OGH 6Ob262/60

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.07.1960

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lenk als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Meyer-Jodas, Dr. Hammer, Dr. Lassmann und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. Henriette K*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft (Jugendamt) Wien-Umgebung, dieses vertreten durch Dr. Emil Krasser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Alfred W*****, vertreten durch Dr. Hans Judex, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der Vaterschaft und Unterhaltsleistung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 19. Mai 1960, GZ 45 R 220/60, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Purkersdorf vom 15. März 1960, GZ C 131/59-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 552,56 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte wurde im vorliegenden Prozess von der am 7. 5. 1959 von Elfriede K***** außer der Ehe geborenen Henriette K***** auf Feststellung der Vaterschaft und Leistung des Unterhaltes belangt. Der Erstrichter sah als erwiesen an, dass es während der vom 9. 7. bis 8. 11. 1958 laufenden Vermutungsfrist des § 163 ABGB, zwischen dem Beklagten und Elfriede K***** einmal, und zwar am 22. 8. 1958 nach einem Gasthausbesuch in der Unterkunft des Beklagten, zum Geschlechtsverkehr gekommen ist. Da eine Zeugung des Kindes durch den Beklagten nach der durch Sachverständigengutachten ermittelten Verteilung der Blutgruppen und Blutfaktoren nicht ausgeschlossen werden konnte, gab der Erstrichter dem Klagebegehren auf Vaterschaftsfeststellung statt und verurteilte den Beklagten unter Abweisung eines Mehrbegehrens auch zu einer Unterhaltsleistung. Die Berufung des im Verfahren erster Instanz anwaltlich nicht vertreten gewesenen Beklagten blieb erfolglos.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird vom Beklagten aus den Revisionsgründen nach § 503 Z 2, 3 und 4 ZPO mit dem Antrag angefochten, es aufzuheben und die Rechtssache an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen.

Die klagende Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist unberechtigt. Im Verfahren zur Feststellung der außerehelichen Vaterschaft gilt das Prinzip amtswegiger Untersuchung im Sinn des § 6 der Angleichungsverordnung vom 6. 2. 1943, DRGBL. I S 80, nicht; demgemäß ist die Wiederholung einer schon vom Berufungsgericht als unberechtigt erkannten Mängelrüge auch hier grundsätzlich ausgeschlossen (SZ XXII/106 uva). Damit erledigen sich alle Aufführungen der Revision, soweit sie sich auf das Unterbleiben einer nochmaligen Vernehmung der Zeugin Margarete S*****, geb. V*****, durch den Erstrichter beziehen.

Der Oberste Gerichtshof hat allerdings in wiederholten Entscheidungen eine Wiederholung der Mängelrüge ausnahmsweise dann zugelassen, wenn dem Erstrichter ein Verstoß gegen die Manuduktionspflicht unterlaufen war, den das Berufungsgericht nicht erkannte oder nicht hinreichend behob (2 Ob 261/55, 1 Ob 596/56, 6 Ob 142/59 u.a.). Davon kann aber im Gegenstandsfall keine Rede sein. Das von Dr. Josef Herbich erstattete und von Prof. Dr. Leopold Breitenecker gegengezeichnete Sachverständigengutachten des Institutes für gerichtliche Medizin der Universität Wien enthielt keine Undeutlichkeiten oder Widersprüche, welche die Zuziehung eines weiteren Sachverständigen als erforderlich und die Nichtanleitung des Beklagten zu einem diesbezüglichen Antrag als Verstoß gegen die Manuduktionspflicht hätten erscheinen lassen können. Dass ein erbbiologisch-antropologisches Gutachten beim jetztigen Alter des Kindes noch nicht eingeholt werden konnte, gibt der Revisionswerber nunmehr implicite selbst zu. Was die Frage intimen Umganges der Elfriede K***** mit einem anderen Mann in der empfängniskritischen Zeit betrifft, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagte - trotz anwaltlicher Vertretung im Berufungsverfahren den Zeugen nicht namhaft gemacht hat, der mit der Elfriede K***** Geschlechtsverkehr gepflogen haben soll; es ist daher nicht erfindlich, wie der Erstrichter den Beklagten zu einem diesbezüglichen Beweisantrag hätte anleiten können. Nicht einmal im Revisionsverfahren vermag der Beklagte einen solchen Zeugen zu benennen, sodass er auch in diesem Belang mit seiner Mängelrüge nicht durchdringen kann.

Dem Berufungsgericht kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, seine Ausführungen zur Erledigung der auf das Unterbleiben einer neuerlichen Vernehmung der Zeugen S***** abgestellten Mängelrüge basierten auf aktenwidriger Grundlage. Dass diese Zeugin in der Wohnung des Beklagten wenigstens eine Zeit lang geschlafen hat, ist nach den gesamten Verfahrensergebnissen unzweifelhaft und wurde nicht zuletzt auch vom Beklagten selbst bekundet (S. 62). Da sie während dieser Zeit keine Wahrnehmungen machten konnte, musste ihre Darstellung unter allen Umständen Lücken aufweisen; nichts anderes wollte das Berufungsgericht aber zum Ausdruck bringen. Dem Berufungsgericht ist auch keine Aktenwidrigkeit insofern unterlaufen, als es davon ausging, dass die Darstellung des Beklagten darauf hinauslief, es sei für einen Geschlechtsverkehr zwischen ihm und Elfriede K***** überhaupt keine Zeit und Gelegenheit gewesen. Letzten Endes laufen die Ausführungen der Revision in diesem Belang nur auf eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Unterinstanzen hinaus.

Steht aber fest, dass der Beklagte innerhalb der Vermutungsfrist des § 163 ABGB mit Elfriede K***** geschlechtlich verkehrte, ist der Rechtsrüge der Boden entzogen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.