OGH 11Os136/87

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.1987

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Samek als Schriftführer in der Strafsache gegen Andreas Z*** wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Juli 1987, GZ 6 b Vr 5.379/87-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Hauptmann, und des Verteidigers Dr. Scheed-Wiesenwasser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt wird. Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der am 13.Oktober 1960 geborene - zuletzt beschäftigungslose - Andreas Z*** des (teilweise im Stadium des Versuches gebliebenen) Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG und des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG sowie des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 Abs. 1 (§ 83 Abs. 1) StGB schuldig erkannt. Als Verbrechen liegt ihm (zufolge Punkt I/A/1 bis 5 des Urteilsspruches) zur Last, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge ein- und ausgeführt, in Verkehr gesetzt sowie in Verkehr zu setzen versucht zu haben, indem er im März 1987 gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Walter K*** 500 Gramm Haschisch und Anfang April 1987 allein 1,5 kg Haschisch aus den Niederlanden nach Österreich einführte, (von diesen Mengen) von Ende Feber bis Ende April 1987 "zumindest" (US 3; siehe dagegen US 8: "höchstens"; vgl. auch US 10) 1 kg Haschisch dem gesondert verfolgten Kurt H*** sowie nicht mehr feststellbare geringe Haschischmengen an Unbekannte verkaufte, am 25.April 1985 weitere 250 Gramm Haschisch dem Kurt H*** zu verkaufen suchte und bis zu diesem Zeitpunkt weitere 750 Gramm zum Zweck des Weiterverkaufes bereithielt.

Als Vergehen nach dem Suchtgiftgesetz wird ihm angelastet, in der Zeit von Herbst 1986 bis 25.April 1987 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (wie aus dem Hinweis des Urteils - US 9 - auf das Geständnis AS 179, 180 hervorgeht, gleichfalls Haschisch) erworben und besessen zu haben (Punkt I/B des Schuldspruches).

Ausschließlich gegen die Verurteilung wegen dieser Suchtgiftdelikte richtet sich die auf die Gründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Undeutlichkeit der Urteilsbegründung, welche der Beschwerdeführer in der Beschränkung des Erstgerichtes auf nur ungefähre - zum Teil auch untereinander gerinfügig abweichende (s.o.) - Gewichtsangaben über die zu Punkt I/A schuldspruchgegenständlichen Suchtgiftmengen erblickt, beträfe nur dann einen entscheidenden - dh für die Unterstellung der Tat oder die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes maßgeblichen - Umstand, wenn es genauerer Gewichtsangaben zur Beurteilung bedurft hätte, ob sich die Straftaten I/A/1 bis 5 auf eine (insgesamt) große Menge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG bezogen. Diese Frage konnte jedoch (wie bei der Erörterung der Rechtsrüge noch näher auszuführen sein wird) schon angesichts der aus dem Urteil jedenfalls zu entnehmenden ungefähren Größenordnung der Suchtgifteinfuhren eindeutig bejaht werden.

Eine Erörterung der Angaben des Angeklagten Z*** vor der Polizei (AS 65), wonach er und sein Komplize Walter K*** die zunächst eingeführte Haschischmenge von 500 Gramm während der Bahnfahrt nach Wien untereinander aufgeteilt und unter zwei Sitzen eines leeren Abteiles versteckt hatten, konnte unterbleiben, weil auch die Annahme einer derartigen arbeitsteiligen Vorgangsweise an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der beiden Täter für die vom gemeinsamen Vorsatz erfaßte Ein- und Ausfuhr der gesamten Menge von 500 Gramm Haschisch nichts zu ändern vermöchte.

