Bundesverwaltungsgericht W139 2330447-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.05.2026
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:W139.2330447.1.00

Spruch

W139 2330447-1/39E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Johanna HAYDEN als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OG, Prinz-Eugen-Straße 30, 1040 Wien auf Nichtigerklärung betreffend das Vergabeverfahren „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9 – Holzdecke OG1 – DG“ der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH (ARE), vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG), Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 09. Dezember 2025, übermittelt an diesem Tag, mit der das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wurde, für nichtig zu erklären“ wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 19.12.2025 stellte die XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, verbunden mit den Anträgen auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Die ARE Austrian Real Estate GmbH (ARE), vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (im Folgenden: Auftraggeberin) führe unter der Bezeichnung „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9 9 – Holzdecke OG1 – DG“ ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Beschaffung von Holzdecken durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt.

Der gegenständliche Antrag richte sich gegen die Ausscheidensentscheidung vom 09.12.2025. Es handle sich dabei um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a BVergG. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

In der Position „03.37.20.01 A Deckenuntersicht Holzschalung in m2“ sei für die Decke und Abhängung folgendes Leitprodukt angegeben worden:

„Erzeugnis Decke und Abhängung:

Zum Beispiel Fa. HunterDouglas Österreich HD

Furnierholzdecke "Zeta Torsion Spring" oder gleichwertig: „

Als Kriterien für die Gleichwertigkeit von anderen Produkten habe die Auftraggeberin die Kriterien „Stahlunterkonstruktion“, „Revisionierbarkeit“ und „Ausführung in muodularem Plattenmaß ca. 690x.1200mm“ festgelegt.

Nach der Aufforderung durch die Auftraggeberin, weitere Unterlagen für das angebotene Deckensystem vorzulegen, sei das Angebot der Antragstellerin am 09.12.2025 gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 ausgeschieden worden.

Die Antragstellerin habe das Produkt XXXX angeboten. Es handle sich um eine Stahlunterkonstruktion, die Holzdecke werde in dem angeführten modularen Plattenmaß von 686 x 1200mm ausgeführt und eine Revisionierbarkeit sei gegeben. Das von der Bieterin angebotene Produkt erfülle sohin die bestandsfesten Kriterien für die Beurteilung einer Gleichwertigkeit. Dass das angebotene Produkt nicht gleichwertig sei, sei daher unrichtig.

In der Ausscheidensentscheidung beurteile die Auftraggeberin die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts anhand von Kriterien und Maßstäben, die in den Kriterien zur Gleichwertigkeit im Leistungsverzeichnis nicht festgelegt worden seien.

Die Auftraggeberin fordere, dass eine Revisionstätigkeit mit nur wenigen Handgriffen durchführbar sein müsse. Dies ergebe sich aber nicht aus den festgelegten Kriterien zur Gleichwertigkeit. Dort sei lediglich verlangt, dass eine Revisionierbarkeit möglich sein müsse. Weitere Spezifikationen seien nicht getroffen worden. Auch im Leistungsverzeichnis finde sich die bloße Feststellung, dass eine „praktikable Revisionierbarkeit“ gegeben sein müsse. Was sich die Auftraggeberin unter einer praktikablen Revisionierbarkeit vorstelle bzw. welche Merkmale hierfür erfüllt sein müssen, werde aber nicht näher definiert. Abgesehen davon sei der Revisionsvorgang des Leitprodukts und des angebotenen Produkts nahezu ident.

Die Auftraggeberin fordere nunmehr, dass die Deckenpaneele sanft abgesenkt und automatisch arretiert werden können. In den festgelegten Kriterien zur Gleichwertigkeit finde sich hierzu kein Hinweis. Auch werde dies nicht im Leistungsverzeichnis verlangt. Daher könne dieses auch nicht als Beurteilungsmaßstab herangezogen werden. Im Übrigen habe die Auftraggeberin es den Bietern freigestellt, eine gleichwertige Konstruktion anzubieten. Wenn die Auftraggeberin der Ansicht sei, dass nur ein System mit Torsionsfedern gleichwertig sei, sei hervorzuheben, dass ein solches System ausschließlich im Zusammenhang mit dem Leitprodukt existiere. Durch die Tatsache, dass die Auftraggeberin den Bietern freistelle, auch andere Produkte als das Leitprodukt anzubieten, sei davon auszugehen, dass auch andere Konstruktionen ausschreibungskonform seien und Bieter andere Konstruktionen anbieten konnten.

Die Auftraggeberin fordere, dass eine Revisionstätigkeit mit nur ein bis zwei Personen durchführbar sein müsse. Dies ergebe sich aber nicht aus den festgelegten Kriterien zur Gleichwertigkeit. Dort sei lediglich verlangt, dass eine Revisionierbarkeit möglich sein müsse. Weitere Spezifikationen seien nicht getroffen worden. Lediglich im Leistungsverzeichnis, nicht aber in den Kriterien, findet sich im Zusammenhang mit der Plattengröße die Festlegung, dass die Feldergrößen „ca. 686 x 1.200mm“ seien und „so von 1-2 Personen gut revisioniert werden“ können. Die geforderten Plattenmaße würden vom angebotenen Produkt eingehalten werden und die Revisionsarbeiten seien – so wie im Leistungsverzeichnis auch beschrieben – ebenso durch ein bis zwei Personen durchführbar, da die Deckenpaneele in der Revisionierstellung selbstständig getragen und danach schrittweise wieder eingehängt werden könnten.

Auch ergebe sich aus den festgelegten Kriterien zur Gleichwertigkeit nicht, dass eine höhere Schadensanfälligkeit zur Beurteilung der Gleichwertigkeit heranzuziehen sei. Die unrichtige Behauptung der Auftraggeberin, die angebotene Konstruktion sei fehleranfälliger als das Leitprodukt, sei eine spekulative und unbelegte Behauptung der Auftraggeberin. Außerdem sei hervorzuheben, dass Torsionsfedern durchgehend unter Spannung stehen, demnach besteht auch bei dieser Konstruktion die Wahrscheinlichkeit, dass diese bei mehrmaligem Gebrauch an Halt verlieren und letztlich ausleiern. Dies stelle kein Argument für eine fehlende Gleichwertigkeit dar.

Gemäß dem Transparenzgebot müsse es für den Bieter klar erkennbar sein, welche konkreten Anforderungen zu erfüllen seien. Dies gelte auch für die Kriterien, anhand derer die Gleichwertigkeit von Produkten beurteilt werde. Es müsse für den Bieter im Vorhinein klar ersichtlich sein, ob es überhaupt sinnvoll sei, ein anderes Produkt, oder aber das Leitprodukt anzubieten. Eine volle Identität mit dem Leitprodukt sei gerade nicht gefordert gewesen, sonst hätte die Auftraggeberin es den Bietern nicht freigestellt, andere Produkte anzubieten. Sollten die Kriterien nun derart verstanden werden, dass alle Funktionen des Leitprodukts gänzlich zu erfüllen seien, müsse dies auch entsprechend formuliert werden. Dies sei von der Auftraggeberin verabsäumt worden und dies könne aus der klaren Definition der Kriterien auch nicht geschlossen werden.

Die Kriterien für die Gleichwertigkeit dürften auch nicht so eng gefasst sein, dass ein Wettbewerb zwischen dem von der Auftraggeberin vorgesehenen Erzeugnis und den von den Bietern angebotenen jeweiligen Bieterlücken-Erzeugnissen verunmöglicht werde, zB dadurch, dass keines der technisch in Frage kommenden alternativen Erzeugnisse eine bestimmte Anforderung erfüllen könne, weil diese ganz speziell nur vom ausgeschriebenen Erzeugnis erfüllt werde. Ein System, welches mittels Torsionsfedern ein Absenken von Deckenpaneelen ermögliche, werde ausschließlich vom Hersteller des Leitprodukts angeboten. Sollte die Auftraggeberin sohin darauf beharren und – entgegen der Ausschreibung – keine gleichwertige Konstruktion zulassen, wäre jeglicher Wettbewerb zwischen dem Leitprodukt und dem angebotenen Produkt verunmöglicht.

Der von der Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung zur Beurteilung der Gleichwertigkeit herangezogene Beurteilungsmaßstab ergebe sich nicht aus den festgelegten Kriterien, anderenfalls wären sie jedenfalls zu unbestimmt bzw. überschießend. Eine Bestimmtheit der Kriterien sei für eine erfolgreiche Angebotsbewertung aber erforderlich, da sonst der Ermessensspielraum der Auftraggeberin überschritten werde. Die Auftraggeberin könnte sohin im Nachhinein die Angebotsbestimmungen ändern und Angebote einseitig aufgrund möglicher verschiedenartiger Bewertungsmaßstäbe ausscheiden. Dies widerspreche den vergaberechtlichen Grundsätzen.

2. Am 30.12.2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht eine elektronische Kopie der Unterlagen des Vergabeverfahrens und richtete einen Lesezugang zu den elektronischen Verfahrensunterlagen in der von ihr verwendeten elektronischen Vergabeplattform ein.

3. Am 02.01.2026 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Vorbringen der Antragstellerin Stellung. Die Leistungsbeschreibung sei vom Generalplaner der Auftraggeberin gemäß den Anforderungen des BVergG mit dem Ansatz formuliert worden, einen ausgewogenen Ansatz zwischen den Vorgaben eines erprobten Leitprodukts als Referenz und der Zulassung funktional äquivalenter, gleichwertiger „Alternativen“ zu ermöglichen. Dabei sei insbesondere darauf geachtet worden, die Ausschreibung weder zu restriktiv zu gestalten, noch die Anforderungen der Gleichwertigkeit so weit zu spannen, dass die qualitativen Grundanforderungen der Ausschreibung eine Einbuße erfahren.

Die vollständige Beschreibung des vom Bieter angebotenen, vom Leitprodukt abweichenden Erzeugnisses sei dem Angebot nicht beigelegen, weshalb im Rahmen der Angebotsaufklärung ergänzende Unterlagen / Informationen zur Darstellung und Erläuterung der erforderlichen Revisionsschritte von der Antragstellerin angefordert worden seien, um eine entsprechend sorgfältige Angebotsprüfung vorzunehmen. Gemäß dieser eingehenden Prüfung des Angebots habe festgestellt werden müssen, dass das von der Antragstellerin in den LV-Positionen 03.37.20.01 und 03.37.20.01 A angebotene Erzeugnis den in der Ausschreibung angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entspreche. Das Angebot der Antragstellerin sei deshalb ausgeschieden worden.

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweise, sei am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Die Ausschreibung sei nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Ausschlaggebend bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs immer das Verständnis unter Heranziehung der gesamten Ausschreibungsunterlagen und des Gesamtkontexts der Ausschreibung und seien daher insbesondere auch die angeführten Gleichwertigkeitskriterien nicht losgelöst vom Gesamtzusammenhang der Bestimmungen und des Aufbaus der LV-Positionen zu verstehen und zu interpretieren. Die von der Antragstellerin angestrengte isolierte Betrachtung greife daher jedenfalls zu kurz und würden dadurch die Festlegungen der Ausschreibung zu den Gleichwertigkeitskriterien geradezu ins Leere laufen. Aus diesem Verständnis und der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Festlegungen der Ausschreibung in ihrem Gesamtkontext ergebe sich, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt nicht den Gleichwertigkeitsanforderungen der Ausschreibung entspreche. Das Vorbringen zum Revisionsvorgang sei aus technischer Sicht unvollständig und nicht korrekt. Während beim Leitprodukt das Deckenfeld durch eine Person in einem einzigen Arbeitsgang abgelassen werden könne, erfordere das angebotene Produkt mehrere zusätzliche Handgriffe zum Absenken, was – aufgrund des Eigengewichts und der notwendigen Haltezeit – eine Handhabung durch mindestens drei Personen erfordere. Im Vergleich zum Leitprodukt und anhand des Maßstabs des Gleichwertigkeitskriteriums „Revisionierbarkeit“ im untrennbaren Zusammenhalt mit den Festlegungen der Ausschreibung zeige sich, dass sowohl der zeitliche Aufwand als auch der Personalbedarf bei dem von der Antragstellerin angebotenen Produkt erheblich höher und dieses daher schon aus diesem Grunde nicht als gleichwertig zu qualifizieren sei.

Eine solche „praktikable Revisionierbarkeit“ des Holzdeckensystems sei ein zentrales Kriterium für die langfristige Effizienz und Sicherheit des Projekts und damit auch wesentliches Kriterium in Hinsicht der Gleichwertigkeit. Aus wirtschaftlicher Sicht ermögliche eine gut durchdachte Revisionierbarkeit der Decke geringere Wartungskosten, da Inspektionen, Reparaturen und Anpassungen schneller und mit weniger Personalaufwand durchgeführt werden können. Da das Bürokonzept eine gewisse Flexibilität in der Belegung ermöglichen soll, seien in den kommenden Jahren immer wieder Anpassungen der TGA-Versorgung in diesen Bereichen notwendig. Wie im Leistungsverzeichnis explizit hervorgehoben, spiele die Sicherheit bei diesem Projekt eine zentrale Rolle. Eine minimierte Anzahl an beteiligten Personen bei der Revision der abgehängten Holzdecke trage maßgeblich dazu bei, diese Anforderungen zu erfüllen.

