OGH 13Os69/99

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.06.1999

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Juni 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Thumb als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kurt G***** wegen des Finanzvergehens der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 13 FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 16. Feber 1999, GZ 24 Vr 1422/98-19, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Jerabek, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr. Wolf zu Recht erkannt:

Spruch

(1) Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der versuchten fahrlässigen Abgabenverkürzung nach §§ 13, 34 Abs 1 FinStrG (Punkt 2 des Urteilssatzes letzter Teil), demzufolge im Strafausspruch sowie der gemäß § 26 Abs 2 FinStrG gefaßte Beschluß aufgehoben; gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Kurt G***** wird von der Anklage, er habe als abgabenrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Firma E***** GesmbH mit Sitz in Fußach 1996 unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch ungerechtfertigte Geltendmachung von Vorsteuern, eine Verkürzung an Umsatzsteuer in der Höhe von 681.298 S zu bewirken versucht (Faktum 2a letzter Satz der Anklageschrift ON 4), gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Kurt G***** wird für die ihm nach den unberührt gebliebenen Teilen des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallenden Finanzvergehen der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 13 FinStrG (Punkt 1 des Urteilssatzes) und der fahrlässigen Abgabenverkürzung nach §§ 34 Abs 1 FinStrG (Punkt 2 des Urteilssatzes) nach § 33 Abs 5 FinStrG unter Anwendung des § 21 FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 480.000 S (in Worten: vierhundertachzigtausend) im Fall der Uneinbringlichkeit zu drei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 1 StGB iVm § 26 FinStrG wird ein Teil der Geldstrafe, und zwar 240.000 S im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.

(2) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

(3) Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf die Strafneubemessung verwiesen.

(4) Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Kurt G***** wurde der Finanzvergehen der (1) teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 13 FinStrG und der

(2) teils vollendeten, teils versuchten fahrlässigen Abgabenverkürzung nach §§ 34 Abs 1, 13 FinStrG schuldig erkannt, weil er im Bereich des Finanzamtes Bregenz

(1) als für die abgabenrechtlichen Belange des Einzelunternehmens der Gertrud Maria G***** mit Sitz in Fußach verantwortlicher de-facto-Geschäftsführer in den Jahren 1995 bis 1997 vorsätzlich unter Verletzung seiner abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch das Nichterklären von steuerpflichtigen Umsätzen und das Nichterklären von Einnahmen (Tz 19 und 20 des Betriebsprüfungsberichtes vom 8. August 1997) für das Jahr 1993 eine Verkürzung an Umsatzsteuer in der Höhe von 384.885 S bewirkt sowie für die Jahre 1994 und 1995 eine Verkürzung an Umsatzsteuer in der Höhe von 1,115.764 S zu bewirken versucht hat;

(2) als abgabenrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Firma E***** Gesellschaft mbH mit Sitz in Fußach in den Jahren 1996 und 1997 fahrlässig unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch ungerechtfertigte Geltendmachung von Vorsteuern (Tz 16 des Betriebsprüfungsberichtes vom 4. März 1998) für das Jahr 1995 eine Verkürzung an Umsatzsteuer in der Höhe von 48.086 S bewirkt und für das Jahr 1996 eine Verkürzung an Umsatzsteuer in der Höhe von 681.298 S zu bewirken versucht hat.

Vom weiteren Anklagevorwurf, als abgabenrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Firma E***** Gesellschaft mbH mit Sitz in Fußach in den Jahren 1997 und 1998 vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 Umsatzsteuergesetz 1994 entsprechenden Voranmeldungen für die Zeiträume 1-11/97 eine Verkürzung an Umsatzsteuervorauszahlungen in der Höhe von 71.558 S bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß gehalten und hiedurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG begangen zu haben, wurde Kurt G***** gemäß § 214 FinStrG (richtig: § 259 Z 3 StPO, siehe Dorazil/Harbich FinStrG § 33 Anm 9) freigesprochen.

Der Schuldspuch wegen des Finanzvergehens der versuchten fahrlässigen Abgabenverkürzung nach §§ 34 Abs 1, 13 FinStrG (Punkt 2 letzter Teil) wird vom Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Feldkirch mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft, die Anklagebehörde ficht mit ihrem Rechtsmittel auch denjenigen wegen der vollendeten fahrlässigen Abgabenverkürzung nach § 34 Abs 1 FinStrG (Punkt 2) sowie den Freispruch an.

