Bundesverwaltungsgericht L532 2300411-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.01.2026
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:L532.2300411.1.00

Spruch

L532 2300411-1/26Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Georg WILD-NAHODIL als Einzelrichter über die Maßnahmenbeschwerde des XXXX alias XXXX , geb. XXXX alias XXXX , vertreten durch Mag. Nadja LORENZ, Rechtsanwältin in 1070 Wien, und die Diakonie-Flüchtlingsdienst gem. GmbH, etabliert in 1170 Wien, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gem. Art. 130 Abs 1 Z 2 B-VG beschlossen:

A)

1. Das Bundesverwaltungsgericht stellt gemäß Art. 140 Abs 1 Z 1 lit a iVm Art. 89 Abs 2 iVm Art. 135 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den

Antrag,

§ 35a BFA-VG,

§ 38 Abs 2 BFA-VG im Umfang „[…] oder er Datenträger mit sich führt, die als Beweismittel gemäß § 39 sichergestellt werden sollen, und diese auch über Aufforderung nicht freiwillig heraus gibt.“,

§ 39 Abs 3 BFA-VG im Umfang „[…] Im Falle der Sicherstellung von Datenträgern sind nicht diese, sondern die Ergebnisse der Auswertung samt Sicherungskopie (§ 39a) dem Bundesamt zu übermitteln. […]“ sowie

§ 39a BFA-VG

als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Das gegenständliche Verfahren wird gem. § 38 AVG bis zum Abschluss des zu diesem Verfahren beim Verfassungsgerichtshof eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahrens nach Art. 140 Abs 1 Z 1 lit a iVm Art 89 Abs 2 iVm Art. 135 Abs 4 B-VG ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 9 B-VG iVm § 25a Abs 3 (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985) VwGG bzw. gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung:

Zu A.1.

I. Sachverhalt

1. Beim Bundesverwaltungsgericht (i.d.F. „BVwG“) ist ein Maßnahmenbeschwerdeverfahren anhängig. Diesem liegt insbesondere die Sicherstellung eines Datenträgers (Mobiltelefons) sowie die Anordnung der Auswertung dieses Datenträgers durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (i.d.F. „bB“ oder „Bundesamt“) zugrunde.

2. Mit (rechtzeitig erhobener) Maßnahmenbeschwerde machte die im Spruch ausgewiesene rechtsfreundliche Vertretung erhebliche – im Weiteren dargelegte und auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs (i.d.F. „VfGH“) vom 14.12.2023, G 352/2021-46, gestützte - Zweifel an der Verfassungskonformität der §§ 35a, 39, 39a BFA-VG geltend:

2.1. „Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 14.12.2023 zur Zahl G 352/2021 mit jenen Normen befasst, die die Abnahme und Sicherstellung eines Mobiltelefons im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (§ 110 Abs. 1 Z 1 und § 111 Abs. 2 StPO) regeln. Dabei gelangte der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis, dass solche Maßnahmen ohne eine vorhergehende richterliche Bewilligung verfassungswidrig sind, weil sie gegen das Grundrecht auf Datenschutz und das Recht auf Privatleben verstoßen. Der Verfassungsgerichtshof sah die Verhältnismäßigkeit des durch diese Maßnahmen bedingten Grundrechtseingriff ua. deshalb nicht gewahrt, da der Zugriff auf einen Datenträger – im Unterschied zu anderen Gegenständen – nicht nur ein punktuelles Bild über das Verhalten von Betroffenen, sondern einen umfassenden Einblick in wesentliche Teile des bisherigen und aktuellen Lebens liefern. Es „können umfassende Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellt werden, die detailreiche Rückschlüsse auf das Verhalten, die Persönlichkeit und die Gesinnung des Betroffenen zulassen“. Dabei handelt es sich um einen besonders intensiven Eingriff in die genannten Grundrechte, weil eine Sicherstellung bereits bei einem Anfangsverdacht auf eine leichte Straftat möglich ist und eine Sicherstellung auch gegenüber einem nicht verdächtigten Dritten erfolgen kann, weil auch sämtliche Personen betroffen sind, deren Daten auf dem sichergestellten Datenträger gespeichert sind. Gleichsam ist für einen Betroffenen nicht ersichtlich, wie und vor allem welche gespeicherten Daten (etwa auch extern auf einer Cloud) ausgewertet werden bzw. ob sie mit anderen Daten verknüpft werden. Die derzeit geltenden Rechtsmittel würden nicht ausreichen, um den erforderlichen Rechtsschutz der Betroffenen gegen die Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsorgane zu garantieren, sodass die angefochtenen Bestimmungen aufzuheben waren.

