OGH 5Ob575/90

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.06.1990

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schiemer als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Otto F.J. L***, Kaufmann, Wien 5., Margaretenstraße 82/8a, vertreten durch Dr. Gerhard Rieger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) I*** Industrieausrüstungs-Vertriebsgesellschaft mbH, Wiesbaden, Schwarzstraße 2, 2.) Gerhard R***, Geschäftsführer, auch Mohamed ALI Gerhard R***, ebendort, beide vertreten durch Dr. Armin Paulitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen 340.800 S samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13. April 1989, GZ 3 R 43/89-38, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5. August 1987, GZ 33 Cg 28/86-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 14.281,74 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.380,29 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Am 15. 11. 1985 kam es zu einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem Kläger und der erstbeklagten Partei (Beilage A). Der Entwurf war vom Kläger und vom Zweitbeklagten nach Besprechung und Modifikation nach einvernehmlicher Abfassung unterfertigt worden. In diesem Vertrag wurde zwischen dem Kläger als Käufer und der erstbeklagten Partei als Lieferantin die Lieferung von neuen Vielweg-Euro-Paletten nach U.I.C. Norm 435/2, 5 vereinbart. Die Vertragsparteien vereinbarten die Abnahme von 1 Million Paletten in monatlichen Teilmengen von rund 80.000 Stück zu einem Stückpreis von 71 S FOT Werk des Produzenten, dessen genaue Anschrift noch zu nennen war. Die Zahlung sollte durch revolvierendes, übertragbares, unwiderrufliches Akkreditiv im Wert der vereinbarten Liefermenge zugunsten des Verkäufers auf die vom Lieferanten noch zu nennende Bank oder durch eine unwiderrufliche Bankgarantie gegen Vorlage der Handelsfaktura oder der Handelsfaktura des Herstellers und des Ursprungszeugnisses erfolgen § 2). In § 3 lit b dieser Vereinbarung sahen die Vertragsparteien die erste Lieferung maximal 15 Tage nach Eingang des Akkreditivs (oder der Bankgarantie) auf die unter § 2 zu nennende Bank vor. Als Verpflichtungen des Lieferanten wurden im § 4 unter anderem die Erstellung eines verbindlichen Lieferplanes mindestens 10 Tage vor Lieferbeginn (lit e) und nach Unterzeichnung dieses Vertrages die Erstellung einer revolvierenden, unwiderruflichen Bankgarantie zugunsten der Käuferin in Höhe von 5 % auf die Gesamtmenge von 1 Million Paletten, jeweils abzurechnen in Tranchen entsprechend der vereinbarten Liefermenge, nach Erhalt des Akkreditivavisos (lit g) vereinbart. Die Käuferin verpflichtete sich, das Akkreditiv oder die Bankgarantie für die erste Teillieferung spätestens innerhalb von 14 Werktagen zu eröffnen. Der Lieferant verpflichtete sich, sofort nach Erhalt des Avisos des Akkreditivs oder der übertragbaren Bankgarantie die vereinbarte Liefergarantie in Höhe von 5 % des Vertragswertes zu eröffnen. Über den Beginn des Laufes der 14tägigen Frist (für das Akkreditiv durch den Käufer) wurde nichts besonderes vereinbart. Die Vertragsparteien verpflichteten sich ferner, bei Nichteinhaltung oder teilweiser Nichteinhaltung des Vertrages ein Pönale von 3 % vom Preis der vom Lieferanten nicht gelieferten oder vom Käufer nicht abgenommenen Paletten zu bezahlen (§ 6).

Am 3. 12. 1985 ergänzten die Parteien die Vereinbarung vom 15. 11. 1985 und hielten diese Ergänzung in einem von beiden Vertragspartnern unterfertigten Gedächtnisprotokoll fest (Beilage B). Damit anerkannte der Zweitbeklagte die Pönaleverpflichtung nunmehr auch im eigenen Namen. Der Kläger akzeptierte die Lieferung von Paletten aus Italien bei gleichbleibender Ausführung. Die Parteien vereinbarten bezüglich des Pönales, daß die Bezahlung für die zu erwartende Minderlieferung in 14 Tagen, die Abrechnung monatlich erfolgen solle. Der Zweitbeklagte verpflichtete sich (in Vertretung der Erstbeklagten), den gültigen Lieferplan bis zum 9. 12. 1985 vorzulegen. Im übrigen blieb die vertragliche Vereinbarung aufrecht; andere Vertragspunkte außer den festgehaltenen Ergänzungen oder Änderungen wurden nicht besprochen. Der Kläger verhandelte ab Mitte November bis Dezember 1985 mit dem Kaufmann Wolfgang S*** aus Kiel über die Lieferung von Paletten, wobei ein Lieferumfang von 1 Million besprochen wurde. Er führte auch Besprechungen mit Transportfirmen über den Transport der Paletten.

