OGH 11Os93/00

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. November 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Krüger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Clifford Peter I***** und andere Angeklagte wegen des teilweise im Stadium des Versuchs verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 und 3 SMG und § 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Clifford Peter I***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. März 2000, GZ 4b Vr 10253/99-144, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators Generalanwalt Dr. Kirchbacher und des Verteidigers Dr. Ringhofer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Teilfreisprüche und Schuldsprüche enthält, wurde Clifford Peter I***** des "teils vollendeten, teils versuchten" - richtig: zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB gebliebenen - Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 2 und 3 SMG, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall und dritter Fall (A I 1 a und b, 2 a und b, 4) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG (A II 1) und der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (B) schuldig erkannt.

Demnach hat er, soweit im Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, (zu A I) in Wien und Graz den bestehenden Vorschriften zuwider hinsichtlich Suchtgiften in einer großen Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht,

(1) andere zur Ausführung einer strafbaren Handlung

(a) bestimmt, und zwar

(aa) im Februar 1998 einen unbekannt gebliebenen Drogenkurier aus Ecuador, der Ende Februar, Anfang März 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider insgesamt rund 1,4 kg Kokain mit nicht mehr feststellbarem, zumindest aber durchschnittlichem Wirkstoffgehalt aus Brasilien aus-, durch nicht mehr feststellbare Drittländer durch - und nach Österreich einführte, indem er bei dessen Auftraggeber, einem bislang nicht näher ausgeforschten Kontaktmann namens "Obi" etwa 1 1/2 kg Kokain bestellte;

(bb) spätestens Anfang März 1999 einen unbekannten Drogenkurier, der am 8. März 1999 den bestehenden Vorschriften zuwider eine nicht mehr feststellbare, jedenfalls aber große Menge Heroin und Kokain in der Größenordnung von zumindest einigen hundert Gramm aus den Niederlanden aus-, durch unbekannte Drittstaaten durch- und nach Österreich einführte, indem er das Suchtgift bei dessen Auftraggebern bestellte;

(cc) etwa April 1999 Adriana C*****, die am 3. Mai 1999 455 Gramm Kokain netto mit einem Reinheitsgehalt von 76 % (das entspricht 310 Gramm reinem Kokain) aus Brasilien aus-, durch unbekannte Drittstaaten durch- und nach Österreich einführte, indem er Suchtgift bei ihrem Auftraggeber in Brasilien bestellte;

(b) zu bestimmen versucht, indem er im Dezember 1997 über den bislang nicht ausgeforschten Tibor V***** eine unbekannte Ungarin mit der Ausfuhr einer nicht mehr feststellbaren, jedenfalls aber großen Menge eines nicht mehr feststellbaren Suchtgiftes, vermutlich Kokain aus Brasilien, Durchfuhr durch Ungarn und Einfuhr nach Österreich beauftragte;

(2) Suchtgifte in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, und zwar

(a) allein

(aa) Ende Februar, Anfang März 1998 durch Verkauf von rund 400 Gramm des unter A I 1 a genannten Suchtgiftes an Christopher C***** und andere, unbekannt gebliebene Abnehmer;

(bb) zwischen Anfang 1998 und dem 26. Mai 1999 durch Verkauf nicht mehr näher feststellbarer, insgesamt aber jedenfalls großer Mengen Heroin und Kokain in der Größenordnung von zumindest einigen hundert Gramm an Großteils unbekannte Abnehmer, davon eine nicht mehr feststellbare Menge an die abgesondert verfolgten Martin E***** ("Martin") und einen bislang nicht ausgeforschten Afrikaner namens "Sunny", im Frühjahr 1998 zumindest rund 20 Gramm an einen bislang unbekannten Ghanesen, im Jänner 1999 rund 1 Gramm an eine nicht näher bekannte "Romana" und etwa 3,5 Gramm an einen unbekannten Abnehmer, sowie weitere nicht mehr feststellbare Mengen an unbekannt gebliebene Abnehmer;

(b) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem zugleich abgeurteilten James S***** als Mittäter Ende Februar, Anfang März 1998 durch Verkauf von etwa 1 kg des unter A I 1 a genannten Suchtgiftes an einen bislang nicht ausgeforschten afrikanischen Suchtgifthändler;

(4) im Frühjahr 1998 zur Inverkehrsetzung von Suchtgiften in einer großen Menge beigetragen, indem er gemeinsam mit den unbekannt gebliebenen "Baron" und "Ugo" insgesamt ca 800 Gramm Heroin zur unmittelbar bevorstehenden Inverkehrsetzung verpackte, wobei er die Taten gewerbsmäßig und als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen beging.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5a, 9 lit a und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt aus den von der Generalprokuratur zutreffend aufgezeigten Gründen keine Berechtigung zu.

