckend eingesetzt, befinde sich erst in der ersten Ausbauphase der Errichtung von Teilnehmeranschlüssen und werde vorläufig nur in den Landeshauptstädten angeboten. Die Zurverfügungstellung an andere Internetserviceprovider würde die Kapazitäten des Systems übersteigen. Bei A-Online-Complete sei bereits jetzt die Netzkapazität erschöpft. Die Klägerin habe auch keinen Kundenverlust erlitten; bei Beendigung von Vertragsverhältnissen habe es sich nur um übliche Fluktuationen gehandelt. Das Feststellungsinteresse werde bestritten, weil die Klägerin den durch den Kundenverlust entstandenen Schaden bereits ermitteln könnte. Die Beklagte habe Preise nicht gezielt unterboten oder sich auf einen Preiskampf eingelassen und auch nicht in Verdrängungsabsicht gehandelt.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Es ging dabei im Wesentlichen von folgenden (weiteren) Feststellungen aus:

Die Beklagte bietet ihren Kunden auch Zugang zum Internet unter der Bezeichnung A-Online an, wobei Vertragspartner des Endkunden bei A-Online-Classic die H***** ist, an der die Beklagte zu 51 % und der ORF zu 49 % beteiligt sind. Hinsichtlich der Leistungspakete A-Online-Complete, A-Online-Speed-Plus oder A-Online-Speed-Alpha ist die Beklagte selbst Vertragspartner des Kunden, wobei sie aber auch berechtigt ist, alle Verträge ohne weitere Zustimmung des Kunden auf die H***** zu übertragen.

Die Klägerin wurde als Personengesellschaft bereits im März 1996 und in ihrer nunmehrigen Rechtsform 1999 gegründet. Sie bietet Providerdienste für Private, hauptsächlich aber für "Firmen" an und hat zur Zeit 2.000 bis 3.000 Kunden.

Der Internetempfang in Österreich ist derzeit in erster Linie über das Telefonnetz möglich, und zwar in der Regel über das Kupferkabel, das das Wählamt mit dem Endabnehmer verbindet und das auch zur Übertragung der Sprachtelefondienste genützt wird. Im Wiener Raum kann die Übertragung außerdem über das Kabelnetz der Wiener Telekabel Betriebsgesellschaft unter der Produktbezeichnung "Chello" stattfinden. Wegen des örtlich begrenzten Wirkungsbereichs wurde diese Gesellschaft bisher nicht als marktbeherrschend beurteilt. Sie stellt anderen Providern ihr Netz nicht zur Verfügung. Es gibt Hochleistungsverbindungen, die die Beklagte der Datakom (A***** GmbH) zur Verfügung stellt, welche die Leitungen einschließlich des Endgerätes an Provider vermietet. "Abgesondertes Anmieten" einer solchen Leitung ohne Endgerät ist nicht möglich. Die Datakom stellt Kunden und Providern Mietleitungen und Endgeräte zu denselben Bedingungen zur Verfügung. Solche Hochleistungsmodems für die rasche Übertragung sehr großer Datenmengen gibt es seit Anfang der 90-iger Jahre als SDSL- und HDSL-System, die auf ca 240 kHz Bandbreite arbeiten. Ein anderes Hochleistungssystem, das sogenannte ADSL (Asymetric-Digital-Subsquiber-Line) gibt es seit Mitte der 90-iger Jahre. Unter Verwendung der Kupferleitungen können hier durch einen "Splitter" die Datenleitung und die Sprachleitung getrennt werden. Sowohl an der Vermittlungsstelle als auch beim Endkunden muss ein technischer Umbau durchgeführt werden. Das System basiert auf dem Prinzip, dass nur relativ kurze Strecken von der Vermittlungsstelle zum Kunden überbrückt werden und nur in einer Richtung, nämlich zum Kunden, große Datenmengen transportiert werden, nicht aber in die andere Richtung.