Im Übrigen habe die Antragstellerin die Ausschreibung nicht angefochten und sei diese bestandsfest geworden. Das Angebot der Antragstellerin habe diesen bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung nicht entsprochen und sei daher auszuscheiden gewesen.

4. Am 12.01.2026 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung. Demnach handle es sich bei dem von der Antragstellerin angebotenen Produkt „ XXXX “ nur um eine generelle Bezeichnung für ein frei konfigurierbares Deckensystem zur Unterkonstruktion mit unterschiedlichen Varianten der Holzlattenkonstruktion („ XXXX “). Dem Angebot sei kein Datenblatt beigelegen. Damit sei dem objektiven Erklärungswert dieser Angabe nach nicht eindeutig, welches konkrete Produkt die Antragstellerin in dieser Position anbiete. Bei einer allfälligen Einzelanfertigung nach Maßgabe der in dieser Position genannten technischen Daten hätte sie auf die Einzelanfertigung verweisen müssen. Die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht eindeutig erkennen lasse, stelle gemäß ständiger Rechtsprechung einen unbehebbaren Mangel dar. Sohin könne weder geprüft werden, ob die angebotene Leistung anhand der objektiven Merkmale bzw. der Kriterien für die Gleichwertigkeit der ausgeschriebenen Leistung entspreche, noch ob die Preise angemessen seien. Im offenen Verfahren würden Bieter das Angebot so abgeben, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung seien daher grundsätzlich ausgeschlossen. Ungeachtet der nachgereichten Informationen und Unterlagen im Rahmen der Angebotsaufklärung und unbeschadet der mangelnden Gleichwertigkeit des nachträglich näher spezifizierten Angebots der Antragstellerin, sei das Angebot daher bereits aus dem Grund der unzureichenden Bieterlückenangabe als ursprünglich unbehebbar mangelhaft zwingend auszuscheiden.

Zur mangelnden Gleichwertigkeit des Angebotes werde nochmals vorgebracht, dass die angeführten Gleichwertigkeitskriterien immer im Gesamtzusammenhang der übrigen Bestimmungen der LV-Positionen zu interpretieren seien, und daher zu berücksichtigen sei, dass die „Unterkonstruktion […] die praktikable Revisionierbarkeit der Decke gewährleisten“ müsse, die „Paneele [,,,] mit vier Torsionsfedern oder in gleichwertiger Weise in parallel montierte, unsichtbare Bandrasterprofile eingehängt“ werden und die „Feldergrößen [….] so von 1-2 Personen gut revisioniert werden“ können. Aus der Festlegung „Torsionsfedern oder in gleichwertiger Weise“ ergebe sich im Zusammenhang mit den sonstigen Festlegungen der Leistungsbeschreibung für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt entgegen der Auffassung der Antragstellerin insbesondere, dass ein „sanftes Absenken sowie ein automatisches Arretieren“, eine damit zumindest als gewöhnlich vorausgesetzte (Produkt-)Eigenschaft möglich sein müsse und daher gefordert werde.

5. Am 15.01.2026 nahm die Antragstellerin zur Replik der Auftraggeberin vom 02.01.2026 Stellung. Zusammengefasst führte sie aus, dass die nunmehrigen Behauptungen der Auftraggeberin, der klar und unmissverständliche Wortlaut „Revisionierbarkeit“ bedeute, dass ein Deckenfeld nur in einem einzigen Arbeitsgang und lediglich durch eine einzige Person abgesenkt werden können müsse, nicht den Anforderungen der Ausschreibung zu entnehmen sei, und sogar dem Leistungsverzeichnis widerspreche, wonach die Feldergrößen von 1-2 Personen gut revisioniert werden könnten. Es werde gerade nicht festgelegt, dass es erforderlich sei, dass die gesamte Revisionsarbeit von nur einer Person durchgeführt werden könne. Abgesehen davon sei die Deckplatte des angebotenen Produkts ebenso durch wenige Handgriffe (Lösen von vier Klammern) und mit zwei Personen absenkbar bzw. revisionierbar.

Bei einer solchen klaren und unmissverständlichen Festlegung von Kriterien der Gleichwertigkeit müssten keine Fragen gestellt werden. Für die Antragstellerin (und offenbar für alle anderen Bieter) sei es klar ersichtlich gewesen, welche Kriterien die Auftraggeberin für die Beurteilung der Gleichwertigkeit heranzuziehen beabsichtigte.

Der Revisionsvorgang des angebotenen Produkts „ XXXX “ unterscheide sich zum Leitprodukt nahezu nicht. Dies sei aus der am 02.09.2025 erstellten und am 15.10.2025 der Auftraggeberin nachgereichten Skizze über das Deckensystem ersichtlich. Zur Veranschaulichung der Leichtigkeit des Vorgangs werde eine weitere Illustration des Revisionsvorgangs vorgelegt.

Die Antragstellerin habe – aus Kostengründen – geplant, ein gleichwertiges Produkt zu entwickeln und anzubieten, welches die Kriterien der Gleichwertigkeit erfülle. Die Antragstellerin habe sich dabei am architektonischen Leitdetail der Fachplanung orientiert. Dieses stelle lediglich eine schematische Darstellung des architektonischen Gestaltungswillens dar. Konkrete technische Eckdaten enthalte es nicht. Es sei dies die einzige technische Information zum Nachweis der Gleichwertigkeit gewesen. Weitergehende technische Details über das Leitprodukt habe die Antragstellerin weder über das Internet, den Hersteller noch über die Auftraggeberin erhalten. Die Antragstellerin habe daher zum Nachweis der Gleichwertigkeit durch ihren Mitarbeiter XXXX am 02.09.2025 eine Planskizze im Zeichenprogramm erstellt. Eine Zertifizierung oder eine sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit sei ohne Produkt bzw. ohne Produktblatt schlicht nicht möglich gewesen. In dieser Skizze sei der Aufbau des Deckensystems klar ersichtlich, außerdem sei die Revisionierbarkeit des Systems dargestellt worden. Bedauerlicherweise habe die Antragstellerin vergessen, diese Skizze auszudrucken und dem Angebot beizulegen. Es handle sich um einen behebbaren Mangel. Dieser Nachweis, der umgehend nachgereicht worden sei, sei jedenfalls vor Angebotsabgabe erstellt worden. Das Erstellungsdatum dieser Skizze ergebe sich aus dem Dateinamen („ XXXX “). Zum Nachweis des Erstellungsdatums werde auch ein Auszug aus den Dateieigenschaften des Plans vorgelegt. Im Plan selbst werde zwar der 15.10.2025 angeführt, dabei handle es sich aber lediglich um das Datum, an dem diese Information ausgedruckt worden sei.

Die Auftraggeberin habe durch ihre Festlegung des Leitprodukts Furnierholzdecke "Zeta Torsion Spring" des Unternehmens HunterDouglas Österreich HD den Wettbewerb faktisch ausgeschlossen. Wenn man dem (überschießenden und unrichtigen) Maßstab der Auftraggeberin in der Beurteilung der Gleichwertigkeit folgen würde, bedeute dies, dass es kein gleichwertiges Produkt geben könne. Es gebe keinen anderen Hersteller, der Deckenfelder mit diesen Torsionsfedern anbiete. Dieses konkrete Torsionsfedersystem sei ausschließlich bei Hunter Douglas erhältlich. Demnach wäre es durch die – überschießende und unrichtige – Auslegung der Gleichwertigkeitskriterien der Auftraggeberin unmöglich, ein anderes Produkt als das Leitprodukt anzubieten. Eine derartige Einschränkung auf nur ein bestimmtes Erzeugnis sei vergaberechtlich nur ausnahmsweise vorzunehmen, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könne, was gegenständlich aber nicht der Fall sei. Zudem gebe es keine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Einschränkung des Wettbewerbs. Zudem müsse die Auftraggeberin auch sicherstellen, dass auch alle Bieter Zugang zu diesem Leitprodukt haben. Das Vorgehen der Auftraggeberin sei als vergaberechtswidrig zu qualifizieren.

6. Am 23.01.2026 nahm die Auftraggeberin zur Replik der Antragstellerin vom 15.01.2026 Stellung. Soweit die Antragstellerin in ihrer Replik unterunterstelle, dass es angeblich keinem Bieter möglich gewesen sei, statt dem von der Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung angeführten Leitprodukt Hunter Douglas Österreich HD Furnierholzdecke „Zeta Torsion Spring" ein gleichwertiges Produkt anzubieten bzw. es offenbar nicht jedem Bieter bzw. nur dem (derzeit) bestgereihten Unternehmen möglich gewesen sei, dieses Leitprodukt anzubieten, sei festzuhalten, dass es für die Frage der Ausschreibungswidrigkeit bzw. des Vorliegens eines unbehebbaren Mangels sowie der Rechtmäßigkeit des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin gänzlich unbeachtlich sei, ob andere Bieter das Leitprodukt oder ein diesem gleichwertiges Produkt angeboten haben oder nicht. Die Antragstellerin werde dadurch nicht in ihren im Rahmen des gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens allein fraglichen subjektiven Rechten berührt. Mit der Festlegung eines Leitprodukts werde in keiner Weise – weder in rechtlicher noch technischer Hinsicht - eine Festlegung oder Einschränkung auf ausschließlich dieses beispielhafte Produkt bewirkt. Ein Leitprodukt trete nicht an die Stelle der Beschreibung des Auftragsgegenstands samt der klar definierten funktionalen Anforderungen der Grundpositionen des Leistungsverzeichnisses, die von jedem Angebot – mit oder ohne Leitprodukt – einzuhalten seien, sondern unterstütze und veranschauliche diese bloß – als eine mögliche beispielhaft angeführte Lösung. Die an das alternative Bieterlücken-Erzeugnis zu stellenden Gleichwertigkeitskriterien seien von den Eigenschaften des ausgeschriebenen Erzeugnisses abzuleiten und habe der Auftraggeber dabei die Freiheit und gleichzeitig die Aufgabe, aus den Eigenschaften des ausgeschriebenen Erzeugnisses (Leitprodukts) diejenigen auszuwählen, die für ihn von maßgeblicher Bedeutung seien, damit die Bieter – in Kombination mit der Erfüllung der ausgeschriebenen „Grundeigenschaften“ der allgemeinen Leistungsbeschreibung - erkennen können, auf welche Eigenschaften des Leitprodukts es für die vergleichende Beurteilung der Gleichwertigkeit ankomme. Weiters stehe die Beschaffung geeigneter Produkte und Nachweise außerhalb jeglicher Sphäre der Auftraggeberin und falle in die alleinige Verantwortung der Bieter. Es sei verfehlt, wenn die Antragstellerin behaupte, es komme zu einer Einschränkung des Wettbewerbs (ausschließlich auf das Leitprodukt) ohne sachliche Rechtfertigung. Die Ausschreibung habe Bestandskraft erlangt und gestatte im Einklang mit den Vorgaben des BVergG ausdrücklich das Anbieten gleichwertiger Lösungen, sei es durch bereits am Markt verfügbare „alternative“ Systeme oder durch tischlermäßige Eigenentwicklungen, wobei den Bietern der Gleichwertigkeitsnachweis obliege und natürlich generell alle Angebote sämtliche in der Ausschreibung festgelegten Grund- und (funktionalen) Mindestanforderungen zu erfüllen haben. Es sei überdies unzutreffend, dass es nur einen Hersteller gebe, der Deckenfelder mit diesen Torsionsfedern anbiete. Abgesehen davon handle es sich bei einer Torsionsfeder um einen Bauteil und kein Produkt, sodass die Antragstellerin auch eine Torsionsfeder für ein von ihr eigenentwickeltes gleichwertiges Erzeugnis verwenden und dieses anbieten hätte können.

Die im Leistungsverzeichnis angeführten Gleichwertigkeitskriterien würden jedenfalls nicht die übrigen Anforderungen der Positionstexte (wie zB jene Positionstexte betreffend „Revisionierbarkeit“) ersetzen oder diese quasi „aushebeln“ können. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin komme es sohin nicht einzig und allein und ungeachtet aller sonstigen Vorgaben auf die Gleichwertigkeitskriterien und deren bloßen Text an. Die verbindlichen (Mindest-)Anforderungen der Leistungsbeschreibung seien demnach – auch bei Anbieten eines vom Leitprodukt abweichenden „gleichwertigen“ Erzeugnisses – stets einzuhalten. Es sei auch die gesamte sonstige Beschreibung des Auftragsgegenstandes zu berücksichtigen. Sohin gehe es auch nicht um die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ im engeren Sinn, sondern schlicht um die Ausschreibungskonformität an sich.