Gegenständlich handelt es sich um die Sicherstellung eines Mobiltelefons und die Auswertung der darauf befindlichen Daten nach dem BFA-VG und ist die Verhältnismäßigkeit des durch diese Maßnahmen bedingten Grundrechtseingriffs vor dem Hintergrund der obzitierten Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen:

§§ 35a, 39, 39a BFA-VG räumen der Behörde bzw. den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Befugnis zur Sicherstellung von Mobiltelefonen und in einem weiteren Schritt die Befugnis zur Auswertung (nach Herstellung einer Sicherungskopie) unter anderem von personenbezogenen Daten im Sinne des § 1 DSG und des Art. 8 EMRK ein. Die Befugnis zur Sicherstellung von Mobiltelefonen greift somit in das Recht auf Datenschutz nach § 1 DSG sowie in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK sowohl von den Betroffenen als auch von (unbeteiligten) Dritten ein.

Das Grundrecht auf Datenschutz gemäß § 1 Abs. 1 DSG gewährleistet jedermann Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit er daran ein schutzwürdiges Interesse, insbesondere im Hinblick auf die Achtung des Privatlebens, hat. Dieser Anspruch auf Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten ist nicht bloß auf die Nichtweitergabe erhobener Daten gerichtet, sondern verbietet es auch, dass der Betroffene unzulässigerweise zur Offenlegung verpflichtet wird. Dieser Schutz gilt auch dann, wenn die Verpflichtung zur Offenlegung nicht dem Betroffenen selbst, sondern einem über geschützte Daten des Betroffenen verfügenden Dritten auferlegt wird (VfSlg. 12.228/1989, 12.880/1991, 16.369/2001, 19.673/2012). § 1 Abs. 2 DSG enthält hiezu einen materiellen Gesetzesvorbehalt, der die Grenzen für Eingriffe in das Grundrecht enger zieht, als dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 EMRK der Fall ist (VfSlg. 19.892/2014). § 1 DSG iVm Art. 8 EMRK erfordern in einer solchen Konstellation, in welcher der Gesetzgeber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes weitgehende Eingriffsbefugnisse einräumt, einen wirksamen Rechtsschutz, durch den das Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung genauso wie die Auswertung der auf einem sichergestellten Datenträger gespeicherten Daten ebenso effektiv geprüft wie ein Befugnismissbrauch unterbunden wird. Dies umso mehr bei der Verarbeitung von (unter anderem) Daten, die im Sinne des § 1 Abs. 2 zweiter Satz DSG als besonders schutzwürdig gelten (vgl. VfGH G 352/2021, Rz 77).

Es wird seitens des BF nicht verkannt, dass es sich bei dem durch §§ 35a, 39, 39a BFA-VG angestrebten Ziel der Feststellung der Identität und der Reiseroute mittels Sicherstellung von Beweismittel – wozu auch Mobiltelefone zählen – um ein legitimes Ziel, nämlich die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch ein geordnetes Fremdenwesen, (vgl. Materialien zu Z 21 (§ 39a samt Überschrift)) im Sinne des § 1 Abs. 2 DSG und Art. 8 Abs. 2 EMRK handelt und sind auch die in §§ 35a, 39, 39a BFA-VG vergebenen Befugnisse abstrakt geeignet, dieses (legitime) Ziel zu erreichen. Zudem ist die Sicherstellung eines Mobiltelefons und Auswertung der darauf befindlichen Daten zur Feststellung der Identität und der Reiseroute nicht schlechthin ungeeignet.

