OGH 7Ob308/98i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.1999

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard M*****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei G***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Anton Gradischnig und andere Rechtsanwälte in Villach, wegen S 3,000.000, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 9. Juni 1998, GZ 2 R 89/98w-17, mit dem das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Jänner 1998, GZ 39 Cg 168/97y-12, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung

Begründung:

Die beklagte Partei betreibt durch ihren Geschäftsführer Erhard G***** das "N***** Cafe" in der Ngasse ***** in G, in dessen Räumlichkeiten sowie in einem Nebenraum der Kläger jahrelang an dort aufgestellten Geldspielautomaten gespielt hat. Die vier bis fünf Spielautomaten im Bereich des Kaffeehauses wurden von der Josef M*****-HandelsGesmbH (in der Folge kurz: Josef M***** GesmbH), deren Geschäftsführer Gerhard P*****, der Schwiegervater von Erhard G***** ist, aufgestellt. Eine gewerberechtliche Bewilligung dafür liegt ebenso wie ein Sachverständigengutachten, daß die Automaten den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, vor. In einem an das Cafe anschließenden, jedoch durch eine versperrte Türe getrennten weiteren Raum hat der "Verein für ", dessen Obmann Gerhard P ist, weitere Spielautomaten aufgestellt. Die Tür vom Kaffeehaus in diesen Raum ist mit einer Magnetmitgliedskarte zu öffnen. Die Spieleinnahmen aus allen Automaten werden von Gerhard P***** einbehalten. Spieleinsätze an den (im Cafe aufgestellten) Automaten erfolgten dadurch, daß man den Kellnern einen bestimmten Betrag aushändigte, der dann auf dem gewünschten Automaten gutgebucht wurde.

Der Kläger begehrt von der beklagten Gesellschaft den Ersatz von S 3,000.000, die er in der Zeit von Mitte 1993 bis März 1995 im N***** Cafe verloren habe. Er brachte vor, die beklagte Partei habe dort verbotene Automatengeldspiele betrieben, wobei tatsächlich Gerhard P***** wirtschaftlicher Eigentümer sowohl der beklagten Partei als auch der Automatenaufstellerin Josef M***** GmbH sowie der Spielautomaten sei und sämtliche Einnahmen mit ihm abgerechnet würden. Gerhard P***** trete auch gegenüber dem Magistrat G***** als Aufsteller und Betreiber der Spielautomaten auf, die tatsächlich aber von der beklagten Partei betrieben würden. Der Kläger, der aufgrund seiner krankhaften Spielsucht nicht in der Lage gewesen sei, die Tragweite seiner Vorgangsweise zu erkennen, habe daher gegenüber der beklagten Partei einen Schadenersatzanspruch oder aber einen Rückforderungsanspruch, weil er die zum Aufschreiben auf die Spielautomaten benützten Geldbeträge der beklagten Partei übergeben habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung dieses Klagebegehrens:

Sie betreibe zwar das N***** Cafe; Betreiber und Aufsteller der Geldspielautomaten sei aber die Josef M***** GmbH, deren Geschäftsführer persönlich über die gewerberechtlichen Genehmigungen verfüge. Die beklagte Partei sei daher passiv nicht klagelegitimiert. Im übrigen entsprächen die aufgestellten Automaten in allen Belangen den gesetzlichen Vorschriften und seien bescheidmäßig zugelassen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da die beklagte Partei weder im Kaffeehaus noch im anschließenden Nebenraum Betreiber der dort aufgestellten Spielautomaten sei, sei sie nicht passiv legitimiert.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Verbotene Spiele seien nach § 879 ABGB ungültig und ließen nicht einmal eine Naturalobligation entstehen. Die gezahlte Spielschuld könne vom Verlierer zurückgefordert werden; § 1174 Abs 1 ABGB stehe dem nicht entgegen. Verbotene Spiele seien die in § 168 Abs 1 StGB und im § 1 Abs 1 GlücksspielG genannten Spiele, also solche, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhingen. Das Veranstalten derartiger Spiele sei nach dem "Glücksspielmonopol" (§ 3 GlücksspielG) dem Bund vorbehalten, soweit nicht eine der Ausnahmebestimmungen des § 4 GlücksspielG zutreffe. Insbesondere unterlägen gemäß Abs 2 dieser Bestimmung Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn einerseits die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5 und andererseits der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200 nicht übersteige. Weitere Einschränkungen könnten in landesgesetzlichen Vorschriften enthalten sein. Habe jemand ein Darlehen gegeben, um ein verbotenes Spiel zu ermöglichen, sei der Darlehensvertrag ungültig und eine Rückforderung des Darlehens nach § 1174 Abs 2 ABGB ausgeschlossen. Daraus folge auch, daß der Spieler einen bereits zurückgezahlten Darlehensbetrag bereicherungsrechtlich zurückfordern könne. Was schließlich einen allfälligen Schadenersatzanspruch des erfolglosen Glücksspielers gegen einen Dritten, der das verbotene Glücksspiel zumindest als Beitragstäter im Sinn der §§ 12, 168 StGB unterstützt habe, betreffe, so käme im allgemeinen eine Schadensteilung nach § 1304 ABGB zum Tragen, sofern der Spieler sich geschäftsfähig auf das Glücksspiel eingelassen habe und als vorsätzlicher Selbstschädiger auch Opfer einer Vorsatztat geworden sei. Da es sich hiebei um einen deliktischen Anspruch handle, wäre für die Annahme der schadensersatzrechtlichen Haftung einer juristischen Person noch die Erfüllung eines Zurechnungskriteriums (Repräsentantenhaftung, Überwachungs- oder Organisationsverschulden, Gehilfenhaftung) erforderlich. Zunächst stehe unbestritten fest, daß jedenfalls an den Geldspielautomaten im Kaffeehaus die Spieleinsätze durch Aushändigen eines bestimmten (der Mindesthöhe nach allerdings nicht festgestellten) Betrags an einen Kellner der beklagten Partei, der dann diesen Betrag auf den gewählten Automaten gutbuchte, erfolgt seien. Dies indiziere bereits das Vorliegen verbotener Glücksspiele, weil diese Vorgangsweise im Widerspruch zu § 6 a Abs 3 der Stmk. Spielapparatenovelle, Stmk LG 28. 1. 1986, LGBl 29, stehe, wonach der Spieleinsatz bei Geldspielapparaten nur durch Einwurf getätigt werden dürfe; überdies liege auch ein Verstoß gegen § 4 Abs 2 Z 1 GlücksspielG (wonach die vermögensrechtliche Leistung des Spielers 5 S nicht übersteigen darf) nahe. Ob die Spielautomaten in ihrer tatsächlich betriebenen Konfiguration (dennoch) bescheidmäßig genehmigt gewesen seien, stehe nicht fest. Das Erstgericht sei auf die Frage der Erlaubtheit oder Unerlaubtheit der vom Kläger in den Räumlichkeiten des Kaffeehauses und des angeblich dem Verein für ***** reservierten Nebenraum gar nicht eingegangen. Sollte der Kläger tatsächlich bei verbotenen Glücksspielen Geld verloren habe, so könne er dieses daher vom Kontrahenten des Glücksvertrages, also im Fall eines Automatenspiels vom Betreiber der Spielautomaten zurückfordern. Die Feststellung, daß die Josef M***** GesmbH bzw Gerhard P***** und nicht die beklagte Partei die Spielautomaten betreibe, beruhe auf einem mangelhaft durchgeführten Beweisverfahren, weil die vom Kläger zu diesem Thema geführten Zeugen vom Erstgericht nicht einvernommen worden seien. Nicht zu übersehen sei dabei, daß der Kläger die für sein Glücksspiel erforderlichen finanziellen Transaktionen mit Leuten der beklagten Partei abgewickelt habe. Auch seien seine (Geld)Überweisungen (für das Glücksspiel) mittels einer Kreditkarte zugunsten des von der beklagten Partei betriebenen Kaffeehauses erfolgt. Sofern sich aus den im fortgesetzten Verfahren zu gewinnenden Beweisergebnissen die Unerlaubtheit der vom Kläger durchgeführten Spiele ergäbe, sei die wirtschaftliche Verwicklung der beklagten Partei in diese aufklärungsbedürftig. Zu prüfen sei auch, ob die Begleichung der Spielschulden mittels einer Kreditkarte als Darlehensgewährung seitens der beklagten Partei oder als Anweisung mittels Kreditkarte an Zahlungs Statt zu beurteilen sei. Sollte die beklagte Partei danach ein Darlehen für verbotenes Spiel gegeben oder sollte sie (genauer: einer ihrer Repräsentanten oder Erfüllungsgehilfen) dabei dessen Verwendungszweck gekannt oder zumindest im Sinn bedingten Vorsatzes für möglich gehalten haben, so könnte der Kläger die darauf entfallenden Beträge gemäß § 1174 Abs 2 ABGB von ihr zurückfordern. Eine analoge Anwendung dieser Rechtsfolge auf den Fall eines bloßen "Einwechselns des Spielgelds" mittels Kreditkarte (Annahme der Kreditkartenforderung durch die beklagte Partei an Zahlungs Statt) sei deshalb nicht möglich, weil es sich bei § 1174 Abs 2 ABGB um eine Sonderbestimmung handle und der Zweck dieser Vorschrift - nämlich eine Förderung verbotenen Glücksspiels durch Zurverfügungstellung zusätzlichen, bloß kreditierten Spielkapitals zu verhindern - dann nicht berührt werde, wenn der Spieler aufgrund der Gestaltung seiner Kreditkartenvereinbarung mittels Kreditkarte ohnehin "bar" bezahlen könne. Ein Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die beklagte Partei bestünde dann, wenn ein Repräsentant der das Kaffeehaus betreibenden Gesellschaft oder ein Erfüllungsgehilfe (§ 1313a ABGB) dieser Gesellschaft im Rahmen einer vertraglichen Beziehung des Klägers zu ihr (wie etwa bei einer entgeltlichen Inanspruchnahme der Einrichtungen des Kaffeehauses, durch Konsumation udgl) oder ein untüchtiger oder wissentlich gefährlicher Besorgungsgehilfe (§ 1315 ABGB) schuldhaft an einem verbotenen Glückspiel des Klägers mitgewirkt, also es etwa durch Zurverfügungstellung der Infrastruktur des Kaffeehausbetriebes gefördert habe. In diesem Fall wäre auch ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen, sofern sich dieser freiwillig auf das Glücksspiel eingelassen hätte. Eine abschließende Beurteilung sei mangels entsprechender Feststellungen derzeit nicht möglich.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs der beklagten Partei ist aus folgenden Gründen zurückzuweisen:

