OGH 4Ob136/93

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.1993

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Hule Heinke Rechtsanwälte KEG in Wien, wider die beklagte Partei Michael F*****, vertreten durch Dr.Anton Tschann und andere Rechtsanwälte in Bludenz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren: 500.000 S; Revisionsrekursinteresse: 400.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 21.Juli 1993, GZ 2 R 177/93-22, womit der Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 10.Mai 1993, GZ 5 Cg 21/93f-16, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2, letzter Satz, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO hier nicht vor:

Der Beklagte hat für die von ihm vertriebenen Ski-Service Maschinen der "Marke M*****" in einer im September 1992 versendeten "Referenzliste" unter Bezugnahme auf die Ski-Industrie mit der Behauptung geworben, daß "75 % der Skihersteller weltweit die Laufflächen mit M*****-Ski-Service-Anlagen bearbeiten". Von den Vorinstanzen konnte jedoch nicht als bescheinigt angenommen werden, wieviel Prozent der Skihersteller weltweit tatsächlich M*****-Anlagen oder M*****-Maschinen verwenden und welche Maschinen bzw Anlagen sie im Rahmen der Laufflächenbearbeitung überhaupt benützen. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung trifft zwar auch bei Inanspruchnahme einer Spitzenstellung grundsätzlich den Kläger die Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbeangaben des Beklagten; eine Verschiebung der Beweislast tritt aber dann ein, wenn der Kläger im Einzelfall mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Entscheidend ist, ob die Umstände des konkreten Falles ausnahmsweise eine solche Überwälzung der Beweis-(Bescheinigungs-)last auf den Beklagten rechtfertigen (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 819 Rz 80 zu § 3 dUWG; SZ 50/20 mwN; ÖBl 1983, 42; ÖBl 1984, 97; 4 Ob 100/88; ÖBl 1992, 42; MR 1992, 78 uva). In der Auffassung des Rekursgerichtes, daß im Hinblick auf die konkrete Werbeankündigung des Beklagten, mit welcher er für sich in Anspruch genommen hat, daß drei Viertel aller Skihersteller auf der ganzen Welt die von ihm vertriebenen Produkte verwenden, ausnahmsweise die Überwälzung der Bescheinigungslast auf ihn gerechtfertigt ist, kann daher entgegen der Meinung des Beklagten keine die Rechtssicherheit gefährdende Fehlbeurteilung erblickt werden. Selbst wenn die Klägerin im Sinne ihres eigenen Vorbringens weltweit gesehen der größte Erzeuger von Ski-Service-Maschinen sein sollte, kann nämlich nicht bezweifelt werden, daß es für sie dennoch unverhältnismäßig schwierig, wenn nicht sogar unmöglich wäre, jenen konkreten Prozentsatz zu ermitteln und zu beweisen (zu bescheinigen), zu dem tatsächlich die Skihersteller auf der ganzen Welt die Laufflächen mit M*****-Ski-Service-Anlagen bearbeiten. Da es aber der Beklagte war, der mit einer derart konkreten Behauptung an die Öffentlichkeit getreten ist, begegnet somit die Auffassung, daß es seine Sache sei, den Beweis (die Bescheinigung) für die Richtigkeit dieser Behauptung zu erbringen, im vorliegenden Einzelfall keinen Bedenken.

Im übrigen hängt auch die Frage, ob die Klägerin den Vorwurf der Unrichtigkeit der vom Beklagten in seiner Referenzliste namentlich als "M*****-Kunden", "Verwender von M*****-Ski-Service-Anlagen" und als "Umsteiger von anderen Farbrikaten auf M*****-Ski-Service-Anlagen" genannten österreichischen Händler auf nur 8 bestimmte Händler beschränkt hat oder deren Nennung lediglich beispielsweise erfolgt ist, ausschließlich vom konkreten Antragsvorbringen, also einzig und allein von dessen Formulierung im Einzelfall (hier: "zB" und "etc"; ON 1 S 7 f) ab.

Aus diesen Erwägungen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen (§§ 78, 402 Abs 4 EO; § 510 Abs 3, letzter Satz, § 528 a ZPO).

Die Klägerin hat in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen; sie hat daher gemäß § 393 Abs 1 EO die Kosten der Rechtsmittelgegenschrift (nur) vorläufig selbst zu tragen.