Vom Kläger wurde nach Vertragsabschluß ein Akkreditiv bzw. eine Bankgarantie zur Sicherung des Kaufpreises aufgrund der vertraglichen Verpflichtung weder avisiert noch erstellt, und zwar nicht einmal für die erste Teillieferung.

Daß ein von den beklagten Parteien im Verfahren erster Instanz in Kopie vorgelegtes Schreiben vom 6. 12. 1985 über die Lieferung einer Teilmenge von 250.000 Stück Holzpaletten per 17. 2. 1986 (Beilage 1) geschrieben und abgesendet wurde, steht nicht fest. Ein derartiges Schreiben ist dem Kläger nie zugekommen. Am 9. 12. 1985 kam dem Kläger ein mit "Trautmann" gezeichnetes Telex zu, in dem unter anderem ersucht wurde, das vereinbarte Akkreditiv auf DM-Basis zu eröffnen. Hingewiesen wurde darin ferner darauf, daß der vom Kläger vorgeschlagene Betrag von 3 S an Stempelgebühren nicht ausreiche und daß sich der für die Stempelung vorgesehene Betrag auch gesondert aus dem Akkreditiv ergeben müsse. Es wurde auch mitgeteilt, daß alle zu erstellenden Handelsrechnungen auf den Namen des Klägers ausgestellt würden. Das Akkreditiv möge zugunsten der Erstbeklagten bei der D*** Bank in Wiesbaden eröffnet werden. Eine Lieferung sei nicht vor Februar 1986 möglich, weil der dazu notwendige Lieferplan von der Herstellerfirma nicht vor dem 3. 2. 1986 verbindlich freigegeben werde. Die Erstlieferung könne unter der Voraussetzung der Erstellung des Akkreditivs am 17. 2. 1986 erfolgen (Beilage C).

Der Kläger wies mit Telex vom 12. 12. 1985 den Inhalt des Telex der erstbeklagten Partei vom 9. 12. 1985 als vertragswidrig, unrichtig, rechtlich irrelevant, beleidigend und polemisch zurück. Er beharre auf der strikten und unbedingten Einhaltung des Vertrages vom 15. 11. 1985 und lege wegen der Nichtlieferung der Paletten im Dezember und Jänner sowie wegen der Minderlieferung von Paletten im Februar eine Abrechnung über das vertraglich zugesicherte Pönale von 447.300 S vor (Beilage D). Dieses Telex kam der Erstbeklagten wegen einer unrichtigen Telexnummer nicht zu. Der Kläger übermittelte dieses Telex auch eingeschrieben mit der Post. Die Erstbeklagte teilte daraufhin am 17. 12. 1985 mit, daß in der Sendung des Klägers das für sie bestimmte Schreiben nicht enthalten gewesen sei (Beilage F). Mit Telex vom 21. 12. 1985 ersuchte der Zweitbeklagte um die genaue Firmenanschrift des Klägers und wies auf die von diesem vorzulegende unwiderrufliche Akkreditivankündigung hin (Beilage E = Beilage 2).

Mit Schreiben vom 23. 12. 1985 machte der Kläger gegenüber der erstbeklagten Partei eine Konventionalstrafe von 447.300 S zuzüglich Verzugszinsen geltend (Beilage I). Der Zweitbeklagte lehnte mit Schreiben vom 31. 12. 1985 die Zahlung der Konventionalstrafe ab, weil ein Akkreditiv nicht erstellt worden sei (Beilage J). Mit Telex vom 16. 1. 1986 wies der Zweitbeklagte darauf hin, daß trotz Bekanntgabe des Lieferplanes vom 6. 12. 1985 und des Telex vom 9. 12. 1985 der Kläger bis jetzt nicht in der Lage gewesen sei, ein bankmäßiges Akkreditivaviso zu geben. Das Geschäft mit dem Kläger werde als nicht durchführbar betrachtet und die vorgesehene Vertragsstrafe angemeldet (Beilage G).

Der Kläger begehrt nun von den Beklagten 340.800 S samt Anhang mit der Begründung, daß diese mit den am 9. 12. 1985 und 9. 1. 1986 fällig gewordenen Lieferplänen bzw. mit den betreffenden Teillieferungen in Verzug geraten seien, weshalb die vereinbarte Konventionalstrafe - 3 % des Preises für 160.000 Stück Paletten - den Klagebetrag ausmache.