Im Oktober 1999 entschied sich die Beklagte für die Einführung dieser Technologie als Nachfolgerin der bisherigen ISDN-Technologie und für die Lieferanten Alcatel und Ericsson. Mitte November 1999 kam sie mit zwei Angeboten für die Endkunden auf den Markt, nämlich einerseits mit dem HDSL-System (High Speed Digital Subsquiber Line) mit hoher Übertragungsgeschwindigkeit und andererseits mit A-Online-Complete, das zwar noch auf der bisher gebräuchlichen ISDN-Technologie beruht, sich aber von den bisherigen Angeboten durch Pauschalierung der Nutzungsgebühr um 599 S pro Monat, welcher Fixbetrag sowohl das Grundentgelt als auch alle Internetverbindungsentgelte unabhängig von der tatsächlichen Nutzungsdauer umfasst, unterscheidet. Gleichzeitig bot sie den Kunden in allen Landeshauptstädten ADSL in zwei Varianten, nämlich als A-Online-Speed-Alpha mit einem herkömmlichen Telefonanschluss und als A-Online-Speed-Plus mit ISDN-Basisanschluss zu Pauschalpreisen von 799 S bzw 949 S pro Monat an. Das Angebot erfasste zunächst nur die Landeshauptstädte, bis Ende 2000 war eine Nutzerzahl von 100.000 "konzipiert", die Technologie sollte "rund zwei Jahre" (in etwa zwei Jahren) österreichweit zur Verfügung stehen. Anderen Providern stellte die Beklagte ihre neuen Angebote nicht zur Verfügung. Diese waren daher auch nicht in der Lage, ihren Kunden eine Pauschalierung der Verbindungsentgelte und die ADSL-Technologie anzubieten.

Am 19. 11. 1999 verlangte die ISPA, ein 1997 gegründeter Verein, der die Interessen der ihr angehörigen Internetprovider, darunter auch der Klägerin, vertritt, von der Beklagten, Providern ADSL und die Pauschalierung anzubieten. Die ISPA unternimmt es, im Verhandlungsweg die Interessen der Provider zu koordinieren und für diese optimale Ergebnisse auszuverhandeln, hat allerdings kein Abschlussmandat. Die Klägerin selbst forderte am 26. 11. 1999 von der Beklagten die Zurverfügungstellung von ADSL und der A-Online-Complete-Angebote. Ihre Urgenz vom 13. 12. 1999 beantwortete die Beklagte dahin, dass sie in den nächsten Tagen mit den verschiedenen Providern Gespräche aufnehmen und die technischen Realisierungsmöglichkeiten diskutieren und darauf aufbauend gegebenenfalls die kommerziellen Rahmenbedingungen festlegen würde; einen genauen Zeitpunkt könne sie derzeit noch nicht bestimmen. Am 20. 12. 1999 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der ISPA und der Beklagten statt, bei dem jedoch ein kommerzielles Angebot nicht fixiert werden konnte. Der in Aussicht genommene weitere Termin 17. 1. 2000 wurde von der Beklagten kurzfristig abgesagt. Anstelle eines zunächst in Aussicht gestellten schriftlichen Anbotes wurde letztlich erklärt, dass kein Anbot gelegt werden könne, worauf die ISPA einen Antrag beim Kartellgericht einbrachte. Am 4. 2. 2000 einigten sich die Vertreter der ISPA und die Beklagte dahin, dass bis Ende Februar die Vertragsbedingungen vorliegen müssten. Diese wurden von der Beklagten auch tatsächlich am 29. 2. 2000 der ISPA vorgelegt. Danach wurde von der Beklagten zunächst eine Testphase mit fünf bis zehn Providern und 100 bis 200 Anwendern vorgeschlagen. Im Hinblick darauf, dass sich das Netz erst im Ausbau befand, war die angebotene Datenmenge beschränkt. Im Zuge des Verfahrens kamen die Streitteile überein, dass die Klägerin an der Friendly Costumer-Phase teilnehme. Mittlerweile wurde zwischen den Parteien auch der Vertrag über das ADSL-System abgeschlossen. A-Online-Complete war ab 2. 2. 2000 nicht mehr Gegenstand der Gespräche, weil dieses Leistungspaket von der Beklagten wegen übermäßigen Kundenandrangs und dadurch bewirkter Überlastung des Netzes vom Markt genommen wurde.