Jedenfalls bleibe die verbindliche Anforderung des Leistungsverzeichnisses maßgeblich, wonach die Deckenfelder in einer Weise auszuführen seien, dass diese „von 1–2 Personen gut revisioniert werden können“ (LV, S. 44). Diese Anforderung stelle ein funktionales Mindestkriterium dar, welches – auch unabhängig von der formalen Vorgabe einer Anzahl der erforderlichen Arbeitsschritte – jedenfalls einzuhalten sei. Die praktikable Revisionierbarkeit durch nur ein bis zwei Personen sei über den gesamten Lebenszyklus des Gebäudes von enormer Relevanz. Ausschlaggebend sei jedenfalls, dass die Deckenfelder von 1-2 Personen gut revisioniert werden können und die praktikable Revisionierbarkeit der Decke gewährleistet werden könne. Da anhand der zunächst mit Angebotsabgabe übermittelten Angebotsunterlagen nicht habe beurteilt werden können, was konkret von der Antragstellerin angeboten worden sei bzw. ob diese konkrete Anforderung erfüllt sei, seien zum Nachweis ergänzende Unterlagen sowie eine detaillierte Beschreibung des Revisionsvorgangs angefordert worden. Die angebotene Konstruktion sei sodann im Aufklärungsgespräch vom 23.10.2025 technisch diskutiert worden. Die sachverständige Prüfung habe ergeben, dass für den Revisionsvorgang der angebotenen Lösung mindestens drei Personen erforderlich seien.

Da sich die Antragstellerin darauf berufe, dass für sie klar ersichtlich gewesen sei, welche Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit heranzuziehen seien und sie daher subjektiv auch keine Notwendigkeit gesehen habe, im Vorfeld zur Angebotsabgabe Fragen zu stellen, müssten aber – gemessen am durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt – die funktionalen Mindestanforderungen der Beschreibung des Auftragsgegenstandes in den Grundposition des Leistungsverzeichnisses ebenso klar erkennbar gewesen sein.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin, dass der Revisionsvorgang des angebotenen Produkts „ XXXX “ sich vom Leitprodukt „nahezu“ nicht unterscheide, weiche dieser Vorgang sehr wesentlich davon ab, insbesondere die Schritte 1 und 2. Weder sei ein kontrolliertes Absenken noch ein Absenken ohne vorheriges Lösen von vier separaten Befestigungselementen möglich.

Im Übrigen wären der Antragstellerin bei Anwendung entsprechend üblicher Sorgfalt durchaus weitere Informationen, sowohl was das Leitprodukt als auch was andere verfügbare Systeme betrifft, ohne Weiteres zur Verfügung gestanden bzw. wäre es der Antragstellerin ohne Weiteres offen gestanden, ihre Fragen während der Angebotsfrist vor Angebotsabgabe zu stellen.

Wenn die Antragstellerin ausführe, dass sie „bedauerlicherweise vergaß“, die von ihr nachgereichte Skizze auszudrucken und dem Angebot beizulegen, und in diesem Zusammenhang „Selbst wenn man dies trotz der Begleitumstände und den fehlenden Informationen als Mangel betrachten würde“, dass es sich jedenfalls um einen behebbaren Mangel handle, würden dem die klaren Aussagen der Urteils des EuGH 12.07.2018, C-14/17, VAR und ATM (Rz 30 ff) entgegenstehen, wonach der maßgebliche Zeitpunkt für die Erbringung dieses Nachweises aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen jener der Angebotsabgabe sei. Das sei beim Angebot der Antragstellerin nicht geschehen und habe diese nicht einmal ihr Bieterlücken-Erzeugnis hinreichend konkret benannt, geschweige denn irgendwelche Unterlagen (Datenblätter) zum Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem Angebot vorgelegt.

Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin festgestellt habe, dies sei ein behebbarer Mangel, der durch das Nachreichen der Nachweise behoben worden sei, sei unwahr. Im Prüfbericht sei sogar im Gegenteil ausdrücklich festgehalten, dass das Angebot einen unbehebbaren Mangel aufweise. Im Übrigen stelle die nachgereichte Skizze keine bloße Klarstellung dar, sondern konkretisiere erstmals näher das angebotene System, da die Bieterlücke nicht einmal mit einem eindeutig bestimmten Produkt, sondern lediglich mit einer Produktfamilie ausgefüllt worden sei, und liege, wie aufgezeigt auch schon deshalb ein unbehebbarer Angebotsmangel vor, der auch im Wege einer Nachreichung nicht „saniert“ werden könne, zumal die nachträgliche Vorlage der Skizze nichts daran ändere, dass sie nicht Bestandteil des ursprünglichen Angebots gewesen sei.

7. Am 23.01.2026 nahm die Antragstellerin zur Replik der Auftraggeberin vom 12.01.2026 Stellung. Die Behauptung der Auftraggeberin, es wäre für sie nicht erkennbar gewesen, welches Produkt von der Antragstellerin angeboten worden sei, sei unrichtig. Im Leistungsverzeichnis in der Position 03.37.20.01 A habe die Auftraggeberin ein Angebot für die Holzdecke gefordert und festgelegt, wie die Lamellen der Paneele ausgeführt werden sollen. Aus nachvollziehbaren Gründen habe die Auftraggeberin keine abweichende Ausführung der Holzlatten zugelassen, da diese auch den architektonischen Plänen entsprechen müssen. Lediglich im Bereich der Unterkonstruktion habe es die Auftraggeberin den Bietern ermöglicht, eine gleichwertige Unterkonstruktion anzubieten. Als Leitprodukt für die Unterkonstruktion habe die Auftraggeberin Folgendes festgelegt:

Erzeugnis Decke und Abhängung:

Zum Beispiel Fa. HunterDouglas Österreich HD

Furnierholzdecke "Zeta Torsion Spring" oder gleichwertig:

Kriterien der Gleichwertigkeit:

·Stahlunterkonstruktion

·Revisionierbarkeit

·Ausführung in muodularem Plattenmaß ca. 690x.1200mm [LV Seite 44,45]

Daher habe die Antragstellerin als gleichwertige Unterkonstruktion ihr Deckensystem XXXX angeboten. Auf diese Unterkonstruktion werden die Holzpaneele entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen montiert. Es sei richtig, dass auf der Homepage der Antragstellerin mehrere Produktblätter zu XXXX zu finden seien. Allerdings handle es sich dabei ausschließlich um die verschiedenen Maße der Latten, die auf die Unterkonstruktion montiert werden. Hintergrund der unterschiedlichen Maße sei neben der Optik auch der mögliche Schallabsorptionsgrad. Das Deckensystem selbst, konkret die Unterkonstruktion, bleibe allerdings stets unverändert. Auch beim Leitprodukt habe die Auftraggeberin keine weitere Produktbezeichnung angegeben, sondern nur „Furnierholzdecke ‚Zeta Torsion Spring‘ oder gleichwertig“. Es sei davon auszugehen, dass dieses Leitprodukt auch in anderen Ausführungen erhältlich sei. Allerdings finde sich zum konkreten Leitprodukt „Zeta Torsion Spring“ im Internet keinerlei Information. Dieses Produkt werde auf der Homepage von Hunter Douglas nicht einmal geführt. Dies zeige, dass die Behauptung der Auftraggeberin, die Antragstellerin hätte die Bieterlücken unvollständig ausgefüllt, unrichtig sei. Es sei für die Auftraggeberin vollkommen klar gewesen und weiterhin klar, welches Produkt von der Antragstellerin angeboten worden sei.

Zur Gleichwertigkeit gehe aus der Ausschreibung lediglich hervor, dass die Paneele mittels vier Torsionsfedern oder in gleichwertiger Weise in parallel montierten, unsichtbaren Bandrasterprofile eingehängt werden sollen, nicht aber das Erfordernis eines sanften Absenkens und automatischen Arretierens. Die Auftraggeberin berücksichtige bei der Beurteilung der Gleichwertigkeitskriterien ihre eigenen Festlegungen nicht. Durch diese Vorgehensweise verstoße die Auftraggeberin entweder gegen die bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen oder die Kriterien zur Beurteilung der Gleichwertigkeit seien derart intransparent formuliert worden, dass eine Beurteilung der Gleichwertigkeit und damit eine Bestbieterermittlung tatsächlich nicht möglich sei. Die Auftraggeberin könne auch nicht damit argumentieren, dass die Antragstellerin die Ausschreibung hätte anfechten müssen, weil es aus Sicht der Antragstellerin und auch entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen eben nicht ersichtlich gewesen sei, dass die Auftraggeberin die selbst festgelegten Kriterien zur Gleichwertigkeit nicht einhalten werde. Daher sei auch die Behauptung, die Antragstellerin hätte Fragen an die Auftraggeberin richten müssen, nicht zielführend.

Im Vergabeakt werde ausdrücklich dokumentiert, dass die Auftraggeberin jene Angebote bevorzuge, die ausschließlich das Leitprodukt beinhalten. Damit stehe fest, dass nicht die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen oder die Zuschlagskriterien, sondern das Anbieten des Leitprodukts selbst ausschlaggebend für die Bevorzugung bestimmter Angebote gewesen sei. Zwar werde den Bietern formal die Möglichkeit eingeräumt, ein gleichwertiges Produkt anzubieten. Faktisch seien jedoch sämtliche Alternativprodukte durch eine unrichtige und überschießende Anwendung der Gleichwertigkeitskriterien ausgeschieden worden. Dieses Verhalten verstoße gegen das Transparenzgebot und gegen das Gebot der Bietergleichbehandlung. Der Wettbewerb werde durch die Auftraggeberin unzulässigerweise eingeschränkt, indem sie ein bestimmtes Produkt nicht nur als Referenz, sondern als faktisch einzig zulässige Lösung behandle.

8. Am 29.01.2026 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Die Antragstellerin führte wiederholend aus, die Auftraggeberin habe nicht ausreichende Informationen über das Leitprodukt zur Verfügung gestellt, wenn dieses schon nicht öffentlich einsehbar sei. Auch das nunmehr vorgelegte Video und das Datenblatt würden nicht das Leitprodukt zeigen. Der Begriff „Zeta Torsion Spring“ sei im nunmehr übermittelten Produktdatenblatt nicht einmal erwähnt. Demnach handle es sich um ein Deckensystem für flächige Metallpaneele, aber nicht für eine Holzdecke im Kreuzraster wie in der Ausschreibung gefordert. Dies treffe auch auf das von der Auftraggeberin beispielhaft verwiesene Deckensystem zu, dessen Revisionierbarkeit ebenso nicht öffentlich einsehbar sei. Bei der Torsionsfeder handle es sich um ein patentiertes Bauteil, dessen Nachbau aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen sei. Beim Nachreichen des Nachweises zur Gleichwertigkeit handle es sich um einen behebbaren Mangel. Das von der Auftraggeberin zitierte Judikat des EuGH befasse sich nicht mir der Frage der Behebbarkeit eines derartigen Mangels. Der von der Auftraggeberin in Beilage .1/ dargestellte Revisionsvorgang sei zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht bekannt gewesen. Der Revisionsvorgang des Produkts der Antragstellerin sei mit zwei Personen durchführbar. Beim angebotenen Produkt „ XXXX “ handle es sich um eine Holzleistendecke, welche die Decke und die Unterkonstruktion umfasse. Die Antragstellerin könne dieses System – als Leisten- oder Paneelsystem – in jeder Konfiguration liefern und sei dieses an die Anforderungen und Spezifikationen der Ausschreibung angepasst worden, um die Gleichwertigkeit zu erfüllen. Die Antragstellerin habe sich bei der Konfiguration an das Leitdetail gehalten. Das Deckensystem entspreche damit genau dem Lösungsvorschlag in der Gegenreplik der Auftraggeberin. XXXX sei eine Akustiklinie. Es gebe drei Linien, eine davon sei Atmphon Easyline. Die Easyline sei nicht eigens entwickelt worden, sondern sei nur an die Bedingungen angepasst worden. Entsprechend den Vorgaben des Planers sei anhand des Leitdetails der Einhängemechanismus zur Revisionierbarkeit der Decke neu entwickelt worden. Auf der Homepage seien Akustikdatenblätter für Bauphysiker und Architekten. Dabei handle es sich um eine konstruktive Darstellung der Leistendimension, da diese für die Raumakustik maßgebend sei. Die Unterkonstruktion werde darin schematisch dargestellt, und sei vorliegend aus Holz. Es gehe dabei um die Schallabsorptionswerte und nicht um die Details der Konstruktion. Die technischen Details würden sich aus der (im Rahmen der Aufforderung durch die Auftraggeberin) nachgereichten Darstellung zur Revisionierbarkeit sowie der (im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgelegten) Darstellung des Revisionsvorgangs ergeben. Auf der Homepage sei lediglich das Akustikdatenblatt verfügbar. Im Übrigen sei der Antragstellerin klar gewesen, wie die Konstruktion aussehe. Die Stahlunterkonstruktion, Leistenabstände und Dimensionen seien eindeutig gewesen und der Kalkulation zugrunde gelegt worden. Entsprechend der Zeugenaussage von DI XXXX sei die Skizze zur Revisionierbarkeit, so wie sie nach Aufforderung durch die Auftraggeberin vorgelegt worden sei, am 02.09.2025 von dem Zeugen erstellt worden. Es habe danach keine Änderung stattgefunden. Das Datum 15.10.2025 stelle den automatisierten Datumsstempel beim Druck dar. Das Datum 02.09.2025 ergebe sich auch aus dem Datumsstempel bei erstmaligem Anlegen der Datei. Beim Hochladen des Angebotes auf dem ANKÖ habe der Zeuge vergessen, auch die Skizze hochzuladen. Der Zeuge gab weiters an, dass er eine Revisionierbarkeit durch zwei Personen für möglich halte.

