OGH 3Ob190/94

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.1994

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner Gerhard L*****, vertreten durch Dr.Bertram Maschke, Rechtsanwalt in Radstadt, wider die beklagte Partei H*****, vertreten durch Dr.Maximilian Sampl, Rechtsanwalt in Gröbming, wegen Aufhebung einer Exekutionsbewilligung (Streitwert S 10,873.940,--), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 15.Dezember 1993, GZ 1 R 141/93-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 22.März 1993, GZ 2 Cg 269/91-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 4.7.1991, 2 Nc 307/91, wurde der Beklagten gegen den Kläger aufgrund der notariellen Urkunde des (deutschen) Notars Paul O***** Nr 157 der Urkundenrolle für das Jahr 1990 zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von DM 1,540.000,-- sA in österreichischen Schilling zum Warenkurs der Wiener Börse am Fälligkeitstag oder am Zahlungstag, je nach dem, welcher Kurs für die betreibende Partei günstiger ist, die Exekution durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf von Fahrnissen sowie Pfändung und Zwangsverwaltung der der verpflichteten Partei gegenüber der R***** zustehenden Jagd(Pacht)Rechte bewilligt.

Die Exekutionsbewilligung wurde dem Verpflichteten am 7.8.1991 vom Bezirksgericht Radstadt als Vollzugsgericht (E 1156/91, 1170/91) zugestellt.

Der Verpflichtete brachte am 21.8.1991 die Klage mit dem Begehren ein, seinen Einwendungen, daß die für die Vollstreckbarkeit des Anspruchs maßgebenden Tatsachen nicht eingetreten seien, werde Folge gegeben; die Exekution sei unzulässig. Der Kläger brachte vor, auf dem vollstreckbaren Notariatsakt des Notars Paul O***** mit dem Amtssitz in G*****, Bundesrepublik Deutschland, vom 27.6.1990, sei angeführt, daß der Geschäftsführer Adam K***** und der Prokurist Lothar S***** ua auch für den Kläger handeln, wobei die Vollmacht nachgereicht werde. Da eine Vollmacht des Klägers zu dieser Zeit nicht vorgelegen sei, wäre grundsätzlich erst mit einer Genehmigungserklärung des Klägers ein vollstreckbarer Notariatsakt entstanden. Der Kläger habe seine Unterschrift unter die Genehmigungserklärung im Ausland, nämlich in den USA, geleistet. Die von einem deutschen Notar oder seinem amtlich bestellten Vertreter im Ausland vorgenommene Beurkundung sei jedoch unwirksam; ein vollstreckbarer Notariatsakt sei somit nicht zustandegekommen. Die auf dem Notariatsakt angeführten Genehmigungserklärungen würden für die Vollstreckbarkeit deshalb nicht genügen, weil sie nur die einzelnen Urkunden anführen, ohne auf deren Inhalt einzugehen.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, die Einholung der Genehmigungserklärung in den USA könnte die Rechtswirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Notariatsakts nicht beeinträchtigen. Eine Grundschuldbestellung liege nicht vor; der Kläger habe sich neben der gesamtschuldnerisch haftenden E***** GmbH der Beklagten gegenüber persönlich verpflichtet und der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.

Das Erstgericht wies die Klage mit dem angefochtenen Urteil ab; es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger und seine Gattin Erika L***** waren im Jahr 1990 Gesellschafter der E***** GmbH, die sich damals in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand. Die beklagte Bank und die Bank ***** waren im Juni 1990 zwar bereit, der GmbH für die Fortführung dringend benötigte weitere Kredite einzuräumen, forderten aber zusätzliche Sicherheiten.

Während sich der Kläger und seine Gattin in F*****, Florida, USA, aufhielten, fand am 27.6.1990 in B*****, Deutschland eine Besprechung statt, an der neben der Geschäftsleitung der E***** GmbH und Vertretern der Hausbanken auch Rechtsanwalt Dr.Fritz R***** als Rechtsvertreter der E***** GmbH teilnahm. Gegenstand dieser Besprechung war vor allem die Einräumung von zwei weiteren Krediten in Höhe von je DM 5,000.000,-- durch die beklagte Bank und durch die Bank *****. Die Banken verlangten zusätzliche Sicherheiten, ua die persönliche Mithaftung des Klägers und seiner Gattin für die beiden bereits eingeräumten Kredite von je DM 1,000.000,--, die bisher auf Liegenschaften sichergestellt waren.