Nachdem die Beklagte ADSL und A-Online-Complete auf den Markt gebracht hatte, kündigten bei der Klägerin mehrere Kunden mit der Begründung, sie wollten diese Angebote der Beklagten in Anspruch nehmen. Sie fragten allerdings an, ob auch die Klägerin derartige Anbote legen könne. Die Klägerin rechnet noch mit weiteren Kundenverlusten. Inwieweit sich der Umstand, dass sie ASDL nicht von Anfang an anbieten konnte, auf ihren Kundenstock ausgewirkt hat oder noch auswirken wird, kann derzeit nicht mit Sicherheit "errechnet" werden.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Auffassung, da die Beklagte auf dem Mietleitungsmarkt und dem Festnetzsprachtelefoniemarkt eine marktbeherrschende Stellung innehabe und der Zugang zum Telefonnetz der Beklagten nach wie vor unbedingte Voraussetzung für einen Provider sei, um seine Dienstleistung anbieten zu können, sei ein Kontrahierungszwang der Beklagten anzunehmen. Der Klägerin stünden im vorliegenden Fall keine zureichenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung. Sie sei auf das Angebot der Beklagten angewiesen, um ihren Kunden die von ihnen "angebotenen" (wohl gemeint: gewünschten) Dienstleistungen zu erbringen. Im Telekommunikationsbereich sei für marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen ein spezieller Kontrahierungszwang in § 34 TKG normiert. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte die Beklagte ihre Angebote von A-Online-Complete, A-Online-Speed-Alpha und A-Online-Speed-Plus nicht nur ihren Kunden, sondern auch ihren Mitbewerbern diskriminierungsfrei bereitstellen müssen. Dadurch, dass die Beklagte den anderen Providern einen Internetzugang mit den Leistungsmerkmalen des Pauschaltarifs bzw der ADSL-Technologie nicht angeboten habe, hätten diese nicht mit dem Angebot der Beklagten konkurrieren können. Die Beklagte habe sich damit nicht nur über das gesetzliche Gebot des § 34 TKG hinweggesetzt, sondern sich in sittenwidriger Weise auch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbewerbern verschafft. Ihr Verhalten sei objektiv geeignet, den Absatz ihres Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern und auch subjektiv von einer solchen Absicht getragen. Sie habe durch den Einsatz gesetz- und sittenwidriger Mittel den eigenen Absatz zum Nachteil ihrer Mitbewerber gefördert. Darin liege ein Verstoß gegen § 1 UWG.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil in der Hauptsache und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es befand das erstinstanzliche Verfahren für mängelfrei und äußerte ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen folgende Rechtsansichten: Der Missbrauch einer wirtschaftlichen Macht könne einen Verstoß gegen § 1 UWG bedeuten, auch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn des § 35 KartG könne sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG sein, wenn sich der Unternehmer schuldhaft über eine Vorschrift des Kartellgesetzes hinwegsetze, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Der Beklagten komme auf dem Markt für Festnetzsprachtelefonie und auf jenem für Mietleitungen eine marktbeherrschende Stellung zu; sie stehe aber nicht auf diesem Markt der Klägerin als Wettbewerber gegenüber, sondern vielmehr auf dem Markt der Internetserviceproviderdienste, wobei der Anteil der Beklagten auf diesem Markt nicht festgestellt worden sei; letzteres sei aber unerheblich, weil allein die Beherrschung des Mietleitungsmarkts den Kontrahierungszwang auslöse. Für marktbeherrschende Unternehmen bestehe zwar grundsätzlich kein Kontrahierungszwang. Ein solches Unternehmen könne aber unter bestimmten Umständen verpflichtet sein, seine Anlagen und Einrichtungen für Wettbewerber zu öffnen. Im Sinne der "essential facilities" - Doktrin, an der sich der EuGH orientiere, sei dies dann der Fall, wenn der Mitbewerber ohne Nutzung dieser Anlagen nicht in der Lage wäre, auf dem Markt in Erscheinung zu treten. Da die Klägerin zur Erbringung ihrer Leistungen auf die Inanspruchnahme der Mietleitungen der Beklagten angewiesen sei, sei diese für die Klägerin eine essential facility im dargestellten Sinne, sodass schon nach allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung der Beklagten, mit der Klägerin zu kontrahieren, bestehe. Dieser Kontrahierungszwang werde durch die Bestimmungen des TKG nicht nur ausdrücklich festgeschrieben, sondern auch unmissverständlich konkretisiert. So habe gemäß § 34 Abs 1 TKG ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereit zu stellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereit stellt. Das TKG spreche hier ganz allgemein von einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen, worunter gemäß § 3 Z 14 TKG eine gewerbliche Dienstleistung zu verstehen ist, die in der Übertragung und/oder Weiterleitung von Signalen auf Telekommunikationsnetzen besteht, einschließlich des Angebots von Mietleitungen. Eine Differenzierung der Märkte "Sprachtelefonie", "Mietleitungen", "Internet" etc werde nicht vorgenommen. Entsprechend dem Zweck der telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen, nämlich durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten, und zwar unter anderem durch Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation (§ 1 Abs 1 und Abs 2 Z 3 TKG) sei davon auszugehen, dass schon die Beherrschung des Mietleitungsmarkts allein ausreiche, die Beklagte zu einem diskriminierungsfreien Angebot gegenüber Mitbewerbern im Sinne des § 34 Abs 1 TKG zu verhalten, ohne dass es noch darauf ankäme, ob ihr auch auf jenem Markt, auf dem ihr Mitbewerber tätig sei, ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung zukomme. Der Markt für Telekommunikationsdienstleistungen umfasse verschiedene Teilmärkte, und zwar für öffentliche Sprachtelefondienste, öffentliche mobile Sprachtelefondienste, öffentliches Anbieten von Mietleitungen und für Zusammenschaltungsleistungen. Einen weiteren relevanten Telekommunikationsmarkt bilde jener des Internet. Nach Ansicht der Regulierungsbehörde habe allerdings bisher keine Notwendigkeit bestanden, auf diesem Markt die Marktbeherrschung festzustellen, weil hier Netzbetreiber und Serviceprovider im gleichen Endkundenmarkt um Abnehmer für ihre Dienstleistungen konkurrierten. Da einer dieser Wettbewerber vertikal integriert sei, müsse sichergestellt werden, dass der Netzbetreiber seinem eigenen "Vertrieb" die Leistungen nicht zu günstigeren Bedingungen bereitstelle, als dem "Reseller". Wenn § 34 Abs 1 TKG daher von einem "Markt für Telekommunikationsdienstleistungen" und von "Wettbewerbern auf diesem Markt" spreche, sei in diesem Zusammenhang nicht nach einzelnen Teilmärkten zu differenzieren; vielmehr komme es allein darauf an, ob der Wettbewerber, der ebenfalls eine Telekommunikationsdienstleistung (hier Internetserviceprovision), erbringe, auf die Nutzung der Einrichtungen des marktbeherrschenden Netzbetreibers angewiesen sei. Die in der Berufung zum Teil als Verfahrensmängel, zum Teil in der Beweisrüge ebenso wie in der Rechtsrüge geltend gemachten Feststellungsmängel lägen nicht vor. Weder bedürfe es einer Abgrenzung der einzelnen Teilmärkte der Telekommunikationsdienstleistungen, noch sei das Ausmaß des Kundesverlustes der Klägerin festzustellen, weil hier nur über den Grund des Schadenersatzanspruchs zu entscheiden sei. Auch die Frage, ob die Einbindung von Mitbewerbern bei A-Online-Complete oder ADSL die Netzkapazität überstiegen hätte, sei nicht relevant, weil der Grundsatz der Nichtdiskriminierung die Beklagte dazu verhalte, ihre Angebote eigenen Kunden und Mitbewerbern gleichermaßen zur Verfügung zu stellen. Würden dabei Kapazitätsgrenzen erreicht, so gelte der Grundsatz "first come, first serve". Soweit die Beklagte eine zeitliche Beschränkung des Feststellungsbegehrens insoweit vermisse, als A-Online-Complete tatsächlich nur vom 15. 11. 1999 bis 4. 2. 2000 angeboten worden sei und hinsichtlich ADSL Alternativbetreiber ab 29. 2. 2000 einbezogen worden seien, sei darauf zu verweisen, dass durch den im Feststellungsbegehren formulierten Kausalzusammenhang auch diese zeitliche Komponente miterfasst sei. Das Ausmaß des Kundesverlustes und damit die Höhe des Schadens, der der Klägerin durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten entstanden sei, hätten nach der ausdrücklichen Feststellung des Erstgerichts bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht ermittelt werden können, sodass der Klägerin ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden könne.