Dem Angeklagten war in der Anklageschrift hinsichtlich der von der Urteilsanfechtung betroffenen Fakten zur Last gelegt worden, im Zuge der Errichtung eines fünf Wohneinheiten umfassenden Wohnhauses angefallene Vorsteuern im Deliktszeitraum zu Unrecht in Abzug gebracht und solcherart vorsätzlich die in Rede stehenden Finanzvergehen verwirklicht zu haben. Die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs hätte die beabsichtigte Vermietung der Wohneinheiten vorausgesetzt; tatsächlich habe der Angeklagte jedoch während Planung und Ausführung des Baus unmißverständlich nur den Verkauf der Wohneinheiten ins Auge gefaßt, der der Umsatzsteuer (gemäß § 6 Abs 1 Z 9 lit a UStG) nicht unterliege, weshalb (gemäß § 12 Abs 3 UStG) auch ein diesbezüglicher Vorsteuerabzug ausgeschlossen gewesen wäre.

Den Urteilsfeststellungen zufolge hat der Angeklagte das fragliche Wohnhaus "sowohl in Verkaufs- als auch in Vermietungsabsicht" errichtet, da es ihm "lediglich um die beste Verwertungsmöglichkeit gegangen ist; wären Kaufinteressenten vorhanden gewesen, hätte er verkauft, hätten sich Mietinteressenten gemeldet, so hätte er vermietet" (US 17). Davon ausgehend folgerte das Erstgericht "unter Beachtung der einschlägigen - eine nach außen hin in Erscheinung tretende ausschließliche Vermietungsabsicht als Abzugsvoraussetzung verlangende, siehe S 303 - Judikatur", daß der Angeklagte in objektiver Sicht tatsächlich die Vorsteuer zu Unrecht geltend gemacht und die ihm vorgeworfene Umsatzsteuerverkürzung bewirkt bzw zu bewirken versucht hat (US 17). In subjektiver Hinsicht gelangte der Schöffensenat jedoch unter ausdrücklicher Berücksichtigung auch der Aussage des Zeugen Mag. Manfred G*****, dem Angeklagten Rechtsbelehrung über die nach der Rechtsprechung erforderlichen Prämissen des Vorsteuerabzugs erteilt zu haben (US 16), "dennoch" zur Überzeugung, daß dem Angeklagten eine vorsätzliche Abgabenhinterziehung nicht anzulasten wäre, er vielmehr nur "eine fahrlässige Pflichtverletzung gegen sich gelten lassen müsse" (US 17). Dementsprechend wurde der Angeklagte nur der fahrlässigen (teilweise beim Versuch gebliebenen) Abgabenverkürzung nach §§ 34 Abs 1, 13 FinStrG schuldig erkannt und hinsichtlich der angelasteten Hinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG "mangels fahrlässigen Tatbestandsgegenstücks" (US 18) ein Freispruch gefällt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde geht fehl. Sie wirft dem Erstgericht in - nicht differenzierender - Ausführung der Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO die Nichtbeachtung von Verfahrensergebnissen vor, denen zufolge eine Vermietung der fraglichen Wohneinheiten "zu keinem Zeitpunkt" stattgefunden habe, die Wohneinheiten Top 2 bis 4 vielmehr (zuzüglich zu Top 1, siehe US 14) im Jahr 1997 bereits verkauft waren. Dieses einen "Feststellungsmangel" behauptende Vorbringen releviert keinen entscheidungswesentlichen Tatumstand, weil die maßgebliche Urteilsannahme zur subjektiven Tatseite, dem Angeklagten könne ein zum Zeitpunkt des inkriminierten Vorsteuerabzugs vorgelegener Hinterziehungsvorsatz nicht angelastet werden, unberührt bleibt. Daß ein Wohnungsverkauf zum Tatzeitpunkt noch nicht stattgefunden hatte, ergibt sich unter anderem schon aus der Anzeige des Finanzamtes Bregenz, derzufolge der Angeklagte die in Rede stehenden Vorsteuerbeträge (erst) später nach Maßgabe der erfolgten Verkäufe gemäß § 12 Abs 10 UStG berichtigt hat (S 13).