Am 27.6.1990 wurde vor dem Notar Paul O***** in G*****, Deutschland unter Nr. 157 der Urkundenrolle für das Jahr 1990 notariell beurkundet, daß sich der Kläger der E***** GmbH auch persönlich gegenüber der Beklagten zur Zahlung in Höhe der jeweiligen Grundschulden verpflichtete und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung als Gesamtschuldner in sein gesamtes Vermögen unterwarf. Auf Schuldnerseite traten der Geschäftsführer der E***** GmbH, Adam K*****, und der Prokurist Lothar S***** sowohl als Vertreter der E***** GmbH als auch als Vertreter des Klägers auf, wobei die Vollmacht des Klägers nachgereicht werden sollte.

Da die Beklagte auf dem Vorliegen der Sicherheiten bis 2.7.1990 bestand, erklärte sich der Rechtsvertreter der E***** GmbH Dr.Fritz R***** bereit, die erforderlichen Unterschriften des Klägers und seiner Gattin in den USA einzuholen. Er ließ sich für 29.6.1990 bis 1.7.1990 zum Vertreter des Notars Paul O***** bestellen. Neben verschiedenen Schuldanerkenntnissen über DM 5,000.000,-- ließ Dr.Fritz R***** den Kläger am 30.6.1990 in den USA eine Genehmigungserklärung unterfertigen, die ua folgenden Inhalt hatte:

"Ferner genehmige ich, Herr Werner Gerhard L*****, handelnd nicht nur im eigenen Namen, sondern auch als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Firma E***** GmbH sämtliche Erklärungen, die von den Herren Adam K***** und Lothar S***** in den Urkunden des Notars Paul O***** mit dem Amtssitz in G***** vom 27.6.1990 (UR Nr. 157/1990, 158/1990, 158/1990, 159/1990, 160/1990, 161/1990 sowie 162/1990) abgegeben wurden."

Dr.Fritz R***** beglaubigte nach seiner Rückkehr nach G*****, Deutschland, die Unterschrift des Klägers mit dem Datum 29.6.1990.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, es sei nach deutschem Recht zu prüfen, ob das Einholen einer Unterschrift im Ausland zwecks Beglaubigung durch einen deutschen Notar oder Notarsvertreter einen in Deutschland errichteten Notariatsakt ungültig werden lasse. Gemäß § 40 dBeurkG solle eine Unterschrift nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt werde. Die Verletzung einer bloßen Sollvorschrift, etwa eine sogenannte Fernbeglaubigung, habe auf die Gültigkeit der Beglaubigung keinen Einfluß. Wenn es aber schon möglich sei, die Unterschriftsleistung nicht persönlich zu überwachen, so müsse es umsomehr möglich sein, eine Unterschrift außerhalb des Geltungsbereiches der deutschen Bundesnotarordnung einzuholen und sodann am Sitz des Notars die Beglaubigung durchzuführen. Der Notar dürfte zwar an sich nicht einen Teil des Beurkundungsvorganges, nämlich die Wahrnehmung des zur beurkundenden Vorganges, in das Ausland verlegen, ein Verstoß dagegen begründe aber nur eine Amtspflichtverletzung und keine Unwirksamkeit der Beurkundung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO sei nicht zulässig. Der Schuldtitel (Notariatsakt) und das diesem Titel zugrundeliegende Schuldverhältnis seien nach deutschem Recht zu beurteilen. Die Wahrnehmung des zu beurkundenden Vorganges und die urkundliche Niederlegung des Wahrgenommenen seien Amtshandlungen, die einen einheitlichen Beurkundungsvorgang bilden, obwohl sie zeitlich und örtlich auseinanderfallen können. Es sei zwar nicht zulässig, einen Teil des Gesamtaktes, nämlich die Wahrnehmung des zu beurkundenden Vorgangs, in das Ausland zu verlegen, der Notar dürfe daher bei der Unterschriftsbeglaubigung die Unterschriftsleistung nicht im Ausland entgegennehmen. Dies stelle eine Amtspflichtverletzung dar, die bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen disziplinarrechtlich geahndet werden könne. Ein solcher Verstoß habe jedoch nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Der Exekutionstitel sei somit rechtsgültig zustandegekommen. Auch ein Verstoß gegen § 9 dABG-G liege aus der zutreffenden Begründung des Erstgerichtes nicht vor.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zwar zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Nach Art 13 des deutsch-österreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages BGBl 1960/105 sind öffentliche Urkunden, die in einem Staat errichtet und dort vollstreckbar sind, im anderen Staat wie gerichtliche Entscheidungen zu vollstrecken. Diese vertragliche Regelung entspricht dem allgemeinen Grundsatz, daß der Zweitrichter zu prüfen hat, ob nach dem Recht des Erststaates die vollstreckbare Urkunde wirksam errichtet wurde (Geimer-Schütze, Internationale Urteilsanerkennung II 162, 166). Daraus folgt weiters, daß der Zweitstaat international zur Entscheidung über solche Einwendungen zuständig ist, die sich gegen das Vorliegen eines wirksamen Titels als einer Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung richtet (Wolff in HdbIZVR III/2 Kapitel IV Rz 107; vgl Kropholler EuropZPR4 Rz 12 zu Art 50). Der Verpflichtete kann daher für die in Österreich zu setzenden Exekutionsakte gemäß Art XVII EGEO mittels Klage, auf die die Vorschriften des § 36 EO anzuwenden sind, behaupten und unter Beweis stellen, daß der notariellen Urkunde die Vollstreckbarkeit nach § 794 Abs 1 Z 5 dZPO nicht zukommt.

