OGH 6Ob505/92

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.01.1992

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Kinder Gerhild (geboren am ) und Harald (geboren am ) R, wohnhaft bei ihrer Mutter Ingrid R, vertreten durch Dr. Lutz Hötzl, Dr. Manfred Michalek und Dr. Karl F. Leutgeb, Rechtsanwälte in Wien, wegen Festsetzung eines erhöhten Unterhaltsbetrages, der ihnen von ihrem Vater Mag. Hans R*****, vertreten durch Dr. Friedrich Frühwald, Rechtsanwalt in Wien, zu leisten ist, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. November 1991, AZ 44 R 794/91(ON 60), womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mödling vom 9. August 1991, GZ 1 P 62/86-54, in seinen antragsabweislichen Aussprüchen teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters wird stattgegeben. Die angefochtene Entscheidung und die Entscheidung erster Instanz werden in Ansehung des monatlichen Erhöhungsbegehrens beider Kinder für die Zeit vom 18. September bis 30. November 1988 von 6.680 S um 1.820 S auf 8.500 S, für die Monate Dezember 1988 und Januar 1989 von 6.280 S um 2.220 S auf 8.500 S und für die Zeit ab 1. Februar 1990 von 5.100 S um 1.400 S auf 6.500 S aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz rückverwiesen.

Begründung

Begründung:

Die am 31. Januar 1971 geborene Gerhild und der am 15. April 1974 geborene Harald sind eheliche Kinder. Die Ehe ihrer Eltern wurde mit Wirkung vom 21. März 1986 durch Scheidungsurteil aufgelöst, nachdem die Eltern bereits im Herbst 1983 ihre eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben und im Zusammenhang damit die alleinige Obsorge der Mutter über die Kinder sowie eine monatliche Unterhaltsleistung des Vaters für jede der beiden Kinder in der Höhe von 5.000 S vereinbart hatten.

Im Sinne dieser außergerichtlichen Einigung der Eltern verpflichtete das Pflegschaftsgericht mit Beschluß vom 4. April 1984 den Vater zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von 5.000 S für jedes der beiden Kinder.

Am 18. September 1989 stellten die durch ihre Mutter vertretenen Kinder einen anwaltlich verfaßten Unterhaltserhöhungsantrag. Die Tochter begehrte eine Erhöhung ihres monatlichen Unterhalts um 5.500 S auf 10.500 S, der Sohn eine solche Erhöhung um 3.500 S auf 8.500 S.

Als wesentliche Änderung der Verhältnisse gegenüber der vergleichsweisen Unterhaltsfestsetzung des Jahres 1984 machten die Kinder eine altersbedingte Steigerung ihrer Lebensbedürfnisse geltend. Die Kinder stellten keine Behauptungen darüber auf, ob und welche für die Unterhaltsbestimmung maßgebenden Umstände der bloß mit dem elterlichen Einvernehmen begründeten gerichtlichen Unterhaltsfestsetzung des Jahres 1984 zugrundegelegt worden seien. Sie behaupteten ein nunmehriges monatliches Nettomonatseinkommen ihres Vaters von mindestens 100.000 S.

Der Vater bestritt ein 25.000 S übersteigendes monatliches Nettoeinkommen.

Das Pflegschaftsgericht holte das Gutachten eines Buchsachverständigen ein. In diesem scheinen die aus dem für das vom Vater als Gesellschafter mit 3/5-Beteiligung gemeinsam mit dessen Schwester als Gesellschafterin mit einer 2/5-Beteiligung in Form einer OHG geführte Unternehmen erstellte Jahresbilanz 1988 entnommenen Daten sowie Angaben aus den Steuererklärungen des Vaters auf. Ausfertigungen des schriftlichen Gutachtens wurden beiden Parteienvertretern zugestellt. Der Vater erstattete auch eine schriftliche Stellungnahme und rügte unter anderem, daß Verlusten aus einer Beteiligung in der Höhe von 138.525 S abzüglich der auf diese Beteiligung entfallenden fiktiven Steuern von 87.580 S, also einem Betrag von 50.945 S, bei der Ermittlung der unterhaltsrechtlichen Bemessungsgrundlage die steuerlich anerkannte einkünftemindernde Eigenschaft aberkannt würde.

In einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens nahm der Sachverständige dazu Stellung, daß Leistungen an und für die unterhaltsberechtigte geschiedene Ehefrau des Vaters, also für die Mutter der beiden Kinder, unter der Vorgabe, diese bei Bedienstete des Gesellschaftsunternehmens, steuerlich als Betriebsausgaben ausgewiesen - und offensichtlich auch anerkannt - worden seien. Auch zu dieser Gutachtensergänzung erstattete der Vater eine schriftliche Stellungnahme.

Bei dieser Gelegenheit stellte er den formellen Antrag, das Begehren der (mit 31. Januar 1990 volljährig gewordenen) Tochter für die Zeit nach dem 31. Januar 1990 zurückzuweisen. Dazu führte der Vater in einer nachfolgenden Stellungnahme aus, daß eine Unterhaltserhöhung im Pflegschaftsverfahren für die nunmehr volljährig gewordene Tochter lediglich für die Zeit bis 31. Januar 1990 erfolgen könnte.

Die Tochter erklärte am 11. Juni 1991 zu gerichtlichem Protokoll, ihr Unterhaltsbegehren für die Zeit ab 1. Februar 1990 auf den monatlichen Erhöhungsbetrag von 1.500 S (6.500 S statt 5.000 S monatlich) einzuschränken.

Der Vater ist eine zweite Ehe eingegangen. Dieser Verbindung entstammt das am 5. Dezember 1989 geborene Mädchen Britta CARLA. Die nunmehrige Ehefrau des Vaters widmet sich der Betreuung dieses Kleinkindes und sie bezieht aus diesem Grund seit 31. Januar 1990 kein Arbeitseinkommen mehr. Darüber hinaus treffen den Vater weiterhin, wie schon zur Zeit der vergleichsweisen Unterhaltsregelung des Jahres 1984, gesetzliche Sorgepflichten für seine geschiedene Ehefrau, die Mutter der beiden unterhaltsfordernden Kinder.

Zu den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Vaters stellte das Gericht erster Instanz fest, daß der Vater im Jahr 1988 ein monatliches Nettodurchschnittseinkommen von 39.301 S bezogen hat. Dabei schloß es sich der Ansicht an, daß Verluste aus einer Kapitalbeteiligung die in den überdurchschnittlichen Einkünften aus einer geregelten Hauptbeschäftigung bestehende Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht zu Lasten der Kinder schmälern könnten. Als angemessenes Teilhaben der beiden Kinder am Einkommen ihres Vaters erachtete das Gericht erster Instanz für die Zeit bis zur Geburt ihrer Halbschwester Britta eine 17 %-Quote, danach einen 16 %-Anteil und ab voller Unterhaltspflicht des Vaters für seine nunmehrige Ehefrau 13 % der mit 39.300 S zugrundegelegten Bemessungsgrundlage als angemessen (6.680 S/6.280 S/5.100 S).

Demgemäß gab das Gericht erster Instanz dem Erhöhungsbegehren beider Kinder für die Zeit vom 18. September bis 30. November 1989 im Ausmaß von 1.680 S (ON 54 Punkt 1a), für die Monate Dezember 1989 und Januar 1990 im Ausmaß von 1.280 S (ON 54 Punkt 1b) und für die Zeit ab 1. Februar 1990 im Ausmaß von 100 S (ON 54 Punkt 1c) statt und wies die darüber hinausgehenden Erhöhungsbegehren ab (ON 51 Punkt 2 und 4). Ausdrücklich verwarf das Gericht erster Instanz die in Ansehung des Begehrens der Tochter für die Zeit ab 1. Februar 1990 erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens (ON 54 Punkt 3).

Die antragstattgebenden Teilaussprüche (Punkt 1) sowie die verfahrensrechtliche Entscheidung (Punkt 3) erwuchsen mangels Anfechtung durch den Vater in Rechtskraft.