Schon im Ansatz verfehlt ist der Einwand unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund, kraft Größenschlusses aus § 228 StPO sei die Fortdauer der ersichtlich gemäß § 250 Abs 1 StPO angeordneten (vgl S 53, 59/VII) Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Ausdehnung der Anklage (S 55 f/VII, A I 1 a cc, 2 a aa [teilweise] und 4 des Urteils) als unmittelbar mit Nichtigkeit bedrohter Verfahrensfehler zu betrachten: Die Art 90 Abs 1 BV-G entsprechende Bestimmung des § 288 StPO betrifft die Wahrung der Volksöffentlichkeit ganz unabhängig von der Anwesenheit des Angeklagten.

Auch aus der für einen "Größenschluss" auf einen Nichtigkeitsgrund nach Z 3 herangezogenen Bestimmung des § 250 Abs 2 StPO ist für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil das Unterlassen der nach jener Vorschrift bei sonstiger Nichtigkeit vor Schluss des Beweisverfahrens gebotenen Mitteilung unter dem Aspekt einer möglichen Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte entgegen der Beschwerde nicht mit dem Fall vergleichbar ist, dass - wie hier - in temporärer Abwesenheit des Angeklagten (§ 250 Abs 1 StPO) die Anklage gegen ihn ausgedehnt, darüber jedoch während der Absenz nicht verhandelt und der Angeklagte nach Rückkehr in den Verhandlungssaal von der Erweiterung der Anklage unterrichtet wurde (S 59/VII).

Der Einwand (Z 3 iVm § 250 Abs 2 StPO), dass dem Angeklagten nach Rückkehr in den Verhandlungssaal die Aussage der Zeugin C***** nicht gesetzmäßig zur Kenntnis gebracht wurde, steht im Widerspruch zum Verhandlungsprotokoll, dem die vorgeschriebene Mitteilung entgegen der Beschwerde zu entnehmen ist (S 50, 53/VII). Damit fehlt dem Vorbringen, der Angeklagte sei über Abweichungen der Zeugin von ihren früheren Angaben nicht in Kenntnis gesetzt worden, eine tragfähige Grundlage. Dem Verteidiger stand es im Übrigen frei, durch Antragstellung auf eine Ergänzung der Mitteilung hinzuwirken, wenn seiner Ansicht nach die Information des Angeklagten über das in seiner Abwesenheit Vorgefallene zur Wahrung der Verteidigungsrechte entgegen der Protokollierung nicht ausgereicht hat.

Zu einer Verfahrensrüge (Z 4), weil der Angeklagte nach gesetzeskonform (§ 250 Abs 1 StPO) gesonderter Vernehmung der Zeugin C***** keine Fragen an sie stellen konnte, fehlt die Voraussetzung eines darauf gerichteten Antrags des Angeklagten in der Hauptverhandlung (vgl S 4/VII; Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 4).

Der vor Beginn der Zeugenvernehmung gestellte Antrag, eine kontradiktorische Vernehmung unter Bildübertragung durchzuführen (S 4/VII), konnte ohne Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte abgelehnt werden. Besondere Gründe, aus denen zu befürchten war, dass die Anwesenheit des (frageberechtigten) Verteidigers bei der Vernehmung und die durch § 250 Abs 1 und Abs 2 StPO gesicherte nachträgliche Kenntnisnahme der Zeugenaussage durch den Angeklagten (in Verbindung mit der Möglichkeit eines Antrags auf ergänzende Befragung) zur Wahrung der Verteidigungsrechte nicht genügen würden, ergaben sich weder aus der Aktenlage noch aus der Antragstellung.

Mit der Behauptung von Lücken im Hauptverhandlungsprotokoll wird kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht. Ein solcher läge nur bei gänzlicher Unterlassung der Aufnahme eines vom Vorsitzenden und vom Schriftführer zu unterfertigenden Protokolls vor (§ 271 Abs 1 StPO).