Ob der Anstoß zu dieser Tat (I/A/1) vom Angeklagten Z*** oder von seinem Komplizen K*** kam, ist für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts und für den anzuwendenden Strafsatz unerheblich und war daher - dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge zuwider - gleichfalls nicht erörterungsbedürftig; nichts anderes gilt für die Art und Menge jenes Suchtgifts, welches Gegenstand früherer Verurteilungen des Beschwerdeführers gewesen war. Schließlich erübrigte sich auch eine eingehende Auseinandersetzung mit der - weder im Vorverfahren noch in der Hauptverhandlung einer genauen Prüfung unterzogenen - Konzentration, also mit der vom Angeklagten (laut AS 185) als "eher schlecht" bezeichneten Qualität des Suchtgifts. Denn angesichts der beträchtlichen Gesamtmenge an Haschisch wären nur - vorliegend nicht gegebene - Hinweise auf eine ganz außergewöhnlich niedrige Konzentration des psychoaktiven Wirkstoffes THC (Tetrahydrocannabinol) für die rechtliche Beurteilung, nämlich für die Annahme einer großen Suchtgiftmenge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG bedeutungsvoll; anderen die "Qualität" des Suchtgiftes Haschisch betreffenden Verfahrensergebnissen fehlt der im § 281 Abs. 1 Z 5 StPO vorausgesetzte Bezug auf eine entscheidende Tatsache. Auch hierauf wird bei Erörterung der Rechtsrüge näher eingegangen werden. Die Feststellung eines THC-Gehalts des gegenständlichen Haschischs von 9 % wurde in der Urteilsbegründung, in der lediglich auf das häufige Vorkommen einer solchen Konzentration hingewiesen (US 11, vorletzter Absatz), im übrigen aber nur ausgeführt wird, daß die Grenzmenge weit überschritten sei (US 12, zweiter Absatz), nicht getroffen. Schon deshalb geht die Rüge unzureichender Begründung einer solchen Urteilsannahme ins Leere.

Die der Verurteilung des Angeklagten Z*** wegen Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG zugrundeliegende Feststellung des Erwerbs und Konsums von Suchtgift (Haschisch) während des im Urteilstenor unter I/B angeführten Zeitraumes (US 7, ganz unten) entbehrt dem Beschwerdevorbringen zuwider keineswegs einer Begründung; berief sich doch das Erstgericht zutreffend auf die (insbesondere in dieser Hinsicht) geständige Verantwortung des Angeklagten selbst (US 9 mit Beziehung auf AS 179, 180).

Das (ungefähre) Gewicht des noch zum (unmittelbar bevorstehenden) Verkauf bereitgehaltenen, in der Wohnung des Walter K*** deponierten Haschischs von 750 Gramm (US 8, vorletzter Absatz) ist - entgegen den weiteren Ausführungen der Mängelrüge - mit der Feststellung der Einfuhr von insgesamt 2 kg Haschisch und der Annahme des - zum Teil nur versuchten - Verkaufs von Teilmengen im Gesamtgewicht von rund 1 1/4 kg an Kurt H*** auch dann in Einklang zu bringen, wenn überdies der Verkauf von weiterem Haschisch aus der eingeführten Menge an Unbekannte berücksichtigt wird. Denn einerseits werden die Gewichtsangaben vom Erstgericht ausdrücklich als "Cirkaangaben" (US 10) bezeichnet - hinsichtlich der Einfuhren sogar als Mindestwerte (US 8) -, anderseits wird von nur geringen an Unbekannte verkauften Haschischmengen ausgegangen (vgl. US 8 drittletzter Absatz). Der vom Beschwerdeführer überdies hervorgehobene Eigenkonsum (von Haschisch) kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, weil hiefür weder nach den Urteilsfeststellungen (US 7 unten) noch nach der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (AS 180) die den Gegenstand des Schuldspruchs zu I/A bildenden Einfuhrmengen herangezogen wurden.

Die angeblich (vgl. jedoch die Strafregisterauskunft AS 13 Punkt 7) aktenwidrige Anführung des Vollzugsdatums einer Vorverurteilung (zu AZ 6 c Vr 1.241/83 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) in US 7, zweiter Absatz, betrifft keinen im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO entscheidenden Umstand. Die sich darauf beziehende Mängelrüge, die gar nicht darzutun sucht, inwiefern diese Tatsache als für die Subsumtion oder den anzuwendenden Strafsatz bedeutsam sein könnte, geht sohin gleichfalls fehl.