Das Rekursgericht ergänzte die Sachverhaltserhebung durch einen aufklärenden Bericht des Sachverständigen über die steuerlich als Unternehmensbelastung ausgewiesenen Zahlungen an und für die geschiedene Ehefrau des Vaters. Der Sachverständige gelangte dabei zu einer verminderten Zurechnung zum steuerbaren Einkommen des Vaters und demgemäß rechnerisch zu einem niedrigeren Betrag als Unterhaltsbemessungsgrundlage (47.486 S gegenüber 49.026 S). Von dieser aufklärenden Stellungnahme des Sachverständigen setzte das Gericht die Beteiligten vor seiner Rekursentscheidung nicht in Kenntnis, um ihnen die Möglichkeit zu einer Stellungnahme zu eröffnen.

Das Rekursgericht erkannte die steuerlich als ertragsmindernd ausgewiesenen Leistungen an und für die geschiedene Ehefrau des Vaters nicht als ertragsmindernd und rechnete die als vermeidbare Betriebsausgaben bezeichneten Leistungen (der OHG, an der der Vater nur zu 3/5 beteiligt ist) zur Gänze der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzu. Erörterungen und Feststellungen über etwaige Vereinbarungen der Gesellschafter zu dem steuerlichen Vorgang unterblieben. Überdies transponierte das Rekursgericht mit Rücksicht auf eine entsprechende im Sachverständigengutachten enthaltene Prognose die aufgrund der für 1988 erstellten Bilanz gewonnene Unterhaltsbemessungsgrundlage von 47.486 S für das Jahr 1989 unter der Annahme einer 7,5 %igen Steigerung auf 51.000 S.

Auf dieser tatsächlichen Grundlage gelangte das Rekursgericht unter Übernahme der vom Gericht erster Instanz angewandten Prozentsätze, aber unter Vernachlässigung der bloß kurzfristigen (zwei Monate) und an sich geringfügigen (1 %) Veränderung für die Monate Dezember 1989 und Januar 1990 in Ansehung jedes der beiden Kinder zur Festsetzung der Unterhaltsbeträge für den (einheitlichen) Zeitraum vom 18. September 1989 bis 31. Januar 1990 mit 8.500 S monatlich und für die Zeit ab 1. Februar 1990 mit 6.500 S monatlich. Dazu sprach das Rekursgericht aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der Vater ficht die Rekursentscheidung in ihren abändernden Teilen mit einem auf Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Er rügt a), daß sein Jahresnettoeinkommen für das Jahr 1990 einer prognostischen Einschätzung des Sachverständigen folgend um 7,5 % höher als das für 1989 ermittelte Jahresnettoeinkommen angesetzt wurde,

b) daß dem Einwand der teilweisen Unzulässigkeit des Außerstreitweges für das Unterhaltserhöhungsbegehren der Tochter, soweit dieser über den Zeitraum ihrer Minderjährigkeit hinausreicht, nicht stattgegeben worden sei und

c) daß bei einer Nichtanerkennung der Zahlungen an und für die geschiedene Ehefrau des Vaters als echte Betriebsausgaben sich der Reingewinn des Vaters nur in dem seinen Gewinnanteil entsprechenden Ausmaß, nicht aber im vollem Ausmaß erhöhen würde.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist wegen der nicht hinreichend nachvollziehbaren Behandlung der an sich sachlich zu Unrecht als Betriebsaufwand ausgewiesenen Zahlungen zugunsten der geschiedenen Ehefrau des Vaters zulässig und in dieser Hinsicht auch berechtigt:

Den Einwand der teilweisen Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens hat das Gericht erster Instanz spruchmäßig verworfen. Der Vater hat diese Entscheidung unangefochten gelassen. Sie erwuchs damit in Rechtskraft. Das schließt jede neuerliche Erörterung dieser Frage im anhängigen Verfahren aus.