Die gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten ist berechtigt:

Das im Revisionsverfahren noch in der Sache zu beurteilende Klagebegehren ist im Sinne der im gesamten Verfahren dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten wegen Fehlens eines rechtlichen Interesses der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung der Schadenersatzhaftung der Beklagten verfehlt. Die Klägerin hat nach der Einschränkung der drei Unterlassungsklagebegehren auf Kosten (wegen "Erfüllung" durch die Beklagte) sogleich das hier zu beurteilende Feststellungsbegehren erhoben, ohne - etwa in Erwiderung auf den sofort von der Beklagten erhobenen Einwand - plausibel und konkret darzulegen, dass ihr in diesem Zeitpunkt (am 7. 6. 2000) nicht bereits die Schadensermittlung und damit eine Leistungsklage möglich gewesen wäre. Es ist auch nicht einzusehen, dass ihr dies nicht konkret möglich gewesen sein könnte, weil sie doch die von ihr bis zu diesem Zeitpunkt (wie sie bereits in der Klage vom 27. 1. 2000 vorgebracht hatte) "verlorenen Kunden" kannte und die damit verbundenen Einbußen nach den ihr zur Verfügung stehenden Informationen durchaus auch beziffern hätte können. Dass aber nach dem Zeitpunkt, in dem ihr auf Grund von Vereinbarungen mit der Beklagten der gewünschte Internetzugang ermöglicht wurde und ab welchem auch sie ihren Kunden die mit jenen der Beklagten vergleichbaren Konditionen bieten konnte, allenfalls noch weitere Kunden abhanden kommen könnten, vermag das zu fordernde Feststellungsinteresse schon gar nicht zu begründen, weil doch dann andere Gründe für einen derartigen Kundenverlust maßgeblich sein müssten.

