OGH 15Os146/01-7 (15Os147/01)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Oktober 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Zehetner, Dr. Philipp und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Bernhard M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 21. August 2001, GZ 11 Vr 293/01-7, ferner über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO verkündeten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernhard M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in A***** dem Peter R***** durch Einbruch (zu ergänzen: in einen abgeschlossen Raum, der sich in einem Gebäude befindet), nämlich durch Aufbiegen eines Schlossbügels und durch Aufspreizen einer Kellerabteiltür, nachangeführte Alkoholika mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

1. ) zwischen 4. und 7. April 2001 drei Flaschen Rotwein und zwei Flaschen Weißwein im Gesamtwert von ca S 2.650 sowie

2. ) zwischen 27. und 29. April 2001 zwei Flaschen Rotwein im Gesamtwert von S 300,--

weggenommen und

3. ) am 11. Mai 2001 zwei Flaschen Rotwein im Wert von einigen einhundert Schilling wegzunehmen versucht, wobei die Tatvollendung infolge seiner Betretung unterblieb.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) beschränkt sich lediglich auf einen Halbsatz aus den beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter, wonach der Beschwerdeführer zugegeben habe, den unteren Teil der Türe zum Kellerabteil gewaltsam an sich herangezogen zu haben (US 4 dritter Absatz), gibt ein - allerdings eigenmächtig verändertes - Verantwortungsdetail wieder (von "wenig" Gewalteinwirkung hat der Angeklagte in diesem Zusammenhang nicht gesprochen - vgl S 55 oben), davon ausgehend, bestreitet sie zunächst die Anwendung "erheblicher Körperkraft" beim Einbruch und fordert schließlich "mangels Gewaltanwendung" die Verurteilung des Nichtigkeitswerbers bloß wegen des Vergehens des Diebstahles nach "§ 127 Abs 1 StGB".

Solcherart verfehlt die Beschwerde aber die gesetzmäßige Darstellung des angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrundes. Denn zum Nachweis eines Feststellungsfehlers oder eines Rechtsirrtums wird ein striktes Festhalten am gesamten subjektiven und objektiven Tatsachensubstrat gefordert. Die Beschwerde setzt sich jedoch prozessordnungswidrig über alle ausdrücklichen (die Einbruchsqualifikation nach § 129 Z 1 StGB tragenden) und insoweit formell unbekämpft gebliebenen Urteilskonstatierungen hinweg, denen zufolge der Angeklagte zur Erlangung der Diebsbeute beim ersten Mal "mit aller Kraft" die Türe zum Kellerabteil Nr 12 unter starker Beschädigung des Schlossbügels aufgebogen und in den zwei weiteren Fällen "nicht unerhebliche" bzw "nicht ganz unerhebliche" Körperkraft einsetzen musste (US 3 f). Eben dies übersieht auch die gemäß § 35 Abs 1 StPO vom Verteidiger zur Stellungnahme des Generalprokurators abgegebene Äußerung.

Mit dem Hinweis, das Erstgericht habe § 43 StGB nicht angewendet und sich mit der Frage der bedingten Strafnachsicht nicht ausreichend auseinandergesetzt, sondern nur pauschal eine bedingte oder teilbedingte Verurteilung auf Grund der einschlägigen Vorstrafen und des extrem raschen Rückfalles abgelehnt, wird kein unvertretbarer Verstoß gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung (Z 11 dritter Fall) dargetan (vgl hiezu Foregger/Fabrizy StPO8 Rz 77 und Mayerhofer StPO4 E 1, 3, 4, 4a, 5 und 20 je zu § 281 Z 11). Inhaltlich der Beschwerde werden vielmehr bloß zusätzliche Argumente zu Gunsten des Angeklagten ins Treffen geführt, wie sie im Wesentlichen gleichlautend auch in den Berufungsausführungen vorgebracht werden, worüber allein das Berufungsgericht zu befinden haben wird.

Die nicht prozessordnungsgemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen einer dazu gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung, gemäß § 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285i StPO).

Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten.