OLG Wien 25Kt661/95

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.1995

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Kartellgericht durch den Senatsvorsitzenden Dr. Hermann, Richter des Oberlandesgerichtes Wien, sowie durch die Kommerzialräte Dr. Grientsching und Dr. Kührer als weitere Senatsmitglieder in der Kartellrechtssache der Antragstellerin M*****, Schwarzenbergplatz 16, 1010 Wien, vertreten durch H*****, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung nach § 8a KartG, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die von der Antragstellerin dargelegte Gründung der M*****, die sich an der Ausschreibung des Bundes für die Erteilung einer Konzession "zur Erbringung reservierter Fernmeldedienste im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (GSM)" beteiligt, stellt noch keinen anzeigepflichtigen oder anmeldedürftigen Zusammenschluß (§ 41 KartG) dar. Damit allein ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch sonst noch kein genehmigungspflichtiger oder meldepflichtiger bzw. meldebedürftiger Tatbestand nach dem KartG verwirklicht.

Begründung

Begründung:

1. Die M***** ***** brachte vor, Gegenstand des Unternehmens sei der Erwerb von Patenten und Lizenzen auf dem Gebiet der Telekommunikation, insbesondere von Telekommunikations-Festnetzen und Mobilfunknetzen, der Aufbau und der Betrieb von Telekommunikationseinrichtungen sowie die Erbringung von Dienstleistungen auf diesem Gebiet und deren Verwaltung. Die Gesellschaft sei zu dem Zweck gegründet, nach Übernahme von Aktien durch verschiedene Partner in ein Gemeinschaftsunternehmen umgewandelt zu werden, das sich an der Ausschreibung des Bundes für die Erteilung einer Konzession "zur Erbringung reservierter Fernmeldedienste im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (GSM)" beteiligt. Als zukünftige Aktionäre der Antragstellerin seien "operative Gesellschaften" aus dem Telekommunikationsbereich sowie eine Reihe von "Finanzpartnern" aus dem Finanzdienstleisungssektor ins Auge gefaßt. Die zukünftigen Aktionäre seien auf dem Markt des geplanten Gemeinschaftsunternehmens nicht tätig. Die Gesellschaft habe bisher lediglich Tätigkeiten entfaltet, die der Vorbereitung des im Rahmen des vorgenannten Lizenzerteilungsverfahrens abzugebenden Anbotes dienen. Die Antragstellerin werde erst aufgrund der rechtskräftigen Erteilung der Lizenz durch den Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr ihren operativen Geschäftsbetrieb aufnehmen können. Alle Tätigkeiten bis dahin seien lediglich Vorbereitungshandlungen zur Erlangungen der Konzession. Ob die Umsatzgrenzen des Art. 2 der EG-FKVO tatsächlich erreicht würden, könne derzeit nicht mit absoluter Sicherheit gesagt werden.

Die Antragstellerin beantragte die Feststellung, daß bis zur Rechtskraft eines allenfalls an die Antragstellerin zu richtenden Konzessionsbescheides der Sachverhalt keinen Zusammenschluß im Sinne des § 41 iVm § 42a KartG 1988 darstellt und kein anderer dem KartG 1988 unterliegender Sachverhalt vorliegt.

Vorgelegt wurden die Satzung der M*****, Beilage ./A, ein Firmenbuchauszug betreffend die M*****, Beilage ./B, ---------- Schreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Beilage

./C.

2. ) An die Amtsparteien sind Gleichschriften des Antrages samt den Beilagen zugestellt worden. Von der Möglichkeit, zum Antrag eine schriftliche Stellungnahme zu erstatten, ist kein Gebrauch gemacht worden.

Es wird somit nebst dem Inhalt der vorgelegten Urkunden das Vorbringen der Antragstellerin der Beurteilung zugrundegelegt.

3. ) Aufgrund der vorgelegten Urkunden wird noch festgestellt:

Die M***** ist am 19.5.1995 zu F***** eingetragen worden.

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat den Vertretern der Antragstellerin am 27.9.1995 betreffend den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages über die Errichtung eines Gesellschaftsunternehmens zur Teilnahme am Ausschreibungsverfahrens für ein GSM-Netz mitgeteilt, die Generaldirektion IV habe sich mit der angesprochenen Grundsatzfrage bereits befaßt. Sie sei zu der Auffassung gelangt, daß allein die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das als Bewerberkonsortium im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung einer Lizenz oder Konzession, zB zur Erbringung bestimmter Telekommunikationsdienste, auftrete, keinen Zusammenschluß im Sinne der EG-Fusionskontrolle-Verordnung (FKVO) darstelle. Ein solches Bewerberkonsortium erfülle noch nicht auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit auf dem relevanten Markt (Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 FKVO). Erst mit Erhalt der Lizenz oder Konzession könne dieses Erfordernis als erfüllt angesehen werden. Eine Anmeldung des Vorhabens habe somit, sofern das Vorhaben eine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Art. 1 FKVO besitze, unmittelbar nach Erteilung des Zuschlages zu erfolgen.

4. ) Nach § 41 Abs. 2 KartG gilt als Zusammenschluß auch die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das 1.) auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt und 2.) keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen im Verhältnis zueinander oder im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen mit sich bringt. Dieser Tatbestand ist Art. 3 der Verordnung (EGW) Nr. 4064/89 des Rates vom 21.12.1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO) nachgebildet.

Ein Gemeinschaftsunternehmen muß nach § 41 Abs. 2 Z 1 KartG auf Dauer angelegt, also dazu bestimmt und in der Lage sein, seine Tätigkeit zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben. Als Indiz für eine Anlegung auf Dauer wird die Ausstattung mit den erforderlichen persönlichen und sachlichen Mitteln angesehen (Gugerbauer, Komm. zum KartG, § 41, Rz 18). Ein Unternehmen liegt erst vor, wenn es sich wirtschaftlich betätigt (Gleiss/Hirsch, Komm. zum G-Kartellrecht I4, Rz 544). Den Anforderungen eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens als einer "neuen selbstständigen Planungseinheit" wird nur das funktionsfähige Unternehmen gerecht, das mit allen wesentlichen Unternehmensfunktionen ausgestattet ist und marktbezogene Leistungen erbringt. Eine Gesellschaft allein ist für sich - also ohne Ausstattung mit jene Ressourcen, die es ihr ermöglichen, sich wirtschaftlich betätigen, mithin am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen und demnach als selbstständige wirtschaftliche Einheit aufzutreten - noch keine organisierte Erwerbsgelegenheit, sondern besitzt lediglich die Eignung, als Rechtsträger einer solchen erst zu schaffenden Erwerbsgelegenheit aufzutreten (KartOG in ÖBl 1995, 176).

Wird - wovon im vorliegenden Fall auszugehen ist - vor Erteilung der für den Betrieb eines Gemeinschaftsunternehmens erforderlichen Konzession der Betrieb des Gemeinschaftsunternehmens nicht aufgenommen, dann liegt noch kein Zusammenschluß durch Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (§ 41 Abs. 2 KartG) vor.

Die Antragstellerin hat kein Vorbringen erstattet und keine Urkunden vorgelegt, die eine Vereinbarung erkennen ließen, im gemeinsamen Interesse eine Beschränkung des Wettbewerbs zu bewirken. Der vorliegende Sachverhalt stellt daher auch kein genehmigungspflichtiges Kartell dar. Es ist auch die Erfüllung keines sonstigen mit Meldeerfordernissen oder Meldepflichten verbundenen kartellgesetzlichen Tatbestandes erkennbar.

Aus den dargelegten Gründen waren die aus dem Spruch ersichtlichen Feststellungen zu treffen.

Die Antragstellerin wird nach allfälliger Erteilung einer Konzession an sie und vor Erbringung marktbezogener Leistungen neuerlich zu prüfen haben, ob ein nicht nach der FKVO zu behandelndes Gemeinschaftsunternehmen im Sinne des § 41 Abs. 2 KartG vorliegt oder sonst ein Sachverhalt gegeben ist, der einen Tatbestand nach dem KartG erfüllt, aus dem sich Anzeigepflichten oder Anmeldebedürftigkeiten ergeben.

Oberlandesgericht Wien