Da somit der Beklagten das für jede Feststellungsklage vorausgesetzte rechtliche Interesse mangelt, verfällt das verbliebene Klagebegehren der Abweisung (s die Rechtsprechungsnachweise bei Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO2 Rz 3, 7, 11 zu § 228). Der Revision der Beklagten ist daher schon aus diesem Grund Folge zu geben, ohne dass auf die in den Rechtsmittelschriftsätzen der Parteien angeschnittenen weiteren Rechtsfragen eingegangen werden muss.

Bei der Kostenentscheidung war für das erstinstanzliche Verfahren bis zur Einschränkung von drei Unterlassungsbegehren auf Kosten und Ausdehnung um das noch revisionsgegenständliche Feststellungsbegehren (in der Streitverhandlung am 11. 5. 2000, ON 20) im Sinne der insoweit vom Obersten Gerichtshof wegen des - auch für Verfahren über auf Kosten eingeschränkte Klagebegehren anzuwendenden - Anfechtungsausschlusses gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unüberprüfbaren vorinstanzlichen Beurteilungen über die (vormalige) Berechtigung des Sicherungsbegehrens einerseits und der drei eingeschränkten Unterlassungsbegehren andererseits davon auszugehen, dass die Klägerin bis dahin mit den zwei im Sicherungsverfahren verfolgten Unterlassungsbegehren mit einem Teilstreitwert von je 162.500 S und im Hauptverfahren mit den drei Unterlassungsbegehren (die jeweils mit 162.500 S [= je ein Viertel des vierteiligen insgesamt mit 650.000 S bewerteten gesamten Unterlassungsanspruchs] daher mit 487.500 S anzusetzen sind) obsiegte und mit einem Unterlassungsbegehren (Streitwert 162.500 S; die nachträgliche Abwertung auf 50.000 S bleibt nach der unüberprüfbaren Auffassung der Vorinstanzen unberücksichtigt), dem Rechnungslegungsbegehren und dem Urteilsveröffentlichungsbegehren (mit Streitwerten von je 10.000 S) unterlag. Dies entspricht rund einem Verhältnis von 73 : 27. In diesem Abschnitt stehen daher der Klägerin 46 % ihrer Vertretungskosten und 73 % ihrer Barauslagen gemäß § 43 Abs 1 ZPO zu. Dies ergibt einen Kostenbetrag zu Gunsten der Klägerin von 51.990,42 S, wobei der Schriftsatz ON 3 nicht honoriert wurde, weil sein Inhalt bereits in der Klage geltend zu machen war.

Im Verfahrensabschnitt ab dem 11. 5. 2000 obsiegte die Klägerin nur noch mit den drei auf Kosten eingeschränkten Unterlassungsbegehren (je 10.000 S), während sie mit allen weiteren Ansprüchen (dem vierten Unterlassungsbegehren mit einem Wert von 162.500 S, dem Feststellungsbegehren mit einem Wert von 300.000 S [das vierte Feststellungsbegehren blieb unangefochten unbehandelt], dem Urteilsveröffentlichungs- und dem Rechnungslegungsbegehren mit einem Streitwert von je 10.000 S) insgesamt daher mit 482.500 S unterlag. In diesem Abschnitt hat die Klägerin der Beklagten gemäß § 43 Abs 2 ZPO auf der Basis von 482.500 S alle Kosten zu ersetzen. Dies ergibt einen Kostenbetrag zu Gunsten der Beklagten von 71.340 S. Ab dem Rechtsmittelverfahren (über die verbliebenen drei Feststellungsbegehren) hat die Klägerin der Beklagten die gesamten Kosten auf der Bemessungsgrundlage von 300.000 S gemäß §§ 50, 41 ZPO zu ersetzen. Dies ergibt einen Kostenbetrag zu Gunsten der Beklagten von 56.634 S.

Die Saldierung der genannten Kostenbeträge ergibt den im Spruch ersichtlichen Kostenersatzbetrag zu Gunsten der Beklagten.