Nach § 502 Abs 1 ZPO ist ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, so etwa, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abwich oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Eine erhebliche Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und wird auch im Rekurs nicht aufgezeigt. Soweit die Rekurswerberin bemängelt, daß das Berufungsgericht die erstgerichtliche Feststellung, wonach die Einnahmen aus dem Spielautomatenbetrieb von Gerhard P***** einerseits in seiner Funktion als Geschäftsführer der Josef M***** GesmbH und andererseits in seiner Funktion als Vereinsobmann zu Unrecht für bedenklich erachte und dazu ausführt, es läge in diesem Zusammenhang gar kein Verfahrensmangel vor, der eine Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung rechtfertige, so releviert sie nur auf die Beurteilung der Tatfrage abzielende Umstände, die von den Tatsacheninstanzen endgültig abzuklären sind, weil sie der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs entzogen sind. Gleiches gilt für die von der Rechtsmittelwerberin als entbehrlich gehaltene Feststellung, ob der Kläger in ihren Gasträumlichkeiten ein verbotenes Glückspiel gespielt habe. Entgegen den Rekursausführungen hat sich der Kläger sehr wohl auf eine Darlehensgewährung durch die Beklagte im Zusammenhang mit bei diesen gespielten Glücksspielen berufen (vgl AS 18 in ON 5) ebenso hat er sich auch darauf berufen, daß P***** als tatsächlicher Nutznießer bzw Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei das Glücksspiel in den Räumlichkeiten der beklagten Partei betrieben habe (vgl AS 17 in ON 5). Ein Verstoß gegen § 405 ZPO liegt daher nicht vor. Den vom Berufungsgericht unter Zitierung der dazu ergangenen einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vertretenen Rechtsauffassungen ist zuzustimmen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Zitate wären nur um die Entscheidung 10 Ob 2429/96w zu ergänzen. Zur Rechtsnatur des Kreditkartengeschäftes wäre auf die Ausführungen Harrer/Haidringers in Schwimann, ABGB2 § 1400 Rz 19 ff zu verweisen.. Das derzeit vorliegende äußerst dürftige Tatsachensubstrat steht einer konkreteren rechtlichen Stellungnahme entgegen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.