Der in der Rechtsrüge geltend gemachte Mangel einer Feststellung des THC-Gehalts der Haschischmengen bewirkt keine materielle Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO, weil auch das Fehlen einer solchen Feststellung eine verläßliche Beurteilung der Frage, ob das zu I/A/ des Urteilsspruches dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten eine (insgesamt) große Menge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG erfaßt (oder ob mangels Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals auch insoweit nur das Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 SGG verwirklicht wurde), nicht hindert: Der Empfehlung des beim Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz eingerichteten Beirates zur Bekämpfung des Mißbrauches von Alkohol und anderen Suchtmitteln (veröffentlicht in JABl. Nr. 28/1985; siehe auch Foregger-Litzka2, SGG, S 105 ff) folgend, ist davon auszugehen, daß die Weitergabe einer Menge von 20 Gramm reinem THC geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen. Der THC-Gehalt von Cannabisharz (Haschisch) liegt zwischen 2 bis 13 % (Foregger-Litzka, aaO, S 30). Daraus ergibt sich, daß selbst bei einem THC-Gehalt von Haschisch an der äußersten Untergrenze (2 %) eine Menge von 2 kg bereits als groß anzusehen wäre. Anhaltspunkte für solch eine außerordentlich niedrige (weit unterdurchschnittliche) THC-Konzentration der gegenständlichen Suchtgiftmengen kamen jedoch im Verfahren nicht hervor. Insbesondere kann in der Behauptung des Angeklagten Z***, das Haschisch sei "eher von schlechter Qualität" gewesen (AS 185), ein solcher Hinweis noch nicht erblickt werden. Angesichts der bereits erwähnten Größenordnung der Gesamteinfuhrmenge an Haschisch, auf welche sich der Schuldspruch wegen Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG (I/A) bezieht, bestand daher zu einer genaueren Feststellung des THC-Gehalts kein Anlaß; genug daran, daß das Erstgericht - wie aus US 12 ersichtlich - von einer nicht unmittelbar an der Untergrenze liegenden THC-Konzentration ausging und daher zur Annahme der Tatbegehung mit einer die Grenzmenge weit übersteigenden Menge von Haschisch gelangte.

Die unbegründete und zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war somit zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 12 Abs. 1 SGG unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend fünf auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende, rückfallsbegründende Vorstrafen nach dem Suchtgiftgesetz und zwei auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorverurteilungen wegen Körperverletzungsdelikten sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen und zog als mildernd das Teilgeständnis und den Umstand in Betracht, daß es teilweise beim Versuch blieb.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, die Gewährung bedingter Strafnachsicht und die Einweisung in eine Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher an.

Der Berufung kommt nur teilweise Berechtigung zu.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß dem Berufungswerber ein äußerst rascher Rückfall ohnedies nicht als erschwerend zur Last gelegt wurde. Seine diesbezüglichen Ausführungen gehen daher ins Leere. Zugute zu halten ist ihm allerdings zusätzlich, daß mangels genauer Feststellung des THC-Gehaltes des den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Haschisch eine nur mäßige Überschreitung der verbrechensqualifizierenden Grenzmenge nicht auszuschließen ist. Unter diesem erweiterten Aspekt und bei Bedachtnahme auf den Umstand, daß dem ehedem heroinabhängigen Angeklagten nunmehr der mißbräuchliche Umgang mit einem im Verhältnis minder gefährlichen Suchtgift zur Last fällt, war eine maßvolle Reduzierung der Freiheitsstrafe angezeigt.

Insoweit mußte daher der Berufung Folge gegeben werden. Dagegen kann bei dem einschlägig getrübten Vorleben des Angeklagten das Vorliegen der (qualifizierten) Voraussetzungen für eine bedingte Strafnachsicht nach dem § 43 Abs. 2 StGB nicht bejaht werden.

Ebenso fehlt es für den Ausspruch einer vorbeugenden Maßnahme im Sinn des § 22 Abs. 1 StGB - abgesehen von der Frage der Antragslegitimation des Berufungswerbers - schon an einer zwingenden gesetzlichen Voraussetzung (§ 439 Abs. 2 StPO).

Mithin war insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.