Die Auftraggeberin führte erneut aus, es sei unrichtig, dass die Antragstellerin ein klar erkennbares Produkt angeboten habe. Angebote und Erklärungen seien nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen und nicht nach einem allenfalls von diesem objektiven Bedeutungsinhalt abweichenden Willen des Bieters. Soweit die Antragstellerin vermeine, dass sie keine eindeutige Spezifizierung des Produkts in der Bieterlücke vorzunehmen gehabt hätte, weil von der Auftraggeberin ohnehin auch Festlegungen zu den Furnierholzlamellen getroffen worden seien, entspreche diese Annahme nicht den Anforderungen an eine Bieterlückenangabe in einem offenen Verfahren. Der Umstand, dass das Leistungsverzeichnis hier Festlegungen enthalte, führe nicht dazu, dass die Bieter deswegen von einer hinreichend konkreten Bieterlückenangabe entbunden werden. Die gegenständliche Bieterlücke unterscheide sich in keiner Weise von einer sonstigen herkömmlichen unechten Bieterlücke. Das bedeute (nach der RSp des BVwG) unter anderem auch, dass der Bieter in der Bieterlückenangabe auf die besondere Eigenschaft des Produkts als Einzelanfertigung verweisen müsse, wenn er eine Einzelanfertigung nach Maßgabe der in dieser Position genannten technischen Daten anzubieten beabsichtige. Die auf der Homepage zur Verfügung gestellten Darstellungen zu XXXX seien zu schematisch. Anhand dessen könne nicht beurteilt werden, was angeboten werde, weil nicht ablesbar sei, dass es um Spezifikationen hinsichtlich Revisionierbarkeit gehe. Die Antragstellerin selbst bringe vor, es seien verschiedene Optiken und Schallabsorptionsgrade definiert. Anstelle einer Stahlunterkonstruktion sei ein Holztragrost ersichtlich. Das Einhängesystem unterscheide sich grundlegend und Halteklammern seien nicht erkennbar. Das Deckensystem widerspreche der Ausschreibung eindeutig. Im Aufklärungsgespräch sei ausdrücklich von einem Prototyp („Prototypenentwicklungen“) gesprochen worden, woraus bereits zu schließen sei, dass kein eindeutig definiertes serienmäßiges Deckensystem angeboten werde. Im offenen Verfahren sei es eine Bringschuld der Bieterin, bereits in ihrem Angebot das Produkt klar zu definieren. Aufgrund der Bieterlückenangabe „ XXXX “ alleine könne objektiv aber nicht gesagt werden, was tatsächlich angeboten worden sei. Gleichwertigkeitsnachweise seien mit dem Angebot nicht übermittelt worden. Eine entsprechende Beurteilung der Revisionierbarkeit und damit der Gleichwertigkeit sei allein aufgrund dieser Angabe in der Bieterlücke nicht möglich gewesen. Eine allgemeine Konfigurierbarkeit lasse nicht zwingend auf eine Ausschreibungskonformität schließen. Die Ausschreibung sei im Hinblick auf die Angabe des Leitprodukts im Leistungsverzeichnis nicht unklar oder vergaberechtswidrig. Maßgeblich seien die in der Ausschreibung klar festgelegten und eindeutigen Anforderungen und Vorgaben in ihrer Gesamtheit. Dazu würden auch die detaillierten Informationen (Unterlagen, Pläne, Skizzen), die neben dem eigentlichen Leistungsverzeichnis ebenfalls Bestandteil der AU gewesen seien und anhand derer es für den durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar erkennbar gewesen sei, was ausgeschrieben sei, welche Spezifikationen gefordert seien und welche Kriterien der Gleichwertigkeit maßgeblich seien. Das Leitprodukt umfasse die Unterkonstruktion und Untersicht, also die gesamt Decke sowie den Mechanismus, wie die Untersicht (= Paneele) in die Unterkonstruktion eingehängt werde. Die Bezeichnung “FA. HunterDouglas Österreich HD Furnierholzdecke ,Zeta Torsion Spring‘“ sei die Angabe des Herstellers für dieses Leitprodukt als Gesamtsystem Decke. Die Eigenschaften des Leitprodukts hätten Eingang in die Leistungsbeschreibung gefunden. Wenn ein Bieter im Übrigen der Meinung sei, dass das Leitprodukt nicht klar definiert sei, wäre ihm freigestanden, dazu im Vorfeld Fragen an die Auftraggeberin zu stellen. Beim sanften Absenken und automatischen Arretieren gehe es nicht um ein im Nachhinein erfundenes Kriterium, sondern lediglich um die Beschreibung der Festlegung im Leistungsverzeichnis zu Torsionsfedern oder in gleichwertiger Weise im Zusammenhang mit dem Gleichwertigkeitskriterium der Revisionierbarkeit im Sinne der praktikablen Revisionierbarkeit mit ein bis zwei Personen als bestandsfest festgelegte funktionale Mussanforderung der Ausschreibung. Entscheidend für die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer Konstruktion zu jener mit Torsionsfedern sei das Kriterium „Revisionierbarkiet durch ein bis zwei Personen“. Die Vorgaben „gut revisionierbar“ bzw. „praktikabel revisionierbar“ seien insofern nicht so genau. „Gut revisionieren“ sei im Lichte des Leitprodukts zu interpretieren. Die Angebotsprüfung sei vergaberechtskonform erfolgt. Mit dem von der Auftraggeberin verwiesenen Video werde die Revisionierbarkeit des Leitprodukts dargestellt. Bei dem beispielhaft genannten System handle es sich ebenso wie bei dem von der Antragstellerin auf ihrer Homepage dargestellten System um ein Grundsatzsystem, an welchem Metall- oder Holzlamellen oder -platten montiert werden und welches als Einzelanfertigung den Anforderungen angepasst werde. Bestritten werde, dass der nachgereichte Nachweis der Gleichwertigkeit bereits zu einem Datum vor Angebotsöffnung erstellt worden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen, der Unterlagen des Vergabeverfahrens, einer Internetrecherche zum Leitprodukt in der Position 03 37.20 01 A des Leistungsverzeichnisses, einer Einschau auf der Website der XXXX sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

1.1. Die Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH (ARE), vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG), schrieb im August 2025 im Rahmen der Generalsanierung am Standort des Bundesministeriums für Inneres am Minoritenplatz 9, 1010 Wien, unter der Bezeichnung „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9 – Holzdecke OG1 – DG“, einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus (Dokumenten-ID: 222659-00; CPV-Code 4522000). (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Sie lautet auszugsweise folgendermaßen:

Leistungsverzeichnis:

„03.37 LGTischlerarbeiten

[…]

03.37. 20 ULG Deckenverkleidung OG1 – DG

Z Vorbemerkung

Begriffsbestimmung:

Wand- oder Deckenverkleidungen bestehen aus der Unterkonstruktion und der Decklage.

Gerüstung:

Bis zu einer Arbeitshöhe von 4 m ist die Gerüstung im Einheitspreis einkalkuliert.

Abrechnung Deckenverkleidungen:

Deckenverkleidungen werden ohne Unterschied, ob sie waagrecht, lotrecht (Schürzen, Stufen) oder in Neigung verlegt sind, abgerechnet.

Befestigungsgrund:

Die Befestigung ist ohne Unterschied des Untergrundes im Einheitspreis einkalkuliert.

[…]

03.37.20. 01 ZLiefern und montieren der Deckenverkleidungen samt aller

Allgemeine Beschreibung:

• Die geplante Holzabhangdecke in allen Gangflächen besteht aus einer zweilagigen Esche-Holzlattung, die im 45°-Winkel zueinander angeordnet ist. Durch die doppelte Lattung bleibt die Decke zu mehr als 50% offen und soll trotz der niedrigen Unterkante leicht und schwebend wirken. Oberhalb der Decke verlaufen sämtliche Installationsleitungen, die seitlich in die Büro- und Besprechungsbereiche geführt werden.

• Die Aufteilung der Decke in einzelne Felder muss für Wartungs- und Revisionsarbeiten über der gesamten Decke geeignet sein. Die Felder sind so aufzuteilen, dass ein Maximum an Modularität erreicht wird. Die Decke soll möglichst vollflächig revisionierbar sein. Eine seitliche Deckenschürze mit einer verspiegelten Blende schließt die Decke ab.

Brandschutzanforderungen:

Gesamtsystem:

• Im Gangbereich: B-s1,d0

• Im Foyer bei Achse I/J: A2 (Mehrkosten sind gesondert zu kalkulieren)

Toleranzen:

• Grundsätzlich gelten die Toleranzen gemäß Ö-Norm DIN 18202:22; darüber hinaus folgende

Werte sind wie folgt zu berücksichtigen.

• Lattenabstand: max 1,5mm/m

• Fugenversatz: max. 1,5mm/m

• Oberflächenebene: max. 1,5 mm/m

• Rechtwinkeligkeit: +/- 2mm/m

• Geradheit der Kanten +/- 1,5mm(m

• Im Zuge der Werkmontageplanung ist eine detaillierte Toleranzstrategie zu entwickeln und zur Freigabe vorzulegen.

Muster:

• 3 x 4m voll funktionsfähig (revisionierbar) und vollumfänglich mit seitlicher Schürze inkl. Bemusterung der Einbauten in Abstimmung TGA; Bemusterung im Umkreis der Stadt Wien bis zu 50km.

Technische Spezifikationen der Holzlattung:

• Material und Ausführung; ausser beim Teilbereich A2 im EG

• Zwei Reihen um 45° zueinander verdreht

• MDF oder vorzugsweise gleichwertiges leichteres Trägermaterial B30 x H50 mm mit Esche furniert.

• Furnierte Aluminium- oder Metallprofile sind nicht zulässig

• Die einzelnen Latten beider Lagen werden im Abstand von 90 mm montiert

• Nicht sichtbare Befestigung erforderlich

Oberflächenbehandlung Esche-Lattung:

• Esche-Furnier naturlackiert mit geringem Weißpigmentanteil

• Furnierbild ist über 2 Grenzwertmuster zu bemustern

• Furnierbild und Holzfarbe so gestalten, dass der Eindruck von Massivlatten erhalten bleibt

• Material mit geringem Verzug verwenden, um langfristig ein homogenes Deckenbild zu erreichen

Unterkonstruktion Regelgeschosse:

• Geeignete Unterkonstruktion für Abhangdecken, beispielsweise mittels Noniusabhänger und Systemprofile.

• Die Unterkonstruktion muss die praktikable Revisionierbarkeit der Decke gewährleisten.

• An Engstellen oder Stellen wo das Deckenraster im Winkel zur Installation der TGA-Gewerke verläuft, muss die Möglichkeit für Auswechselungen gegeben sein.

• Um darüberliegende Konstruktionen und Einbauten optisch zurückzunehmen, sind alle darüberliegenden Elemente und Unterkonstruktionen ausnahmslos weiß zu streichen/beschichten. RAL lt. Architektur.

• Die Montage erfolgt grundsätzlich an der STB-Rohdecke; davon abweichende Materialien werden mit einer Aufzahlungsposition geregelt.

• Die Unterkonstruktion muss aufgrund der beengten Platzverhältnisse möglichst schlank ausgeführt werden und eine maximale Installationslichte von 40cm ermöglichen.

• Die gesamte Abhanghöhe bis zur letzten Lattenlage beträgt 60cm, im Dachgeschoss 140cm; es jedoch die Mindestdurchgangslichte von 225cm einzuhalten.

• Die Deckenabhängung bis 65cm ist in den Einheitspreis einzurechnen; die Abhängung von 65 - 150cm wir mit einer Aufzahlungsposition abgegolten.

Akustikdämmung:

• Dämmung aus recyceltem PET, akustisch wirksam, Brandverhalten gemäß

Gesamtanforderung. Mittels geeignetem Kleber in den Bereichen appliziert, wo TGAInstallationen und Unterkonstruktionen eine sinnvolle Montage zulassen.

Installation und Koordination:

• Aufgrund des begrenzten Raums über der Decke ist sowohl bei der Planung als auch bei der Ausführung eine enge Abstimmung zwischen Deckenmonteur, HKLS- und Elektrogewerken erforderlich.

• An einigen Stellen ist bei der Unterkonstruktion der abgehängten Decke eine Auswechslung unter Berücksichtigung der TGA-Pläne vorzusehen.

• Bei Systemtrennwände Abstimmung mit dem Hersteller, bzw. der Firma, welche die

Systemtrennwände einbaut.

• Die Unebenheiten der Bestandsdecke sind in der Abhangkonstruktion aufzunehmen.

• Es ist daher notwendig, eine Vermessung vorzunehmen, welche in die Einheitspreise

einzurechnen ist.

Lieferumfang Decke:

• Inklusive aller erforderlichen Unterkonstruktionen, Abhänger, Befestigungsmaterialien und Anschlussausbildungen an Wände und Durchdringungen.

Ablauf der Installation:

1. Planung des Installationsrasters in Abstimmung mit der TGA.

2. Montage Abhängung Tischler (Deckenkonstruktion)

3. Montage Abhängung TGA (Haustechnik)

4. Anbringung der Akustikdämmung, sofern im Deckenbereich platzmäßig sinnvoll

5. Verlegung HKLS- und Elektroleitungen (gemäß abgestimmter Werk- und Deckenplanung)

6. Einbau der Deckenunterkonstruktion auf den Abhängungen lt. Pkt. 2.

7. Montage der seitlichen Deckenschürzen und Tragkonstruktion

8. Einbau der Deckenelemente

Sonstige Arbeiten:

• Einmessen und Anzeichnen der Deckenkante sowie Systemtrennwandkante als Grundlage

für die eigene Montage sowie Montage der Schnittstellengewerke.

• Wie ersichtlich ist das Montieren in Etappen unerlässlich und müssen in enger Abstimmung

mit den TGA Gewerken erfolgen, diese Etappierung ist zu berücksichtigen.

• Während der Inbetriebnahmephase ist ein mehrmaliges Öffnen und Schließen der Decken in

die Einheitspreise miteinzukalkulieren.

• Anzubieten ist die fix und fertig montierte, abgehängte Decke aus Holz inkl. aller

erforderlicher Befestigungsmittel, Nebenleistungen und fgl.

03.37.20. 01 A Z Deckenuntersicht Holzschalung in m2

• Lieferung und Montage einer, voll reversiblen, zweilagigen, diagonal versetzten Furnierholz-

Lamellendecke, wie auch im Grundtext 03.37.20.01 beschrieben.

• Plattenformat ca.686x1.200mm

• Lamellen aus MDF Kern Brandklasse B-s1-d0 und Echtholzfurnier Esche.

• Unterkonstruktion aus Stahl, beschichtet.

Paneele:

• Das System besteht aus 2 Ebenen Furnierholzlamellen:

• Die obere Ebene (rückseitig), besteht aus normal zur Längsseite ausgerichteten Lamellen, in einer Breite von ca. 30 mm und einer Höhe von 50 mm, mit dem Modulmaß von 120mm, die an einer Sonder-Unterkonstruktion aus Stahl befestigt sind.

• Die untere Ebene(Sichtseite), besteht aus Lamellen, die um 45 Grad zu der oberen Ebene versetzt sind, in einer Breite von ca. 30mm und einer Höhe von ca.50mm, mit dem Modulmaß von ca.120mm und ist an der oberen Ebene befestigt.

• Die Paneele sind mit einem Transparent UV matt Lack, werksseitig beschichtet.

Unterkonstruktion:

• Furnierholzdecke mit Torsionsfedersystem oder gleichwertig besteht aus einer lackierten Trägerkonstruktion.

• Die Paneele werden mit vier Torsionsfedern oder in gleichwertiger Weise in parallel

montierte, unsichtbare Bandrasterprofile eingehängt.

• An zwei Seiten der Paneele befinden sich Aussparungen für die Torsionsfedern, mit denen das Paneel am Bandraster befestigt wird.

• Einhängung mittels Torsionsfedern oder einer gleichwertigen Konstruktion.

• Stahlunterkonstruktion ist in RAL 9016 , werksseitig pulverbeschichtet.

Modularität und Revisionierung:

• Grundsätzlich ist die Lattung und Unterkonstruktion so aufzuteilen, dass ein Maximum an Installationsraum kombiniert mit möglichst vielen weiderholenden Teilen ergibt. Die Holz-Untersicht soll ein homogenes Bild ergeben, wobei die Fugen bewusst versetzt anzuordnen sind. Die Feldergrößen sind ca. 686 x 1.200mm und können so von 1-2 Personen gut revisioniert werden.

• Siehe dazu die Leitdetails des Architekten, Plan Nr.

• 01004_01722_001_642D_AR_30_V00

• 01004_01722_001_643.1D_AR_30_V00

• Alle Materialien werden in genauer Übereinstimmung mit den örtlichen Vorschriften und den Montageanweisungen des Herstellers sowie nach den Erfordernissen der Ausschreibung bzw. den Angaben in den Ausbauzeichnungen montiert.

• Abgerechnet wird die tatsächlich eingebaute Deckenverkleidung in der projezierten Deckenuntersichtsfläche

Erzeugnis Decke und Abhängung:

Zum Beispiel Fa. HunterDouglas Österreich HD Furnierholzdecke "Zeta Torsion Spring" oder

gleichwertig:

Kriterien der Gleichwertigkeit:

• Stahlunterkonstruktion

• Revisionierbarkeit

• Ausführung in muodularem Plattenmaß ca. 690x.1200mm

Lohn …………………………………….

Sonstiges ……………………………..

4813. 00 m² EP …………………………..GP …………………………

In Position 03 37. 20 01 A verwiesene Leitdetails des Architekten:

/Dokumente/Bvwg/BVWGT_20260515_W139_2330447_1_00/hauptdokument.img1is.png

/Dokumente/Bvwg/BVWGT_20260515_W139_2330447_1_00/hauptdokument.img2is.png

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3. Einem zu den Suchbegriffen „Hunter Douglas Zeta Torsion Spring“ auf Youtube abrufbaren Video ist zu entnehmen, wie die Torsionsfedern in Metallpaneele eingehängt und wie diese Paneele in eine Deckenunterkonstruktion eingehängt und wieder ausgehängt werden können. Weiters ist das folgende Produktdatenblatt unter den Suchbegriffen „Hunter Douglas Furnierholzdecke Zeta Torsion Spring“ abrufbar (https://assets.hunterdouglasarchitectural.com/documents/ceilings/metalsystems/Torsion_Spring_-_pgs_18-21.pdf):

/Dokumente/Bvwg/BVWGT_20260515_W139_2330447_1_00/hauptdokument.img3is.png

/Dokumente/Bvwg/BVWGT_20260515_W139_2330447_1_00/hauptdokument.img4is.png

(Internetrecherche der vorsitzenden Richterin)

1.4. Die Antragstellerin beteiligte sich fristgerecht an diesem Vergabeverfahren durch Angebotslegung. Sie führte im Leistungsverzeichnis in der Position 03.37.20.01 A unter „Erzeugnis Decke und Abhängung“ in der Bieterlücke „ XXXX “ an. Dem Angebot der Antragstellerin waren weder sonstige weitere Unterlagen betreffend das von ihr bezeichnete Erzeugnis, wie etwa Produktdatenblätter oder Konstruktionszeichnungen, noch Nachweise über die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts zum Leitprodukt angeschlossen. (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Vorbringen der Antragstellerin; Aussage von DI XXXX in der mündlichen Verhandlung)

1.5. Unter dem Suchbegriff „ XXXX “ ist unter XXXX (Website der „ XXXX ) einerseits folgende Beschreibung zu finden:

„ XXXX

XXXX XXXX

XXXX

sowie andererseits ein Produktdatenblatt abrufbar, welches neben dem og Text folgende Darstellung zum Schallabsorptionsgrad beinhaltet:

(Internetrecherche der vorsitzenden Richterin)

1.6. Dieses Produktdatenblatt betreffend das System „ XXXX “ zeigt jeweils schematisch den Aufbau der Unterkonstruktion. Dabei handelt es sich um eine Holzunterkonstruktion. (Aussage von XXXX in der mündlichen Verhandlung)

1.7. Am 07.10.2025 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin auf, ua folgende Unterlagen vorzulegen: 1.) Min 1:10 Detail, aus der die Einhängekonstruktion klar ersichtlich ist; 2.) Schema, Skizze oder Zeichnung wie die punktuelle Revisionierung erfolgt; 3.) Detaillierte Beschreibung wie die Decke zu revisionieren ist, für eine Wartungsfirma oder Revisionierungsarbeiten durch Dritte; 4.) Ein Referenzprojekt in dem das System verwendet/verbaut wurde. Daraufhin übermittelte die Antragstellerin fristgerecht ua eine „Systemskizze“ zur Revisionierbarkeit des angebotenen Deckensystems „ XXXX “. Weiters führte die Antragstellerin in einem Begleitschreiben Folgendes aus: „9) Referenz für das angebotene Deckensystem: Da das Deckensystem für das Projekt entwickelt wurde, existiert noch keine Referenz. Im Zuge der Ausführungsplanung könnten daher von unserer Seite noch Adaptierungen durchgeführt werden.“ (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8. Am 23.10.2025 fand ein Aufklärungsgespräch der Auftraggeberin mit der Antragstellerin statt. Das Protokoll des Aufklärungsgespräches lautet auszugsweise wie folgt:

„[…]

Gleichwertigkeit / angebotenes Produkt

[…]

Der Bieter beschreibt anhand des über ANKÖ nachgeforderten Plans sein angebotenes Deckensystem wie folgt:

Systemaufbau:

Das Deckensystem besteht aus einem Deckenfeld, Bügeln und Halteklammern.

[…]

Prototypentwicklung:

 XXXX .

 XXXX .

 XXXX .

 XXXX .

[…]

Montage:

Die Montage ist laut Bieter grundsätzlich mit zwei Personen möglich.

Das Modul ist angenehm zu montieren und stellt eine Neuentwicklung dar.

[…]

Beim System XXXX ist eine Torsionsfeder, welche ein langsames Absenken ermöglicht, in den Deckensystemen bisher nicht vorhanden.

Das System wird gemeinsam mit der Tochterfirma XXXX anlassbezogen neu entwickelt.“

[…]“

(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Auskünfte der Auftraggeberin; Vorbringen der Antragstellerin)

1.9. Bei dem von der Antragstellerin in ihrem Angebot in der Bieterlücke der Position 03.37.20.01 A des Leistungsverzeichnisses bezeichneten Erzeugnis „ XXXX “ handelt es sich um ein frei konfigurierbares Deckensystem, nämlich eine aus mehreren Komponenten bestehende Holzleistendecke, welche sowohl die Unterkonstruktion als auch die Decke (Holzuntersicht) umfasst und welche als Leisten- oder Paneelsystem geliefert werden kann. Dieses Deckensystem wurde nicht neu entwickelt. Die auf der Website der Herstellerin des Systems abgebildeten Produktdatenblätter geben beispielhaft aus Gründen der Optik und des möglichen Schallabsorptionsgrades unterschiedliche Abstände der auf der Unterkonstruktion montierten Latten wieder. Der Mechanismus zum Ein- und Aushängen der Deckenpaneele, so wie dieser in der über Aufforderung der Auftraggeberin vorgelegten Systemskizze von der Antragstellerin dargestellt und im Rahmen des Aufklärungsgespräches von der Antragstellerin beschrieben wurde, stellt eine auf die Anforderungen der gegenständlichen Ausschreibung abgestimmte Neuentwicklung dar, welche sich an den architektonischen Leitdetails zur Konstruktion und Revisionierbarkeit der Abhangdecke laut Position 03.37.20.01 A des Leistungsverzeichnisses orientiert. Den Produktdatenblättern auf der Website der Herstellerin lässt sich ein derartiger Mechanismus zum Ein- und Aushängen der Paneele nicht entnehmen. (Vorbringen der Antragstellerin; Unterlagen des Vergabeverfahrens; Selbstinformation der Herstellerin XXXX ; Aussagen von XXXX in der mündlichen Verhandlung)

1.10. Am 09.12.2025 wurde der Antragstellerin über die elektronische Vergabeplattform bekannt gegeben, dass ihr Angebot „gemäß § 141 Abs 3 Bundesvergabegesetz 2018“ ausgeschieden werde. Die Ausscheidensentscheidung lautet auszugsweise wie folgt:

„[…]

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für Ihre Teilnahme am oben angeführten Vergabeverfahren. Bedauerlicherweise müssen wir Ihnen – nach eingehender Angebotsprüfung - mitteilen, dass Ihr Angebot vom Vergabe-verfahren gemäß § 141 Abs 3 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) ausgeschieden wird.

Zur Begründung der Ausscheidensentscheidung wird wie folgt ausgeführt:

Vom Bieter wurden abweichende Fabrikate zu den genannten Vorgaben genannt. Es wurde sowohl bei dem Deckensystem sowie bei der Akustikdämmung abweichende Produkte eingetragen. Das System XXXX wird als nicht gleichwertig zum Leitprodukt erachtet. […]

Im Zuge der technischen Prüfung wurde das angebotene Produkt XXXX der Firma XXXX für die Holzdecke hinsichtlich seiner Gleichwertigkeit zum ausgeschriebenen Leitprodukt Hunter Douglas Österreich HD Furnierholzdecke Zeta Torsion Spring überprüft. Aus den angeforderten Unterlagen lassen sich wesentliche Abweichungen im Revisionsvorgang erkennen. […]“ (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11. Mit Schriftsatz vom 19.12.2025 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung vom 09.12.2025 ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe. (Verfahrensakt des BVwG zu W139 2330447-1)

1.12. Es wurde weder der Zuschlag erteilt, noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln (siehe zudem die jeweils in Klammer angeführten Quellen). Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Aussagen von Auskunftspersonen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als nur die betreffende Person die Aussagen treffen kann, wie die Aussagen von XXXX zur Beschaffenheit des angebotenen Deckensystems, oder als sie mit öffentlich zugänglichen Quellen und den Unterlagen des Vergabeverfahrens übereinstimmen. Die Aussage des Zeugen XXXX dazu, dass man vergaß, die Systemskizze dem Angebot anzuschließen, erschien plausibel und nachvollziehbar. Insgesamt vermittelte der Zeuge einen glaubwürdigen, weswegen keine Zweifel an dessen Angaben aufkamen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2025/54, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl I 65/2018 idF BGBl I 8/2026, lauten auszugsweise:

Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften

§ 376. (1) …

(6) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 8/2026 neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:

1. Die Einträge im Inhaltsverzeichnis zu § 265 und zu Anhang XIV, die §§ 2 Z 15 lit. a sublit. gg und sublit. jj, 2 Z 47, 2 Z 48 lit. b, 9 Abs. 1 Z 14, Z 21a und Z 24, 9 Abs. 2, 15 Abs. 5, 16 Abs. 6, 19, 20 Abs. 5 bis 7, 26 Abs. 2, 36 Abs. 1 Z 8, 37 Abs. 1 Z 5, 43, 44, 46, 47 Abs. 1 bis 3 und 6, 48 Abs. 13, 78 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie Z 11 lit. c und Z 12, 79, 80 Abs. 2 und 3, 82 Abs. 3, 83 Abs. 2 Z 2 sowie die Abs. 2a, 4 und 5, 91 Abs. 1 und 4 bis 8, 95 samt Überschrift, 100 Abs. 3 bis 7, 111 Abs. 3 bis 8, 118 Abs. 1, 121 Abs. 5, 122 Abs. 3, 138 Abs. 3 und 4, 143 Abs. 2 Z 3, 144 Abs. 1, 147 Abs. 1 und 4, 150 Abs. 2, 151 Abs. 1, 2 und 6, 153 Z 1, 154 Abs. 3 bis 6, 156 Abs. 2, 178 Abs. 1 Z 14, 21a und 29 bis 31, 183 Abs. 2, 184 Abs. 4, 5 und 7, 188 Abs. 5, 189 Abs. 6, 192, 193 Abs. 5 bis 7, 199 Abs. 2, 206 Abs. 1 Z 10, 212, 213, 214 Abs. 1 bis 3 und 6, 217 Abs. 13, 249 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 250, 251 Abs. 3, 253 Abs. 3, 254 Abs. 2 Z 2 sowie die Abs. 2a, 4 und 5, 262 Abs. 1 und 3 bis 7, 265 samt Überschrift, 269 Abs. 3 bis 7, 278 Abs. 3 bis 8, 285 Abs. 1, 288 Abs. 5, 290 Abs. 5, 301 Abs. 2, 303 Abs. 2 und 3, 305 Abs. 2 Z 3, 306 Abs. 1, 309 Abs. 2, 312 Abs. 1, 2 und 6, 314 Abs. 1 Z 1, 315 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 2, 328 Abs. 1, 329 Abs. 3, 331, 335 Abs. 1 bis 3, 356 Abs. 9 und 10, die Überschrift zum 5. Teil, die §§ 358 Abs. 2 bis 5, 359, 360, 362, 365 Abs. 3 Z 3 lit. b, 369 Abs. 1, 371, 373 Abs. 3, 375 Abs. 1, 380 Abs. 1 Z 1 bis 9 sowie Abs. 2 und 3, 381 Abs. 2 und 382 samt Überschrift, Anhang III, Anhang IX, Anhang X, Anhang XIV und Anhang XVIII treten mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. Zugleich treten die Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 94, 182, der Ausdruck in der Überschrift zum 5. Teil und der Eintrag zu Anhang XIII, die §§ 4 Abs. 4, 94 und 182 samt Überschriften sowie Anhang XIII sowie die folgenden Verordnungen und Kundmachungen außer Kraft:

a)…

g)…

2. …

3. Die §§ 336 Abs. 2 bis 7, 340 samt Überschrift, 344 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 Z 2 und Abs. 5, 345 Abs. 2 Z 1 und Abs. 7, 346 Abs. 3, 348, 350 Abs. 2 sowie Abs. 4 bis 8, 351 Abs. 2 und 3, 352 Abs. 2 bis 4, 353 Abs. 1 und 4, 354 Abs. 1 Z 1 und Abs. 5 sowie 355 Abs. 2 treten mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. Zugleich treten § 344 Abs. 2 Z 3 sowie die Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, außer Kraft.

4. ...

5. Für zum Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Z 1 und 3 bereits eingeleitete bzw. beendete Vergabeverfahren gilt Folgendes:

a)Bereits eingeleitete Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.

b)Bereits beim Bundesverwaltungsgericht anhängige Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen.

d)…

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl I 65/2018, lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.

4. ...

7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).

8. ...

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a)Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa)im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

nn)...

b)…

50. ...

Bauaufträge

§ 5. Bauaufträge sind entgeltliche Verträge, die einen der folgenden Vertragsgegenstände haben:

1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten oder

2. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung eines Bauvorhabens oder

3. die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln die Erbringung erfolgt, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(9) ...

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) …

Technische Spezifikationen

§ 106. (1) Technische Spezifikationen müssen allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.

(2) …

(5) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Sie sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(6) Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Leistungsbeschreibung anzugeben.

6. Abschnitt

Ablauf einzelner Vergabeverfahren und Teilnehmer im Vergabeverfahren

1. Unterabschnitt

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.

(2)...

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) ...

7. Abschnitt

Das Angebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

(7) Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 106 Abs. 5 und 6 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in frei befüllbaren Feldern (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Die in der Ausschreibung als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die frei befüllbaren Felder des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in der Ausschreibung angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einer zu seinem Angebot gesonderten Erklärung erklärt hat.

(8) …

Form der Angebote

§ 126. (1) Angebote müssen die in der Ausschreibung vorgeschriebene Form aufweisen.

(2) …

(4) Angebote sind vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.

(6) …

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) ...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1.ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2.nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3.ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4.die Angemessenheit der Preise;5.ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(7) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) ...

(3) Aufklärungen und Erörterungen können

1. als Gespräche in kommissioneller Form oder

2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. ...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

11. ...

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1.zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5)…

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1.er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2.ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1.die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2.die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3.eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4.Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5.die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6.einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7.die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1.er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2.er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3.er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1.sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2.die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrags

3.2.1. Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ARE Austrian Real Estate GmbH (ARE), vertreten durch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (ua BVwG 01.10.2021, W139 2242101-2/32E; BVwG 29.01.2021, W273 2238848-1/3E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses des im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Bauvorhabens liegt über dem Schwellenwert von einer Million Euro gemäß § 14 Abs 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.2.2. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2.3. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

3.2.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 09.12.2025. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Vorbemerkungen

3.3.1.1. Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, da sie entsprechend den Anforderungen der Ausschreibung ein dem Leitprodukt gleichwertiges Produkt in der Bieterlücke der Position 03.37.20.01 A des Leistungsverzeichnisses angeboten habe. Der Revisionsvorgang sei mit jenem des Leitprodukts gleichwertig. Das angebotene Produkt erfülle sämtliche Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit. Zudem sei es entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin für die Auftraggeberin vollkommen klar gewesen und weiterhin klar, welches Produkt von der Antragstellerin in der Bieterlücke angeboten worden sei. Die Antragstellerin habe als gleichwertige Unterkonstruktion ihr Deckensystem XXXX angeboten, welches stets unverändert bleibe. Der von der Auftraggeberin nunmehr im Nachprüfungsverfahren behauptete Mangel liege nicht vor. Es handle sich um den Versuch, ihre Ausscheidensentscheidung nachträglich zu legitimieren. Demgegenüber vertritt die Auftraggeberin die Ansicht, bei dem von der Auftraggeberin angebotenen Produkt „ XXXX “ handle es sich nur um eine generelle Bezeichnung für ein frei konfigurierbares Deckensystem zur Unterkonstruktion mit unterschiedlichen Varianten der Holzlattenkonstruktion. Dem Angebot sei kein Datenblatt beigelegen. Dem objektiven Erklärungswert dieser Angabe nach sei nicht eindeutig, welches konkrete Produkt die Antragstellerin in dieser Position anbiete. Alleine anhand der auf der Homepage zur Verfügung gestellten Darstellungen zu XXXX könne nicht beurteilt werden, was angeboten werde, weil nicht ablesbar sei, dass es hier um Spezifikationen hinsichtlich der Revisionierbarkeit gehe. Es sei ausdrücklich von einer Prototypenentwicklung gesprochen worden, woraus bereits zu schließen ist, dass kein eindeutig definiertes serienmäßiges Deckensystem angeboten werde. Bei einer allfälligen Einzelanfertigung nach Maßgabe der in dieser Position genannten technischen Daten hätte die Antragstellerin auf die Einzelanfertigung verweisen müssen. Insofern liege mangels eindeutiger Bieterlückenangabe ein unbehebbarer Angebotsmangel vor. Überdies weiche das auf der Website dargestellte System in seinem konstruktiven Aufbau wesentlich vom ausgeschriebenen System ab.

3.3.1.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters stRSp VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Die Bestandsfestigkeit erfasst damit selbst sogenannte „Wurzelmängel“ (gravierende Ausschreibungsmängel) und fundamentale Rechtswidrigkeiten (Reisner in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht, 3.4., Rz 7 und 4.2., Rz 80). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist nur dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien: VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; zu den Konsequenzen im Falle nicht nachvollziehbarer Zuschlagskriterien: LVwG NÖ 26.02.2024, LVwG-VG-1/002/2024; H. Pesendorfer/C. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 2018, § 91, Rz 144, 146; Reisner in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht, 4.2., Rz 82). Abgesehen davon entziehen sich auch die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes an sich sowie die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch den Auftraggeber, weswegen eine solche Festlegung daher auch nicht bestandsfest werden kann (ua VwGH 17.04.2012, 2008/04/0112; VwGH 16.10.2013, 2010/04/0092).

3.3.1.3. Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (stRSp ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Auslegung von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Ebenso kommt es daher immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], BVergG 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Angebote (auch in offenen Verfahren) können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; Hofer in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht, 3.85., Rz 62). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; EuGH 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch oder Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung. Es handelt sich dabei stets um eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung (stRSp jüngst VwGH 22.01.2026, Ra 2025/04/0225; VwGH 18.02.2025, Ra 2021/04/0003; VwGH 14.10.2024, Ra 2021/04/0201; VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037).

3.3.1.4. Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot jederzeit zwingend auszuscheiden (ua BVwG 14.02.2022, W131 2243936-1/59E; BVwG 14.09.2021, W139 2244216-1/25E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Das Verwaltungsgericht ist auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (nunmehr § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018), wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200; ua BVwG 14.02.2022, W131 2243936-1/59E).

3.3.1.5. Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben und alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen (BVwG 03.04.2025, W187 2308098-2/25E mwN).

Gemäß § 127 Abs 2 BVergG 2018 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum mit dem § 127 Abs 2 BVergG 2018 im Wesentlichen gleichlautenden § 83 Abs 2 BVergG 2002 handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Fiktion des Gesetzes, dass jeder Bieter (u.a.) die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt und die angebotene Leistung zu diesen Bestimmungen erbringt. Eine gesonderte vom Bieter unterfertigte Erklärung ist hierfür somit nicht erforderlich (VwGH 29.06.2005, 2005/04/0024). Der Verwaltungsgerichtshof betont zum mit dem § 127 Abs 2 BVergG 2018 vergleichbaren § 108 Abs 2 BVergG 2006 allerdings auch, dass der Gedanke, aufgrund dieser Bestimmung des § 108 Abs 2 BVergG sei jedes Angebot einer möglichen Ausscheidung entzogen, jeder Grundlage entbehrt (VwGH 05.10.2016, Ra 2015/04/0002).

3.3.1.6. Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebotes nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; BVwG 03.03.2021, W187 2238840-1/16E). § 138 Abs 1 BVergG 2018 sieht allerdings die verpflichtenden Durchführung eines Aufklärungsverfahrens in zwei Fällen vor: Erstens bei Unklarheiten über das Angebot und zweitens bei (behebbaren) Angebotsmängeln. Dabei dürfen die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden. In den Materialien zu § 139 BVergG 2018 wird demgemäß mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass Aufklärungen im Rahmen eines – wie im vorliegenden Fall – offenen Verfahrens sohin nicht die Konsequenz haben dürfen, ein Angebot inhaltlich zu ändern. Angebote können demnach zwar in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung. Derartige Erörterungen und daraus folgende Änderungen geringen Umfanges dürfen aber nicht auf die Änderung wesentlicher Elemente des Angebotes oder die Vorlage eines neuen Angebotes hinauslaufen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 274 ff; EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39; VwGH 16.12.2025, Ra 2022/04/0010; VwGH 28.02.2012, 2009/04/0120). Das strikte Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit der Angebote und Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27 mwN; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 801).

3.3.1.7. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Eine Verbesserung ist ausgeschlossen. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (ua VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054; 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186). Wird etwa das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054 mwN). Ein Bieter darf demnach nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (zB VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 36f mwN; EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung kann auch insofern eintreten, als „nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten“, dh dass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde (wiederum VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E; ua LVwG NÖ 07.11.2019, LVwG-VG-6/002-2019).

3.3.1.8. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch oder Mangel aufweist, ist, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (siehe VwGH 14.10.2024, Ra 2021/04/0201; VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ebenso kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], BVergG 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068). Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 10.01.2023, Ro 2021/04/0020; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

3.3.1.9. Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angebotene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt (ua BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E; BVwG 13.10.2016, W123 2133597-2/24E; BVwG 28.08.2014, W138 2009787-2/16E). Ausnahmsweise kann der Auftraggeber gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018 die Leistung durch die Angabe beispielhaft genannter Produkte, der Leitprodukte, mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ beschreiben (EuGH 16.01.2025, C-424/23, DYKA Plastics, Rn 33; EuGH 12.07.2018, C-14/17, VAR, Rn 21; EuGH 08.06.2017, C-296/15, Medisanus, Rn 76) und hat diesfalls gemäß § 106 Abs 6 letzter Satz BVergG 2018 die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung anzugeben. In Fällen, in denen sich eine solche marken-, typen- oder herkunftsbezogene Angabe als zulässig erweist und ein Leitprodukt in den Ausschreibungsunterlagen genannt wird, bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er ein – diesem Leitprodukt entsprechendes – Angebot als ausschreibungskonform erachtet. Dies ist (jedenfalls im Zweifel) auch der Auslegung der Ausschreibung zu Grunde zu legen (VwGH 18.02.2025, Ra 2021/04/0003). Bei Nennung eines Leitprodukts handelt es sich demnach um „unechte Bieterlücken“. Wird dagegen kein Leitprodukt benannt handelt es sich um „echte Bieterlücken“.

Bei den Kriterien zur Beurteilung der Gleichwertigkeit handelt es sich um Mindestanforderungen an das Bieterlücken-Erzeugnis. Sie sind von den Eigenschaften des Leitprodukts abzuleiten und im Sinne des Transparenzgebotes klar und eindeutig in der Ausschreibung darzustellen, damit die Bieter eindeutig erkennen können, auf welche Eigenschaften des Leitprodukts es für die vergleichende Beurteilung der Gleichwertigkeit ankommt. „Gleichwertigkeit“ iSv § 125 Abs 7 Satz 1 BVergG 2018 bedeutet allerdings nicht „volle Identität“ oder „volle Kongruenz“ mit allen Detaileigenschaften des vom Auftraggeber angegebenen Leitprodukts (Gölles in Gölles, BVergG 2018 § 125 Rz 42ff [Stand 01.10.2020, rdb.at]). Diese Kriterien dürfen nicht zu eng sein, um nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Abs 5 zu verstoßen. Sie dürfen insbesondere nicht Eigenschaften des vom Auftraggeber angegebenen „Leitprodukts“ festlegen, die das Anbieten alternativer Produkte faktisch unmöglich macht (Kurz in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], BVergG 2018 § 106 Rz 11).

Grundsätzlich muss ein Bieter die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts mit dem Leitprodukt im Angebot nachweisen. Dabei kann er alle geeigneten Mittel verwenden (EuGH 12.07.2018, C-14/17, VAR, Rn 27, 33 und 35).

Wenn nun ein Bieter nicht das Leitprodukt anbieten möchte, so hat er Fabrikat und Type des gleichwertigen Produkts zu nennen, sodass das angebotene Produkt eindeutig und objektiv erkennbar ist und unverwechselbar feststeht (LVwG NÖ 16.03.2017, LVwG-VG-3/001-2017). Unterlässt der Bieter das angebotene Produkt in einer Bieterlücke in einer Art und Weise zu spezifizieren, dass eindeutig erkennbar ist, welches Produkt angeboten wird, ist dem Auftraggeber die technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebotes gemäß § 135 BVergG 2018 verwehrt (siehe auch Casati in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 135 Rn 10 [Stand 1.10.2019, rdb.at]). Weder kann geprüft werden, ob die angebotene Leistung anhand der objektiven Merkmale bzw. der Kriterien für die Gleichwertigkeit der ausgeschriebenen Leistung entspricht noch ob die Preise angemessen sind (BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E; BVwG 08.11.2017, W123 2171271-2/28E mwN; BVwG 17.09.2015, W123 2112177-1/21E). Sinn und Zweck der vollständigen Befüllung von Bieterlücken ist es, dem Auftraggeber die Überprüfung zu ermöglichen, ob das tatsächlich angebotene Produkt in jeder Hinsicht ausschreibungskonform ist (LVwG Wien 16.12.2021, VGW-123/046/12522/2021). Eine sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit setzt demnach voraus, dass das angebotene Produkt so genau spezifiziert ist, dass erkennbar ist, welches Produkt angeboten wird (BVwG 18.04.2019, W187 2215690-2/29E mwN; BVwG 04.08.2026, W134 2129113-2/23E; LVwG NÖ 06.02.2026, LVwG-VG-20/002-2025).

Erfolgt die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken derart, dass die angebotenen Produkte nicht eindeutig erkennbar sind, stellt dies nach ständiger Rechtsprechung einen unbehebbaren Mangel dar, da durch eine nachträgliche Konkretisierung des angebotenen Bieterlückenprodukts eine inhaltliche Angebotsänderung und damit eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters eintreten würde (ua wiederum BVwG 18.04.2019, W187 2215690-2/29E mwN; BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E; LVwG NÖ 08.05.2020, LVwG-314-001/14; LVwG Vbg 23.05.2014, LVwG-314-001/14). Dies trifft auf echte und unechte Bieterlücken gleichermaßen zu. Wegen des Verhandlungsverbotes im offenen Verfahren gemäß § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist nämlich die genaue Spezifikation der angebotenen Produkte nach der Angebotsöffnung (BVA 26.11.2013, N/0103-BVA/10/2013-26) ebenso unzulässig wie eine ungenaue Spezifikation bzw eine uneindeutige Bezeichnung, die dem Auftraggeber ein Wahlrecht einräumen würde (BVwG 04.08.2016, W134 2129113-2/23E), oder eine Spezifikation, die mehrere Ausführungsvarianten umfasst (BVwG 19.09.2016, W187 2132520-2/25E). Ebenso handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, wenn der Bieter es im Falle einer echten Bieterlücke gänzlich unterlässt, ein Produkt zu bezeichnen. Anders verhält es sich bei einer unechten Bieterlücke. Macht der Bieter keine Angabe, gilt das Leitprodukt als angeboten.

3.3.2. Vor diesem Hintergrund gelangt der erkennende Senat zu der Ansicht, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden hat.

Die Ausschreibung wurde nicht angefochten. Sie hat sohin, wie bereits dargelegt wurde, Bestandskraft erlangt, weswegen alle am Vergabeverfahren Beteiligten daran gebunden sind. Auch wurden weder seitens der Antragstellerin noch seitens anderer Bieter Fragen an die Auftraggeberin in Bezug auf die hier in Rede stehenden Festlegungen im Leistungsverzeichnis herangetragen.

Im gegenständlichen Fall hat die Auftraggeberin in der oben unter Punkt II.1. näher dargestellten Position 03.37.20.01 A (Deckenuntersicht Holzschalung m²) des Leistungsverzeichnisses sowie dem zugehörigen Grundtext in Position 03.37.20 des Leistungsverzeichnisses die ausgeschriebene Holzabhangdecke anhand näherer Vorgaben zu den technischen Anforderungen, wie etwa zu den Brandschutzklassen, den Materialien, der Ausführung und Größe der Paneele, der Unterkonstruktion und der Montage der Paneele sowie zur Modularität und Revisionierung beschrieben. Demnach handelt es sich – zusammengefasst – um eine voll reversible Furnierholzdecke aus Esche bestehend aus zwei Ebenen in Lamellen, die zueinander um 45° versetzt sind. Die Paneele werden „mittels Torsionsfedern oder einer gleichwertigen Konstruktion“ in einer Stahlunterkonstruktion (RAL 9015, werksseitig pulverbeschichtet) in parallel montierte, unsichtbare Bandrasterprofile eingehängt. Als Leitprodukt für das Erzeugnis „Decke und Abhängung“ wird in der Position 03.37.20.01 A des Leistungsverzeichnisses (Deckenuntersicht Holzschalung m²) das Produkt „Fa. HunterDouglas ÖsterreichHD Furnierholzdecke ,Zeta Torsion Spring‘“ mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ bezeichnet.

Die Auftraggeberin hat sohin – unangefochten und damit bestandsfest – zum einen davon Gebrauch gemacht, in Bezug auf die ausgeschriebene „Decke und Abhängung“ eine unechte Bieterlücke (mit dem Zusatz „oder gleichwertig“) vorzusehen. Davon erfasst ist nach dem Gesamtzusammenhang der Leistungsbeschreibung die gesamte Deckenverkleidung, welche der Begriffsbestimmung im Leistungsverzeichnis zufolge aus der Unterkonstruktion und der Decklage besteht. Zum anderen hat die Auftraggeberin im Rahmen der Leistungsbeschreibung überdies einen bestimmten Mechanismus zum Ein- und Aushängen der abgehängten Deckenpaneele unter Verwendung eines Torsionsfedersystems festgelegt, wobei eine „Einhängung“ auch „in gleichwertiger Weise“ bzw. „mittels einer gleichwertigen Konstruktion“ zugelassen wird. Da die Auftraggeberin in Bezug auf den Einhängemechanismus allerdings keine freien Zeilen für das Eintragen einer gleichwertigen Konstruktion vorgesehen hat, musste eine gegebenenfalls alternativ angebotene „Lösung“ zum Einhängen der Paneele an dieser Stelle nicht explizit von den Bietern bekannt gegeben werden. Allerdings machen die für das „Erzeugnis Decke und Abhängung“ vorgesehene Bieterlücke, die dortige Angabe des Leitprodukts sowie die Festlegung der Revisionierbarkeit der Decke als Gleichwertigkeitskriterium in Zusammenschau mit dem betreffenden Positionstext und Grundtext für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deutlich, dass das alternativ angebotene Erzeugnis den damit angebotenen Einhängemechanismus erkennen lassen muss.

Was die Bezeichnung des Leitprodukts betrifft, ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass das ausgeschriebene Leitprodukt unter der genannten Bezeichnung nicht exakt der Produktpalette des Herstellers „Hunter Douglas“ zu entnehmen und daher nicht eindeutig bezeichnet ist. Dennoch sind aber für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt, so auch für die Antragstellerin, angesichts der technischen Spezifikationen, der im Internet zu „Hunter Douglas Zeta Torsion Spring“ auffindbaren Informationen, wie Produktdatenblättern und eines die Montage mittels Torsionsfedern demonstrierenden Videos, in Zusammenschau mit den Leitdetails des Architekten zur „Modularität und Revisionierung“ die zu erbringende Leistung – sowohl in Bezug auf die Decke als auch auf die Abhängung – und insofern die Anforderungen an die Paneele, die Unterkonstruktion sowie an das Ein- und Aushängen der Paneele einerseits und der Hersteller des Leitprodukts wie auch das mit Torsionsfedern ausgestattete Deckensystem dieses Herstellers und damit insbesondere auch der mit Torsionsfedern funktionierende Einhängemechanismus des Leitprodukts andererseits hinreichend klar zu erkennen. Die Ungenauigkeit der Bezeichnung des Leitprodukts im Leistungsverzeichnis als Vergleichsmaßstab spielt sohin keine Rolle. Mit der Bezeichnung des gegenständlichen Leitprodukts wird für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt darüber hinaus auch eindeutig klargestellt, dass mit der Bezeichnung eines Deckensystems bei der Bezeichnung eines alternativen Erzeugnisses grundsätzlich das Auslangen gefunden werden kann, wenn dessen Systemkomponenten und -varianten, die zur Ausführung gelangen, klar erkennbar sind (BVwG 19.09.2016, W187 2132520-2/25E).