Das weitere Beschwerdevorbringen, angesichts der "getroffenen Feststellungen" (- womit der Sache nach die in den Entscheidungsgründen angeführten Indizien für eine Verkaufsabsicht des Beschwerdeführers angesprochen werden -) hätte das Erstgericht zur Feststellung eines (unter dem Gesichtspunkt der angelasteten Finanzvergehen jeweils hinreichenden) deliktischen Vorsatzes "gelangen müssen", stellt eine im schöffengerichtlichen Verfahren nicht zulässige und demzufolge unbeachtliche Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung dar. Mag auch der vom Schöffensenat getroffenen Lösung der Schuldfrage bei realitätsbezogener Betrachtung eine geringere Wahrscheinlichkeit als den gegenteiligen Beschwerdeerwägungen zukommen, handelt es sich bei diesen dennoch um eine mit den Gesetzen der Logik vereinbare, daher formell mängelfreie Interpretation der Verfahrensergebnisse. Mit der Behauptung, dem Angeklagten sei aufgrund der (vom Schöffensenat berücksichtigten) von Mag. G***** erteilten Auskunft die mangelnde Berechtigung zum Vorsteuerabzug "klar gewesen", setzt die Anklagebehörde lediglich eine von ihr gewünschte Feststellung an die Stelle der vom Erstgericht tatsächlich getroffenen; damit gelangt aber keiner der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zur gesetzmäßigen Darstellung. Da auch der weitere Beschwerdevorwurf, daß sich "im Urteil keinerlei Feststellungen zur inneren Tatseite finden", angesichts der unmißverständlichen Urteilsannahme einer Fahrlässigkeitsschuld des Angeklagten nicht der Aktenlage entspricht, war die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde zu verwerfen.

Berechtigung kommt hingegen der auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zu: Da es bei Fahrlässigkeitsdelikten schon begrifflich keinen Versuch geben kann (§§ 13 Abs 1 FinStrG, 15 Abs 1 StGB), haftet dem Schuldspruch zu Punkt 2 des Urteilsspruchs, insoweit der Angeklagte der versuchten fahrlässigen Abgabenverkürzung schuldig erkannt wird, ein die Aufhebung dieses Schuldspruchsteils bedingender rechtlicher Fehler an. Somit war (im Hinblick auf die Erfolglosigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde) im Umfang der Aufhebung ein Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO zu fällen (s. Dorazil/Harbich FinStrG § 214 Anm 2 ).

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung für die aufrecht gebliebenen Schuldsprüche wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend kein Umstand, als mildernd den bisherigen ordentlichen Wandel, den Beitrag des Angeklagten zur Wahrheitsfindung und daß es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Gemäß § 33 Abs 5 FinStrG beträgt nach Lage des Falles die Obergrenze der zu verhängenden Geldstrafe knapp über 3 Mio S. In Abwägung der Strafzumessungsgründe und bei gebührender Berücksichtigung des Umstandes, daß sich die Firma E***** GesmbH, deren Geschäftsführer der Angeklagte ist, im Konkurs befindet sowie unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB, § 23 Abs 1 bis 3 FinStrG) erweist sich die im Spruch angeführte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe dem Schuld und Unrechtsgehalt der Straftaten als auch den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten Rechnung tragend. Eine zur Gänze bedingte Strafnachsicht kam im gegenständlichen Verfahren nicht in Betracht, denn der tatsächliche Vollzug eines Teiles der Geldstrafe ist einerseits zur Erzielung der spezialpräventiv erforderlichen Effektivität der Strafe geboten, andererseits auch aus Gründen der Generalprävention, weil ansonsten in der Öffentlichkeit der Eindruck erweckt werden könnte, abgabenunehrliches Verhalten im beträchtlichen Ausmaß wie vorliegend, würde von den Gerichten nicht mit der gebotenen Konsequenz geahndet werden.

Die Weisung gemäß § 26 Abs 2 FinStrG wird das Erstgericht zu erteilen haben (Dorazil/Harbich FinStrG § 26 E 8).

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.