Die in der Mängelrüge (Z 5) vorgebrachte Kritik an Urteilsannahmen zu früheren, nicht inkriminierten Suchgiftgeschäften des Angeklagten bedarf mangels Bedeutung für die Schuldfrage und den anzuwendenden Strafsatz keiner Erörterung.

Die Feststellungen zur Tatbegehung durch den Angeklagten als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen (US 12 bis 15, 21 f) wurden der Beschwerde zuwider vom Erstgericht entsprechend der Pflicht zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) unter Bezeichnung der dafür wesentlichen Verfahrensergebnisse hinreichend fundiert (US 15, 22 f; S 305, 469 f/I).

Mängelfrei begründet sind entgegen der Beschwerde auch die Feststellungen zum Schuldspruch A I 1 a cc. Die über einen Mittelsmann in Brasilien erfolgte Veranlassung der Adriana C***** durch den Angeklagten zur Aus- und Einfuhr von Kokain hat das Schöffengericht aus den Angaben der Genannten und der Zeugin Diana C***** denkrichtig abgeleitet (US 10, 21; S 25 bis 31/VII), wobei es nicht nur zu zwingenden Folgerungen, sondern auch zu Wahrscheinlichkeitsschlüssen berechtigt war (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 148). Das Erstgericht war im Hinblick auf die beim organisierten Suchtgiftschmuggel notorisch gepflogene Zurückhaltung der Auftraggeber bei der Information von Kurieren und den Gebrauch zahlreicher Aliasnamen durch den Angeklagten nicht verpflichtet, in den Entscheidungsgründen auf den von da C***** ohnedies nur ungenau angegebenen (S 29, 31/VII) Empfängernamen einzugehen. Gleiches gilt für die Aussage der Botin, der vom Mittelsmann in Brasilien nicht näher beschriebene Empfänger - dessen Telefonnummer sie nicht gekannt habe - sei ihr als "Cousin" des Absenders bezeichnet worden. Ebensowenig stand den Urteilsfeststellungen die Schilderung der Zeugin Diana C***** über die Befürchtung des Angeklagten entgegen, der Botin sei die Nummer seines Mobiltelefones bekannt (S 26/VII). Der Beschwerde zuwider ist die Angabe der Kurierin, die Übergabe des Suchtgiftes hätte in einem bestimmten Lokal in Wien stattfinden sollen, mit der Urteilsannahme vereinbar, dass der Angeklagte sie in einem Wiener Hotel suchte (US 20).

Keinen Begründungsmangel zeigt der Beschwerdeführer auch mit der Behauptung auf, dass beim Gespräch mit Tibor V***** (A I 1 b) nur "allgemeine Möglichkeiten" erörtert wurden. Die dazu getroffenen Feststellungen (US 15 f) sind durch die Aussagen der Zeugin Diana C***** (S 7 f/VII, 371/II) gedeckt. Der Einwand, bei der Unterredung mit Tibor V***** sei noch nicht einmal klar gewesen, wer als Drogenkurier eingesetzt werden sollte, geht an den Urteilsfeststellungen vorbei. Er betrifft zudem einen rechtlich irrelevanten Umstand und stellt zusammen mit der schon erwähnten Behauptung, dass es um allgemeine Möglichkeiten gegangen sei, nur einen prozessordnungswidrigen und demnach unbeachtlichen Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

Auch mit der Tatsachenrüge (Z 5a), in der eine Mitgliedschaft des Angeklagten in einer organisierten Verbindung bestritten und ein Veranlassen der Adriana C***** zu einem Drogenschmuggel (A I 1 a cc) in Abrede gestellt wird, unternimmt der Beschwerdeführer eine Anfechtung der erstrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer zur Bekämpfung von Schöffenurteilen nicht vorgesehenen Schuldberufung. Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen werden damit nicht aufgezeigt.