Davon zu unterscheiden sind die Festlegungen bezüglich der Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit eines alternativ angebotenen Produkts für die „Decke und Abhängung“. Fallkonkret werden im Anschluss an die Bezeichnung des Leitprodukts die Kriterien „Stahlunterkonstruktion“, „Revisionierbarkeit“ sowie „Ausführung in mo[u]dularem Plattenmaß ca 690 x 1200 mm“ als Gleichwertigkeitskriterien festgelegt. Insofern hat die Auftraggeberin jene Eigenschaften des ausgeschriebenen Erzeugnisses ausgewählt, die für sie von wesentlicher Bedeutung sind. Nähere Angaben finden sich bei den einzelnen Kriterien nicht, sodass sich diese inhaltlich aus der Beschreibung der Leistung im vorhergehenden Positionstext und Grundtext, in dem die Anforderungen an die zu erbringende Leistung dargestellt sind, erschließen (in diesem Sinne siehe auch BVwG 18.04.2019, W187 2215690-2/29E). Einerseits sind die Kriterien sohin nicht isoliert, sondern in Zusammenschau mit dem gesamten Positionstext und Grundtext und den bezugnehmenden Plänen (Leitdetails des Architekten) auszulegen. Andererseits werden damit aber auch im Sinne des Transparenzgebots die zu beurteilenden Anforderungen an die Gleichwertigkeit eines Bieterlücken-Erzeugnisses auf die Festlegungen in der Ausschreibung beschränkt. Wie dargelegt, sieht die Auftraggeberin in Bezug auf die Unterkonstruktion einen Einhängemechanismus mit Torsionsfedersystem oder in gleichwertiger Weise vor, welcher vom Leitprodukt abgeleitet wird und dieses maßgeblich charakterisiert. Die Auftraggeberin hat in diesem Zusammenhang vor dem Hintergrund des Gleichwertigkeitskriteriums „Revisionierbarkeit“ keine weiteren Festlegungen bzw. keine Präzisierung der insofern gewünschten funktionalen Anforderungen vorgenommen. Auf welche der ihrerseits ins Treffen geführten Eigenschaften es ihr daher im Besonderen ankommt, ist der Ausschreibung nicht explizit zu entnehmen. Jedenfalls aber ist dem Grundtext und dem Positionstext insofern nach dessen objektivem Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt hinreichend transparent und deutlich zu entnehmen, dass eine möglichst vollflächige Revisionierbarkeit der Decke, welche ohne Weiteres durch ein bis zwei Personen bewerkstelligt werden kann, zu gewährleisten ist; sei es, dass das Aushängen und Einhängen der Paneele unter der Verwendung von Torsionsfedern oder mittels einer anderen gleichwertigen Konstruktion erfolgt. Damit wurde das Gleichwertigkeitskriterium bezüglich der Revisionierbarkeit zwar relativ niederschwellig festgelegt. Eine Bestbieterermittlung wird hierdurch aber nicht verunmöglicht.

Im konkreten Fall hat die Antragstellerin in der Bieterlücke der Position 03.37.20.01 A (Deckenuntersicht Holzschalung m²) des Leistungsverzeichnisses „ XXXX “ angegeben. Die Antragstellerin erklärt sohin unmissverständlich, ihrem Angebot anstelle des Leitprodukts für die „Decke und Abhängung“ das Produkt „ XXXX “ zugrunde zu legen.

Beim von der Antragstellerin angebotenen Erzeugnis „ XXXX “ handelt es sich entsprechend den Ausführungen der Antragstellerin um eine aus mehreren Komponenten bestehende Holzleistendecke, welche sowohl die Unterkonstruktion als auch die Decke (Holzuntersicht) umfasst und welche als Leisten- oder Paneelsystem „in jeder Konfiguration“ geliefert werden kann. Die herstellerseitigen Angaben auf der Website definieren die „ XXXX “ als ein „frei konfigurierbares“ System im Bereich der Holzakustik, welches den jeweiligen Vorstellungen im Hinblick auf das Leistenformat, Farbe und Material individuell angepasst werden kann. Die Unterkonstruktion wird dabei werkseitig abgestimmt und bleibt nach den Angaben der Antragstellerin unverändert. Damit legt die Bezeichnung des Deckensystems „ XXXX “ in der Bieterlücke anstelle des Leitprodukts ihrem objektiven Erklärungswert nach nahe, dass es sich beim Bieterlücken-Erzeugnis gleichermaßen um ein bereits am Markt befindliches und in Verwendung stehendes Deckensystem handelt, welches in Bezug auf einzelne Anforderungen (wie Leistenformat, Farbe und Material) individuell konfigurierbar ist und daher in verschiedenen Ausführungen bzw. Varianten zur Verfügung steht. Diese Annahme wird auch seitens der Antragstellerin selbst bestätigt, wenn diese ausführt, die Akustiklinie „ XXXX “ sei nicht eigens entwickelt worden, sondern nur an die Bedingungen der Ausschreibung angepasst worden.

Mit der Bezeichnung „ XXXX “ kann daher grundsätzlich ein bestimmtes Akustik-Deckensystem einer bestimmten Herstellerin identifiziert werden. Wie festgestellt wurde, hat die Antragstellerin allerdings zu diesem Bieterlücken-Erzeugnis weder in ihrem Angebot weitere Ausführungen, etwa in einem Begleitschreiben, getätigt, noch ihrem Angebot sonstige Unterlagen, wie Produktdatenblätter oder Konstruktionszeichnungen angeschlossen oder einen Nachweis zur Beurteilung der Gleichwertigkeitskriterien mit ihrem Angebot beigebracht. Darüber hinaus lassen sich auch den öffentlich zugänglichen Angaben der Herstellerin zu diesem System keine weitergehenden Informationen und technischen Daten, die beispielsweise die möglichen Materialien und deren Eigenschaften sowie die Ausführung der Unterkonstruktion spezifizieren, entnehmen. Die Selbstinformation der Herstellerin beschränkt sich auf die unter Punkt II.1. getroffenen Feststellungen.

Damit ist das in der Bieterlücke angebotene Produkt zwar identifizierbar. Für die Auftraggeberin ist aber anhand der bloßen Bezeichnung „ XXXX “ nicht eindeutig erkennbar, welche Inhalte bzw. die freie Konfigurierbarkeit gewährleistenden Ausgestaltungsmöglichkeiten dieses System umfasst und was demgemäß konkret angeboten wird. Bereits angesichts dessen weist das Angebot der Antragstellerin einen unbehebbaren Mangel auf und wäre gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass das gegenständliche Vergabeverfahren als offenes Verfahren durchgeführt wird und im offenen Verfahren Bieter das Angebot so abgeben, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebotes nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht dabei nicht, dass es sich im gegenständlichen Fall beim angebotenen Erzeugnis der Antragstellerin wie auch beim Leitprodukt grundsätzlich um jeweils „frei konfigurierbare“ Deckensysteme handelt und dass die ausgeschriebene Deckenverkleidung nach Maßgabe der konkreten technischen Anforderungen individuell angefertigt wird und es sich sohin nicht um eine Holzabhangdecke „von der Stange“, sondern um eine Sonderanfertigung handelt. Dies entbindet aber vor dem Hintergrund der bestandsfesten Festlegungen im Leistungsverzeichnis nicht davon, dass es auch in dieser Konstellation der Auftraggeberin möglich sein muss, die angebotene Ausführung der ausgeschriebenen Holzabhangdecke nach Maßgabe der festgelegten technischen Anforderungen nachzuvollziehen und deren Ausschreibungskonformität zu überprüfen.

Wie das Ermittlungsverfahren weiters ergeben hat, ist im gegenständlichen Fall überdies eine nach Angebotsöffnung unzulässige – über eine bloße Änderung geringen Umfangs hinausgehende – inhaltliche Änderung des Angebotes der Antragstellerin zutage getreten. Auch aus diesem Grund wäre das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen.

Denn wenn die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung zur angebotenen Einhängekonstruktion und dessen Revisionierung wie auch im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens von individuellen Anpassungen spricht und ausführt, dass der Mechanismus zum Ein- und Aushängen der Holzpaneele eine anlässlich dieses Vergabeverfahrens erfolgte Neuentwicklung darstelle, welche sich an den architektonischen Leitdetails zur Konstruktion und Revisionierbarkeit der Abhangdecke orientiere, bringt sie damit zweifelsfrei selbst zum Ausdruck, dass dieser Mechanismus aktuell nicht Systembestandteil der bereits bestehenden Akustiklinie „ XXXX “ ist. Referenzen existieren demzufolge nicht. Die Antragstellerin selbst spricht gegenständlich im Aufklärungsgespräch von einer „Prototypentwicklung“. Das System „ XXXX “ verfügt daher im maßgeblichen Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist über keinen Mechanismus zur „Einhängung“ der Deckenpaneele im Sinne der bestandsfesten Festlegungen der Ausschreibung. Sohin hätte die Antragstellerin bei einer derartigen über das bereits entwickelte System „ XXXX “ hinausgehenden Einzelanfertigung bereits in ihrem Angebot auch auf diese (partielle) Einzelanfertigung hinweisen müssen (BVwG 18.04.2019, W187 2215690-2/29E). Denn „freie Konfigurierbarkeit“ eines Systems bedeutet nicht die anlassbezogene neue Entwicklung eines Bauteils oder einzelner Systemkomponenten. Eine derartige Neuentwicklung geht über eine bloße Anpassung im Rahmen der „freien Konfigurierbarkeit“ hinaus. Die alleinige Bezeichnung des Systems „ XXXX “ in der Bieterlücke umfasst sohin nicht auch diese gänzlich individuelle Einzelanfertigung im Sinne einer Entwicklung eines Prototyps in Bezug auf die Konstruktion zum Ein- und Aushängen der Paneele, mag das angebotene System auch „frei konfigurierbar“ sein. Denn es kommt auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will.

Tatsächlich kommt es daher mit der nach der Angebotsöffnung erfolgten Aufklärung und Vorlage der Systemskizze durch die Antragstellerin zu einer nachträglichen Präzisierung ihres Angebotes in Bezug auf den für die Auftraggeberin erkennbar bedeutsamen Einhängemechanismus der Deckenpaneele. Diese Änderung des Angebotes geht damit jedenfalls über eine im offenen Verfahren nur in sehr engen Grenzen zulässige Angebotsänderung hinaus. Aufklärungen dürfen in einem offenen Verfahren nicht dazu führen, ein Angebot inhaltlich wesentlich zu ändern. Dabei ist es unerheblich, ob die Überlegungen zum Prototyp bereits vor Ende der Angebotsfrist angestellt worden sind. Allein durch das Nachreichen der Prototypskizze und der Überlegungen dazu hat die Antragstellerin eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung vorgenommen. Hierdurch käme es zu einer maßgeblichen Veränderung der Wettbewerbsposition der Antragstellerin. Das Angebot der Antragstellerin wurde daher auch insofern im Ergebnis zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden.

Bei diesem Ergebnis musste auf die Frage, ob das von der Antragstellerin mit dem über Aufforderung der Auftraggeberin dargestellten System zum Einhängen und Aushängen der Paneele das Kriterium zur Beurteilung der Gleichwertigkeit in Bezug auf die geforderte „Revisionierbarkeit“ erfüllt, nicht weiter eingegangen werden.

3.3.3. Zusammenfassend geht der erkennende Senat vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtsprechung sohin davon aus, dass das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurde.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin das System „ XXXX “ angeboten hat. Aus der bloßen Bezeichnung „ XXXX “ ergibt sich nicht, welche Inhalte konkret das angebotene Deckensystem umfasst und damit angeboten werden. Bereits insofern ist das Angebot mit einem zum Ausscheiden gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 führenden unbehebbaren Mangel behaftet. Tastsächlich hat sich überdies herausgestellt, dass das bestehende System „ XXXX “ über keinen Mechanismus zum Ein- und Aushängen im Sinne der bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung verfügt. Erst nach Angebotsöffnung nach entsprechender Aufklärungsaufforderung durch die Auftraggeberin ist hervorgekommen, dass in diesem Zusammenhang seitens der Antragstellerin anlassbezogen die Entwicklung eines Prototyps angedacht ist. Für die Auftraggeberin war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist nicht erkennbar, welchen Einhängemechanismus die Antragstellerin angeboten hat. Durch die Aufklärung ist in einem zentralen Punkt eine nachträgliche Änderung des Angebotsinhalts erfolgt. Auch dies stellt im Hinblick auf § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 einen unbehebbaren Mangel dar.

Der Nachprüfungsantrag war daher spruchgemäß abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen bzw. von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass diese nicht revisibel ist (ua VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176 mwN; VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).