Nach der Art des Einkommens des unterhaltspflichtigen Vaters, das aufgrund der immer erst im nachhinein über ein volles Geschäftsjahr erstellten Rechnungsabschlüsse genau ermittelbar ist, sind Einschätzungen aufgrund der Geschäftserfolge vorangegangener Jahre für das für die Unterhaltsbemessung aktuelle Jahr unter Bedachtnahme auf konkrete Indikatoren für die allgemeine Wirtschaftsentwicklung und die konkreten Unternehmensaussichten unvermeidlich und in analoger Anwendung des § 273 ZPO auch im Außerstreitverfahren zulässig. Da sich das Rekursgericht bei seinen Einschätzungen an die begründeten Annahmen des Sachverständigen gehalten hat, dessen Gutachten den Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren zugestellt worden war und zu dessen Inhalt sie Stellung nehmen konnten, ist in der Tatsachenannahme eines gegenüber 1988 um 7,5 % höheren Unternehmensreingewinnes keine Unsachlichkeit erkennbar.

Anderes gilt aber für die Behandlung der Zahlungen an und für die geschiedene Ehefrau des unterhaltspflichtigen Vaters zu Lasten der Unternehmenserträge, an denen der unterhaltspflichtige Vater nicht zu 100 %, sondern entsprechend seiner Gesellschaftsbeteiligung nur zu 60 % partizipiert.

Das Gericht erster Instanz traf zu diesem Themenkreis überhaupt keine Feststellung. Das Rekursgericht erweiterte dazu die Entscheidungsgrundlage im Sinne des Sachverständigengutachtens, das aber inhaltlich im Sinne der nunmehrigen Revisionsrekursausführungen aufklärungsbedürftig erscheinen mußte und dennoch weder mit den Beteiligten noch mit dem Sachverständigen näher erörtert wurde.

Es ist im höchsten Grade aufklärungsbedürftig, welche Vereinbarungen der Gesellschafter dem Umstand zugrundeliegen, daß aus Gesellschaftsmitteln Zahlungen an und für die geschiedene Ehefrau des einen Gesellschafters geleistet werden.

In der vom Revisionsrekurswerber bemängelten Vorgangsweise des Rekursgerichtes liegt zwar weder eine Aktenwidrigkeit noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Beteiligten bereits im erstinstanzlichen Verfahren Gelegenheit hatten, zu den gutächtlichen Äußerungen und Annahmen des Sachverständigen Stellung zu nehmen. Es liegen aber Feststellungsmängel vor, weil keine der beiden Vorinstanzen in ihrer Entscheidungsbegründung die konkreten Umstände festgehalten hat, die zur Nachprüfung des Gedankenganges unumgänglich sind, demzufolge die wahren, aus der Beteiligung an der OHG und der Mitarbeit im Gesellschaftsunternehmen fließenden Einkünfte des Vaters höher seien, als dies nach seinen Steuererklärungen den Anschein hat. Nur aufgrund konkreter Feststellungen über die einzelnen Berechnungsansätze ist die Schlüssigkeit der Ableitung nachprüfbar. Wesentlich ist aber auch die bisher völlig unerörtert gebliebene Vereinbarung der Gesellschafter über die interne Verrechnung der an und für die geschiedene Ehefrau des Vaters aus Gesellschaftsmitteln vorgenommenen Zahlungen, insbesondere über den hiebei zugrundegelegten Rechtsgrund.

Das Unterbleiben derartiger Feststellungen macht die vom Rekursgericht vorgenommene Tatsachenerweiterung in einer Weise unvollständig, daß dadurch eine kritische Nachprüfung ausgeschlossen erscheint.

Das zwingt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Behebung der aufgezeigten Feststellungsmängel. Da sich dazu nach den Bemängelungen durch den Revisionsrekurswerber eine Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten und erforderlichenfalls eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens nicht umgehen läßt, die Feststellungsmängel nach der grundsätzlich zutreffenden rekursgerichtlichen Ansicht aber auch schon der erstinstanzlichen Entscheidung anhaften, erscheint eine Verfahrensergänzung in erster Instanz zweckmäßig.

In Stattgebung des außerordentlichen Revisionsrekurses waren daher die Entscheidungen beider Vorinstanzen in Ansehung des monatlichen Erhöhungsbegehrens beider Kinder für die Zeit vom 18. September bis 30. November 1989 von 6.680 S auf 8.500 S, für die Monate Dezember 1989 und Januar 1990 von 6.280 S auf 8.500 S und für die Zeit ab 1. Februar 1990 von 5.100 S auf 6.500 S aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.