§ 2 dBeurkG normiert, daß eine Beurkundung nicht deshalb unwirksam ist, weil sie der Notar außerhalb seines Amtsbezirkes oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. Diese Vorschrift gilt aber nur für im deutschen Inland vorgenommene Beurkundungen, einhelliger Lehre entspricht es, daß Beurkundungen, die der deutsche Notar im Ausland vornimmt, unwirksam sind (Jansen FGG III Rz 6 zu § 2 BeurkG mit zahlreichen Nachweisen in FN 8; M.Schmidt in Erman9 Rz 1 zu § 2 BeurkG). Von der Beurkundung ist die Beglaubigung einer Unterschrift zu unterscheiden. Wenn auch im Ausland vorgenommene Beurkundungen unwirksam sind, so gilt dies nicht für den Fall, daß der deutsche Notar in Deutschland eine Unterschrift beglaubigt, die im Ausland geleistet wurde (Jansen aaO Rz 7 mwN, der ganz herrschenden deutschen Rechtsprechung und Lehre in FN 9; M.Schmidt aaO). Entscheidungswesentlich ist daher die Beantwortung der in der außerordentlichen Revision aufgeworfenen Frage, ob es sich bei der "Genehmigungserklärung" des Klägers inhaltlich um eine Beurkundung im Sinn des § 794 Abs 1 Z 5 dZPO handelt, die nur innerhalb der Grenzen der Amtsbefugnisse des deutschen Notars in der vorgeschriebenen Form aufgenommen werden könnte oder ob für die Sanierung der Rechtshandlungen des vollmachtlosen Vertreters die Erklärung in einer öffentlich-beglaubigten Urkunde (§ 726 dZPO) jedenfalls genügt. Zunächst ist aber noch darzulegen, daß die Vorschrift des § 180 BGB ("bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig") auf Prozeßhandlungen nicht angewendet werden kann und seit der Entscheidung RG 146, 308, 313 klargestellt ist, daß die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung eine Prozeßhandlung ist (Heinrichs in Palandt53 172). Vertretung ohne Vertretungsmacht bei Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckbarkeit ist dann aber nach § 89 dZPO zulässig (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde 12.12 mwN in FN 22; Hartmann in Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann53 Rz 6 zu § 89 d ZPO; Münzberg in Stein-Jonas20 Rz 92 zu § 794 dZPO mwN in FN 376; Wolfsteiner in Münchener Komm Rz 168 zu § 794 und Rz 22 zu § 797 ZPO). Die Genehmigung vollmachtlosen Handelns entfaltet dann aber dieselbe Wirkung als wäre die Vollmacht schon bei Abgabe der Erklärung vorgelegen. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf dann aber der Nachweis der Genehmigung des vollmachtlosen Handelns nach der herrschenden deutschen Ansicht keineswegs einer notariellen Beurkundung auf jeden Fall genügt in entsprechender Anwendung des § 726 dZPO der Nachweis durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunden (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde Punkt 35.6 mwN in FN 13 sowie Punkt 12.10; weitergehend Münzberg aaO Rz 14 zu § 797 ZPO, der sogar vom Erfordernis der öffentlich-beglaubigten Urkunde absehen will, dennoch aber in FN 45 zur Vermeidung von Regreßprozessen zur Beglaubigung der Unterschrift rät).

Der Kläger hat eine solche Genehmigung in den USA vor dem einschreitenden Notar abgegeben, dieser hat aber nach den Feststellungen, zwar mit unrichtigem Datum, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die im Ausland abgegebene Unterschrift beglaubigt und damit im Sinn des § 2 BeurkG wirksam gehandelt.

Die weiteren Ausführungen des Revisionswerbers, die Urkunde müßte auch bei Beurteilung nach österreichischem Recht vollstreckbar sein, sind im Hinblick auf die klare Textierung des Vertrages nicht recht verständlich. Die von ihm zitierte Entscheidung SZ 58/34 betraf den Fall, welches Recht auf einen Anfechtungsanspruch anzuwenden sei.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.