OGH 11Os105/88

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.09.1988

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.September 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Manquet als Schriftführer, in der Strafsache gegen Olufemi O*** wegen des Verbrechens nach den §§ 12 Abs 1, Abs 3 Z 3 SGG und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24.Mai 1988, GZ 6 d Vr 3.198/88-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen (Schuldspruch wegen Verbrechens nach den §§ 12 Abs 1 SGG und 15 StGB sowie Einziehungserkenntnis gemäß dem § 13 Abs 1 SGG) unberührt bleibt, im (sinngemäßen) Ausspruch, der Angeklagte habe das Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 SGG mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten Menge ausmacht, in der darauf beruhenden rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des § 12 Abs 3 Z 3 SGG und demgemäß im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1.Jänner 1961 geborene nigerianische Staatsbürger Olufemi O*** des Verbrechens nach den §§ 12 Abs 1, (ersichtlich auch:) Abs 3 Z 3 SGG und 15 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich (1) im Februar 1988 durch Verkauf von insgesamt 45 bis 50 Gramm Heroin an den gesondert verfolgten Edmond W*** und von ca. 210 Gramm Heroin an unbekannte Abnehmer in Verkehr gesetzt und (2) am 27.Februar 1988 versucht zu haben, 36,5 Gramm Heroin durch Verkauf an den gesondert verfolgten Leopold B*** bzw. einen Polizeibeamten in Verkehr zu setzen.

Der Angeklagte bekämpft seinen Schuldspruch, soweit sich dieser auf eine die sichergestellte Heroinmischung von 36,5 Gramm übersteigende Suchtgiftmenge bezieht und ersichtlich auch die Qualifikation gemäß dem § 12 Abs 3 Z 3 SGG umfaßt, mit einer auf die Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher zum Teil Berechtigung zukommt.

Mit der Mängelrüge (Z 5) wendet sich der Angeklagte gegen die Urteilsfeststellung, wonach er 210 Gramm Heroin (Differenz zwischen der von seinem Zulieferer Lawrence G*** übernommenen Gesamtmenge von 300 Gramm Heroin und der Summe aus der bei ihm sichergestellten Restmenge von 36,5 Gramm und der W*** überlassenen Menge von maximal 50 Gramm) mangels Eigenkonsums jedenfalls (durch Veräußerung an unbekannte Abnehmer) in Verkehr setzte. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt unzureichender Begründung auf die Möglichkeit eines allfälligen Verlierens, Verlegens, Versteckens oder Wegwerfens des Suchtgifts verweist, vermag er allerdings keinen formellen Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes darzutun. Die vom Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte in den Verfahrensergebnissen gekennzeichnete argumentative Zufluchtnahme zu spekulativen Denkvarianten erschöpft sich nämlich bloß in dem unzulässigen Versuch, die erstgerichtliche Würdigung des leugnenden Teils seiner Verantwortung nach Art einer im Rechtsmittelverfahren gegen Urteile von Kollegialgerichten gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung in Frage zu stellen.

Im Ergebnis nicht anders verhält es sich mit der auf die Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Beschwerdeargumentation, welche - überwiegend unter Bezugnahme auf bloß vermeintliche Widersprüche - auf eine Abwertung der Aussagen der Belastungszeugen G*** und W*** gegenüber der entsprechenden erstgerichtlichen Würdigung abzielt. Zwar erwähnte der Zeuge Lawrence G*** in der Hauptverhandlung eine Forderung gegen den Angeklagten im Betrag von 30.000 S, dem Beschwerdevorbringen zuwider bezeichnete er diese Summe jedoch weder ausdrücklich noch konkludent als Gesamtkaufpreis für die urteilsgegenständliche Suchtgiftmenge, welche er (im Einklang mit seinen vorausgegangenen Angaben) erneut mit 300 Gramm quantifizierte (AS 163). Da der vom Zeugen W*** angegebene Betrag von 2.000 S unmißverständlich als Grammpreis, nicht aber als Kaufpreis für die insgesamt bezogene Heroinmenge zu verstehen ist (vgl. AS 97), ferner dem Angeklagten in bezug auf Edmond W***

ohnedies nur der Verkauf von 45 bis 50 Gramm Heroin zur Last liegt, die spätere Einschränkung seines weitergehenden polizeilichen Geständnisses (AS 53: 100 Gramm) durch diesen Abnehmer mithin nicht den Gegenstand des Schuldspruchs betrifft, vermag die Beschwerde insgesamt keine Umstände darzutun, wonach sich für den Obersten Gerichtshof aus den Akten (erhebliche) Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen ergeben könnten.

Berechtigung hingegen kommt der auf den § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützten Rechtsrüge zu, mit welcher - insbesondere in subjektiver Hinsicht - Feststellungsmängel zur Anwendbarkeit der Qualifikation gemäß dem § 12 Abs 3 Z 3 SGG geltend gemacht werden. In diesem Punkt beschränkt sich nämlich das angefochtene Urteil auf das Zitat des "§ 12 Abs 3 SGG" im Strafausspruch und die den Strafzumessungserwägungen beigefügte Negierung erschwerender Umstände, weil "die große Suchtgiftmenge die Strafschärfung des § 12 Abs 3 Z 3 SGG nach sich zieht" (US 6). Zwar gilt für die in Rede stehende Qualifikation die Besonderheit, daß sich ihr normativer Inhalt in der Anknüpfung an einem Vielfachen der zur Verwirklichung des Grundtatbestands nach dem § 12 Abs 1 SGG erforderlichen Suchtgiftmenge erschöpft, weshalb zur objektiven Tatseite regelmäßig die Feststellung der tatverfangenen Gesamtmenge an Suchtgift in Reinsubstanz ausreichen wird. In subjektiver Hinsicht reicht aber im konkreten Fall die US 6 zu entnehmende Feststellung, wonach der Angeklagte "wußte, daß es sich um Heroin in entsprechender Menge handelte", umso weniger hin, als sie einerseits im Sinnzusammenhang nicht zwischen der Gesamtmenge des Suchtgiftgemischs und des darauf entfallenden Quantums an Reinsubstanz differenziert, anderseits aber auch im Kontext damit zu sehen ist, daß das angefochtene Urteil zwar im Einklang mit der Anklageschrift von einer anteiligen Reinsubstanz an Heroin in der Höhe von 51 % ausgeht, während das Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin (AS 117) eine Heroinkonzentration von bloß 17,7 % ausweist. Damit liegt aber (unbeschadet der auch unter Zugrundelegung eines entsprechend reduzierten Gehalts an reinem Heroin rein rechnerisch nicht problematischen objektiven Tatbestandsverwirklichung nach dem § 12 Abs 3 Z 3 SGG) eine Fallgestaltung vor, bei der das Fehlen qualifikationsspezifischer subjektiver Feststellungen mangels evidenter Selbstverständlichkeit im Range entsprechender Notorietät fundamentalen Grundsätzen rechtsstaatlichen Denkens zuwiderläuft, weshalb sich die dem Erstgericht aufgetragene teilweise Verfahrenserneuerung als unvermeidbar erweist.

Aus den dargelegten Erwägungen war daher der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen die Qualifikation nach dem § 12 Abs 3 Z 3 SGG richtet, gemäß dem § 285 e StPO Folge zu geben und die Sache in diesem Umfang zur Verfahrenserneuerung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die (auch den Strafausspruch erfassende) kassatorische Entscheidung zu verweisen.