Entgegen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) hat das Erstgericht in Ansehung des Schuldspruches A I 1 b für die rechtliche Beurteilung zureichende Feststellungen getroffen. Demnach versuchte der Angeklagte schon im November 1997, geschäftliche Kontakte mit Personen zu knüpfen, die ihm aus der Türkei oder auch Brasilien Suchgift bringen könnten. Über Diana C***** lernte er deren ungarischen Cousin Tibor V***** kennen. Im Dezember 1997 kam es zu einem Treffen zwischen dem Angeklagten und Tibor V*****, bei dem C***** dolmetschte. Dabei wurde besprochen, dass der Genannte einen Kurier mit der Ausfuhr einer nicht mehr feststellbaren, jedenfalls aber größeren Menge von Suchtgift, vermutlich Kokain aus Brasilien, der Durchfuhr durch Ungarn und Einfuhr nach Österreich für den Angeklagten beauftragen sollte. Wenn auch nicht konkret über Suchtgift gesprochen wurde, so war doch - wie das Erstgericht konstatierte - aus allen Umständen vollkommen klar, dass es sich bei dem angebahnten Geschäft um ein Suchtgiftgeschäft im größeren Ausmaß handelte. Das Geschäft kam in der Folge nicht zustande, weil Tibor V***** in Ungarn ein eigenes Gerichtsverfahren anhängig hatte und sich aus dem Handel zurückzog (US 15 f).

Dieser im Rahmen des übrigen Geschehens entgegen der Beschwerde (insoweit Z 5) ausreichend deutlich festgestellte und wie dargelegt mängelfrei begründete Sachverhalt wurde zu Recht als Versuch des Angeklagten beurteilt, über Tibor V***** einen unbekannten Drogenkurier zur Aus- und Einfuhr einer großen Menge Suchtgift zu bestimmen (A I 1 b). Von einer noch straflosen Vorbereitungshandlung kann dabei der Beschwerde zuwider keine Rede sein. Die Tat, zu deren Ausführung der Kurier über Tibor V***** bestimmt werden sollte, war hinlänglich individualisiert. Einer Festlegung aller Einzelheiten durch den Bestimmungstäter bedarf es zum Vorliegen eines Bestimmungsversuches entgegen der Beschwerdeauffassung nicht (Fabrizy in WK2 § 12 Rz 58 mwN). Die Bestimmung kann auch über Mittelspersonen erfolgen. Die Person des unmittelbar Ausführenden muss dabei keineswegs schon feststehen (JBl 1999, 265).

Mit dem Vorbringen der gegen die rechtliche Annahme der Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 2 SMG zielenden Subsumtionsrüge (Z 10), das Urteil enthalte keine Angaben darüber, was der Angeklagte mit einer anderen Person, die der Verbindung angehört, "verabredet oder gemeinsam gemacht haben soll", es werde kein einziger Fall einer konkreten Zusammenarbeit dargestellt, verkennt der Beschwerdeführer, dass es für die Qualifikation nicht auf die Zahl der Personen ankommt, die zu den vom Urteil erfassten konkreten Straftaten zusammengewirkt haben (vgl 15 Os 181/98 zu § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG). Es genügt demnach, dass der Angeklagte die Taten als Mitglied einer Verbindung der in § 28 Abs 4 Z 2 SMG beschriebenen Art begangen hat. Zur Subsumtion unter diese Qualifikationsnorm reichen die getroffenen Feststellungen jedoch aus (US 12 bis 15, 21).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Auch der auf eine Herabsetzung des Strafmaßes gewichteten Berufung des Angeklagten war kein Erfolg beschieden.

Ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe (§ 28 Abs 4 SMG) und der Berücksichtigung des Zusammentreffens von Verbrechen und Vergehen als erschwerend einerseits, des teilweisen Geständnisses, des Umstandes, dass es teilweise beim Versuch geblieben war, und der Unbescholtenheit als mildernd andererseits entspricht eine Freiheitsstrafe von acht Jahren durchaus einer ausgewogenen Abwägung der in Betracht kommenden Strafzumessungstatsachen. Zusätzliche Milderungsgründe vermochte der Berufungswerber nicht aufzuzeigen. Sein Versuch, die ihm angelasteten

Straftaten zu relativieren, scheitert an den konstatierten Tatumständen. Die vor allem durch die wiederholte und gewerbsmäßige Begehungssweise bestimmte Schwere der Schuld rechtfertigt das von den Tatrichtern gefundene Strafmaß, zu dessen Reduzierung daher, auch aus Gründen der Generalprävention, keine Veranlassung besteht.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.