Die Beklagten beantragen Klageabweisung und wenden im wesentlichen ein, daß der Kläger seinerseits den Vertrag nicht eingehalten habe, er habe weder die Akkreditive zur Verfügung gestellt noch für den Transport gesorgt.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und unterzog diesen nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Die Streitteile hätten schlüssig die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart: Die Verhandlungen und der Vertragsabschluß seien in Österreich erfolgt. Es sei eine Vereinbarung des Gerichtsstandes Wien getroffen worden. Der Kaufpreis sei in Schillingwährung vereinbart. Auf die Bestimmungen der Bundesschiedsordnung der Bundeskammer Wien sei hingewiesen worden. Alle diese Umstände deuteten auf die Vereinbarung der Anwendung österreichischen Rechtes hin. Bei Prüfung der Frage, ob einer der Vertragsparteien eine Vertragsverletzung vorzuwerfen sei, sei zu beachten, daß der Käufer verpflichtet gewesen sei, ein Akkreditiv oder eine Bankgarantie für die erste Teillieferung spätestens innerhalb von 14 Tagen zu eröffnen, während der Lieferant verpflichtet gewesen sei, sofort nach Erhalt des Avisos des Akkreditivs die vereinbarte Liefergarantie zu eröffnen. Die erste Lieferung hätte maximal 15 Tage nach Eingang des Akkreditivs erfolgen sollen, während der Lieferplan 10 Tage vor Lieferbeginn zu erstellen gewesen sei. Berücksichtige man die Bestimmungen des Vertrages mit der Zusatzvereinbarung (Erstellung des Lieferplanes bis zum 9. 12. 1985) in ihrem wörtlichen Sinn und nach der erkennbaren Absicht der Parteien, so ergebe sich, daß die 14tägige Frist zur Eröffnung des Akkreditivs durch den Käufer mit Vertragsunterfertigung zu laufen begonnen habe. Darauf weise auch der erkennbare Zweck der Bestimmung, nämlich die Sicherung des Kaufpreises durch den Käufer, hin. Es sei daher die Verpflichtung des Klägers, das Akkreditiv zu eröffnen, an erster Stelle gestanden. Die Verpflichtung zur Erstellung eines Lieferplanes habe an der Verpflichtung des Klägers zur Akkreditiveröffnung nichts geändert. Der Kläger sei seinen vertraglichen Verpflichtungen (Eröffnung eines Akkreditivs bzw. Erstellung einer Bankgarantie) nicht nachgekommen und habe sich daher seinerseits in Verzug befunden. Den Argumenten des Klägers, zur Eröffnung eines Akkreditivs hätten verschiedene Daten gefehlt, könne nicht gefolgt werden. Der Kläger habe nicht einmal behauptet, eine Eröffnung versucht und von einer Bank eine Ablehnung erfahren zu haben. Es sei auch nicht dargetan worden, welche Angaben die eröffnende Bank außerhalb des vorliegenden Vertrages verlangt habe. Der Kläger sei daher zusammenfassend seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen, zu denen er noch vor einem Tätigwerden der beklagten Parteien verpflichtet gewesen wäre. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung und trat im wesentlichen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bei.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, weil die gerügte Unterlassung rechtserheblicher Feststellungen dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen ist.

Es ist aber auch der zweitgenannte Revisionsgrund nicht gegeben. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Vereinbarung einer Akkreditiverstellung den Käufer vorleistungspflichtig macht, weshalb die vertragswidrige Nichterstellung des Akkreditivs zum Käuferverzug führt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung (Ehrenzweig2 II/1, 212; Schinnerer-Avancini, Bankverträge3 III 28 FN 6; Canaris, Bankvertragsrecht2, Rz 1049; BA 1958, 450 = HS 1641; HS 1643/55; JBl 1959, 547; 5 Ob 122/73, 4 Ob 538/81). Die Auslegung der Vereinbarung der Streitteile vom 15. 11. 1985 durch die Vorinstanzen dahin, daß der Kläger das Akkreditiv oder die Bankgarantie für die erste Teillieferung spätestens innerhalb von 14 Werktagen ab Vertragsunterfertigung und nicht erst nach Erstellung eines verbindlichen Lieferplans durch die Erstbeklagte zu eröffnen hatte, wird dem Wortlaut und dem (Sicherungs)Zweck der Vereinbarung gerecht und ist selbst dann, wenn man diese Auslegung überhaupt noch in dritter Instanz für anfechtbar halten wollte, nicht zu beanstanden. Der Oberste Gerichtshof pflichtet den Vorinstanzen aufgrund des festgestellten Sachverhaltes auch darin bei, daß die Beklagten durch ihr dem Vertragsabschluß vom 15. 11. 1985 nachfolgendes Verhalten, insbesondere durch die Ergänzungsvereinbarung vom 3. 12. 1985, auf die Vorleistungspflicht des Klägers nicht schlüssig verzichtet haben. Daß es dem Kläger vor Erstellung eines verbindlichen Lieferplans durch die Beklagten wegen des Fehlens hiefür erforderlicher Angaben nicht möglich gewesen wäre, die Eröffnung eines Akkreditivs zu veranlassen, und daß die Beklagten die Erfüllung des Vertrages durch ihn wider Treu und Glauben vereitelt hätten, wurde in erster Instanz nicht eingewendet, weshalb sich auch Feststellungen in dieser Richtung erübrigten. Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.