OGH 11Os150/83

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.11.1983

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1983

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Borotschnik als Schriftführers in der Strafsache gegen Franz A und Waltraud B wegen des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127

Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB über die von beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 19.Mai 1983, GZ. 4 d Vr 1.805/83-20, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Mühl und Dr. Rustler und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Waltraud B wird verworfen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A wird teilweise Folge gegeben und das im übrigen unberührt bleibende angefochtene Urteil, gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO auch in Ansehung der Angeklagten Waltraud B, in dem Ausspruch, der Wert des von den Angeklagten zu stehlen versuchten Bargeldes habe 5.000 S überstiegen, sowie in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Qualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A verworfen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 1.April 1938 geborene Franz A und die am 31.Mai 1948 geborene Waltraud B des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127

Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Es liegt ihnen zur Last, in der Nacht zum 9.Februar 1983 in Wien in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich Bargeld der Firma Alfred C GesmbH, durch Einbruch mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, dadurch wegzunehmen versucht zu haben, daß Waltraud B Aufpasserdienste leistete, während Franz A mit einem Schraubenzieher die Eingangstür zum Geschäftslokal gewaltsam zu öffnen trachtete, wobei die Vollbringung der Tat nur durch Dazwischenkunft eines fremden Hindernisses, nämlich durch das Erscheinen der Polizeibeamten Jörg D und Wilhelm E unterblieb.

Dieses Urteil bekämpfen beide Angeklagten im Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerden und im Strafausspruch mit Berufungen.

Unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit b StPO behaupten beide Rechtsmittelwerber Begründungs- und Feststellungsmängel zur Frage des freiwilligen Rücktrittes vom Versuch. Der Angeklagte A wendet sich unter Bezugnahme auf die Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO überdies gegen die Annahme der Wertqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB.

1. Zum freiwilligen Rücktritt vom Versuch:

Insoweit beide Beschwerdeführer unter (richtiger) Zitierung der Aussage des Zeugen Jörg D (S. 118 ff.) die Urteilsfeststellung, sie hätten von ihrem deliktischen Vorhaben wegen Herannahens des Polizeifahrzeuges, also nicht freiwillig, Abstand genommen, rügen, machen sie keinen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO geltend, sondern bekämpfen lediglich die schöffengerichtliche Beweiswürdigung. Wenn nämlich das Erstgericht auf Grund der Aussage des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten D, der beide Angeklagten vom Funkstreifenwagen aus beobachten konnte, sowie aus dem Umstand, daß die Angeklagten ihr Vorhaben gerade zu jenem Zeitpunkt aufgaben, als das Polizeifahrzeug für die - nach dem Tatplan mit der Beobachtung der Umgebung betraute - Angeklagte B erkennbar war und diese Angeklagte ihrem Komplizen etwas zurief, nicht auf eine freiwillige, sondern durch Herannahen eines Polizeifahrzeuges ausgelöste Aufgabe des Diebstahlsversuches schloß, setzte es einen Akt der - im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbaren - Beweiswürdigung. Daß der Polizeibeamte D von seiner Position aus nicht mit Sicherheit wahrnehmen konnte, ob ihn die Angeklagte B gesehen und was sie ihrem Mittäter bei Herankommen der Polizeibeamten zugerufen habe, verbietet dem Schöffengericht - der Meinung der Beschwerdeführer zuwider - nicht, unter Zugrundelegung aller Verfahrensergebnisse, mithin auch des Umstandes, daß sich beide Angeklagten just bei Herankommen der Polizeibeamten vom Tatort entfernten, den Schluß zu ziehen, daß die Angeklagte B die Polizeibeamten sah und hievon dem Angeklagten A Mitteilung machte, was zur sofortigen Einstellung des kriminellen Handelns führte. Die freie Beweiswürdigung ist nämlich ein kritisch-psychologischer Vorgang, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlußfolgerungen zu gewinnen sind (SSt. 39/41).

Nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse berechtigten das Gericht in Ausübung freier Beweiswürdigung zu Tatsachenfeststellungen (vgl. dazu u.a. 11 Os 75/79, zitiert bei Mayerhofer-Rieder unter Nr. 26 zu § 258 StPO).

Geht nun das Schöffengericht unter Würdigung aller Beweisergebnisse davon aus, daß der Diebstahlsversuch wegen Herannahens der Polizeibeamten aufgegeben wurde, ergibt sich folgerichtig, daß es die gegenteilige Verantwortung der Angeklagten, die sich auf eine freiwillige Abstandnahme von der Fortsetzung des Diebstahlsversuches berufen, als unrichtig ablehnt. Alle Erwägungen darüber, wie sich die Täter bei Wahrnehmung der Polizeibeamten allenfalls anders verhalten hätten können und - dies gilt für den Beschwerdeführer A - wie der Weg vom Tatort zu dem in der Nähe parkenden Personenkraftwagen der Angeklagten B genommen wurde, erweisen sich gleichfalls nur als Bekämpfung der Beweiswürdigung. Denn es ist unbestritten, daß beide Angeklagten bei Annäherung der Polizei den Tatort verließen, sich kurze Zeit später beim Fahrzeug der Angeklagten B einfanden und dort festgenommen wurden. Die den Strafaufhebungsgrund des freiwilligen Rücktrittes vom Versuch reklamierenden Rechtsrügen der Angeklagten entbehren gleichfalls einer prozeßordnungsgemäßen Ausführung, weil sie nicht von den - sie bei Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes bindenden - erstgerichtlichen Feststellungen ausgehen, sondern von ihrer, wie vorstehend ausgeführt, vom Schöffengericht als unglaubwürdig abgelehnten Verantwortung, sie hätten die Polizei gar nicht wahrgenommen und aus eigenem auf die Ausführung des geplant gewesenen Einbruchsdiebstahls verzichtet.

2. Zur Wertqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB:

Der Angeklagte A behauptet unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO Begründungs- und Feststellungsmängel zur schöffengerichtlichen Urteilsfeststellung, es habe die 'Absicht' bestanden, durch den Einbruchsdiebstahl Bargeld 'in höchstmöglicher Höhe zu erbeuten' (S. 130/131), bzw. zur Subsumtion des Tatverhaltens (auch) unter die Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z. 4 StPO.

Der Mängel- und Rechtsrüge zu der in Rede stehenden Wertqualifikation kommt Berechtigung zu:

Der Beschwerdeführer gab am 9.Februar 1983 bei der Polizei an, er hätte nur die 'restlichen' hundert Schilling, die ihm auf das (insgesamt 300 S betragende) Entgelt für die Prostituierte Waltraud B fehlten, bei dem Einbruchsdiebstahl erbeuten wollen (S. 33). Am folgenden Tag sagte er bei der Polizei, zu B im Zusammenhang mit den ihm fehlenden 100 S geäußert zu haben, er werde 'schauen', ob in dem Kleidergeschäft an der Ecke 'ein Geld' zu holen sei (S. 42). In der Hauptverhandlung verantwortete sich der Beschwerdeführer, der sich nach der Verlesung der Anklageschrift (formal) schuldig bekannt hatte (S. 109), seiner Meinung nach waren in dem Geschäft 'vielleicht 500 S bis 1.000 S drinnen' (S. 110) und im Schnitt sei ein solcher Betrag vorhanden, wenn aber mehr auffindbar gewesen wäre, hätte er es auch genommen (S. 113).

Bei diesen Verfahrensergebnissen wäre eine sachbezogene Begründung für die im Sinn des Anklagevorwurfes zur subjektiven Tatseite getroffene Annahme (S. 130, 131) erforderlich gewesen, daß der Angeklagte im Fall des Vorhandenseins auch mehr als die benötigten hundert Schilling gestohlen hätte, und zwar auch mehr als 5.000 S (§ 128 Abs. 1 Z. 4 StGB). Eine Auseinandersetzung (§ 270 Abs. 2 Z. 5 StPO) mit der nicht einheitlichen Verantwortung des Angeklagten zu dem - entscheidungswesentlichen - Wert des erhofften Diebsgutes läßt das angefochtene Urteil vermissen, sodaß insoweit der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO gegeben ist.

Aber auch jener der Z. 10 leg. cit. liegt vor, weil sich das Schöffengericht mit der Frage, ob es (objektiv) überhaupt möglich gewesen wäre, aus dem Geschäftslokal der Firma Alfred C GesmbH zur Nachtzeit einen 5.000 S übersteigenden Geldbetrag zu stehlen (siehe dazu auch LSK 1980/169, auf welche in der Rechtsmittelausführung verwiesen wird). Nur bei Bejahung dieser - im ersten Rechtsgang nicht erörterten - Frage wäre dem Angeklagten im Fall eines entsprechenden Vorsatzes (§ 5 Abs. 1 StGB) die Wertqualifikation des § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB anzulasten.

Aus den aufgezeigten Gründen war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A teilweise Folge zu geben. Im übrigen war sie - ebenso wie jene der Angeklagten B - zu verwerfen. Dieselben Gründe, auf denen die aus dem Urteilsspruch ersichtliche Verfügung zugunsten des Beschwerdeführers A beruht, treffen aber auch auf die als Aufpasserin tätig gewesene Diebsgenossin Waltraud B zu, der das Motiv für den versuchten Einbruchsdiebstahl, nämlich die Beschaffung von fehlenden hundert Schilling, bekannt war. Da die Genannte diese Nichtigkeiten nicht geltend gemacht hatte, war insoweit gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO vorzugehen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Urteilsspruch zitierte Gesetzesstelle.