Eine weitere Voraussetzung für die Verhältnismäßigkeit und damit die Zulässigkeit des Eingriffes in das Grundrecht auf Datenschutz gemäß § 1 DSG und das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK ist, dass die Schwere des konkreten Eingriffes nicht das Gewicht und die Bedeutung der mit dem Eingriff verfolgten Ziele übersteigt (zB. VfSlg. 19.738/2013, 19.892/2014; EGMR 04.12.2008 [GK], Fall S. und Marper, Appl. 30.562/04, [Z 101]). Im Hinblick auf besonders schutzwürdige Daten sieht § 1 Abs. 2 zweiter Satz DSG als weitere Eingriffsschranke vor, dass die Verwendung solcher Daten nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorgesehen werden darf und dass das jeweilige Gesetz angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen und eines wirksamen Rechtsschutzes festlegen muss.

Diesen Anforderungen genügen die Bestimmungen der §§ 35a, 39, 39a BFA-VG nach Auffassung des BF nicht:

Voranzustellen ist zunächst, dass bei der Auswertung der Daten eines Mobiltelefons ein umfassender Einblick in das Leben des Asylwerbers gewährt wird und auch Informationen über unbeteiligte Dritte geliefert werden können, die mit dem Betroffenen in einem Bekanntschaftsverhältnis stehen (ausführlich vgl. etwa VfGH G 352/2021, Rz 66). Es handelt sich daher um eine besonders eingriffsintensive Maßnahme:

§§ 35a, 39a BFA-VG zielen darauf ab, neben der Reiseroute die Identität des Betroffenen zu ermitteln. Es handelt sich daher per definitionem um personenbezogene und somit besonders schutzwürdige Daten des Betroffenen (und allenfalls von Dritten, deren Informationen auf dem Mobiltelefon des Betroffenen gespeichert sind) gemäß § 1 Abs. 2 zweiter Satz DSG.

In Bezug auf personenbezogene Daten müssen daher angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen und des wirksamen Rechtsschutzes der Betroffenen festgelegt werden (§ 1 Abs. 2 DSG).

Im Anwendungsbereich des BFA-VG kann die Behörde bereits die Auswertung eines Mobiltelefons gemäß § 35a leg cit anordnen, sofern die Voraussetzungen des § 39a leg cit vorliegen und eine Auswertung nicht bereits (zum Beispiel durch die Erstaufnahmestelle) erfolgt ist.

Sohin sind gemäß § 39a BFA-VG die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dazu berechtigt, von Daten, die sich auf sichergestellten Datenträgern (Mobiltelefonen) befinden, zum Zweck der Identitätsfeststellung eine Sicherungskopie herzustellen und diese auszuwerten, wenn ein Fremder einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und die Identität des Antragstellers anhand der vorhandenen Beweismittel nicht festgestellt werden kann.

Innerhalb der Schranken der Verhältnismäßigkeit, des Kindeswohls und der Grundrechtskonformität ist die Ausübung dieser Ermächtigung ansonsten an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft.

Der Verfassungsgerichtshof hat die betreffenden Normen in der StPO mit obzitiertem Erkenntnis aufgehoben, weil die durch sie gesetzten Maßnahmen nicht von einer gerichtlichen Bewilligung, sondern „nur“ von einer staatsanwaltlichen Anordnung abhängig gemacht wurden.

Ein:e Staatsanwält:in muss zur Amtsausübung ein Studium der Rechtswissenschaften absolvieren und die Richteramtsprüfung ablegen, während für ein Verwaltungsorgan, das zu den Maßnahmen nach §§ 35a, 39 und 39a BFA-VG ermächtigt ist, derartige Voraussetzungen nicht gelten. Nach § 2 Abs. 5 des BFA-Einrichtungsgesetzes genügt es, dass ein Bediensteter vom Direktor des Bundesamtes zur Ausübung von gemäß §§ 38 Abs. 1 Z 3 und 4 und Abs. 2, 39 Abs. 1 und 42 Abs. 1 BFA-VG vorgesehener Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt wird, sofern er als geeignet und „besonders geschult“ gilt.

Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs lässt sich daher ableiten, dass die Regelungen der §§ 35a, 39, 39a BFA-VG keine angemessenen Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen bieten.

Hinzu kommt, dass für den Betroffenen nicht ersichtlich ist, in welcher Form die Auswertung der auf dem Datenträger (extern oder lokal) gespeicherten Daten erfolgt (ob zB. gelöschte Daten wiederhergestellt werden, eine Verknüpfung mit anderen Daten vorgenommen wird etc.) und ergibt sich dies auch nicht aus der ausgefolgten Bestätigung über die Sicherstellung sowie dem Informationsblatt „Datenträgersicherstellung nach dem FPG bzw BFA-VG“ (vgl. auch Gedächtnisprotokoll von XXXX vom 29.08.2024). Eine ex ante Beschränkung der auszuwertenden Daten ist mit Blick auf die Zweckverfolgung der Normen nicht möglich (vgl. Materialien zu Z 21 (§ 39a samt Überschrift) - zu den besonderen Rechtsschutzbedürfnissen derart überschießender Beweiserhebungen siehe erneut VfGH G 352/2021)).

Dies ist auch insofern problematisch, als das öffentliche Interesse an der Verfolgung von potenziellen Straftäter:innen höher zu bewerten ist als jenes an einem geordneten Fremdenwesen durch die Feststellung der Identität und der Reiseroute von Schutzsuchenden.

Darüber hinaus sind strafrechtlich relevante Zufallsfunde bei der Auswertung der Daten eines Mobiltelefons gemäß § 39a BFA-VG amtswegig aufzugreifen und an die zuständigen Behörden weiterzuleiten:

„Geben die ausgewerteten Daten Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten (z.B. Kinderpornografie oder Menschenhandel), sind diese, soweit sie im Rahmen der Auswertung der Datenträger durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes wahrgenommen werden, von diesen amtswegig aufzugreifen und ist deren weitere Verwendung bzw. Verarbeitung nach den Bestimmungen der Strafprozeßordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975, vorzunehmen. Werden Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten erst im Rahmen der Prüfung des Auswertungsergebnisses seitens des Bundesamtes festgestellt, kommt diesen gemäß den Bestimmungen der StPO das Recht bzw. mitunter auch die Pflicht zu, Anzeige an die Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zu erstatten. Die weitere Verwendung bzw. Verarbeitung der Daten (Sicherstellung usw.) richtet sich in weiterer Folge nach den Bestimmungen der StPO.“ (Materialien zu Z 21 (§ 39a samt Überschrift))

Es lässt sich festhalten, dass die Maßnahmen nach dem BFA-VG bei gleicher Eingriffsintensität schwächere Garantien zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen bieten als jene, die auf den als verfassungswidrig erklärten Normen der StPO basieren, obwohl das öffentliche Interesse an der Feststellung der Identität von Schutzsuchenden als geringer als das Interesse an der Verfolgung von Straftäter:innen einzustufen ist.

Diese Überlegungen führen zu der Schlussfolgerung, dass die im BFA-VG vorgesehenen Garantien zum Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen als nicht angemessen zu beurteilen sind.

Den Betroffenen steht wohl das Rechtsmittel der Maßnahmenbeschwerde – analog zum Einspruch gegen eine Rechtsverletzung iSd. § 106 StPO – offen, welches auch die Möglichkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beinhaltet. Allerdings lässt sich der Eingriff in die berührten Grundrechte auf diesem Wege gleichwohl nicht vollumfänglich bekämpfen (VfGH G 352/2021, Rz 25). Daher ist auch der gesetzlich vorgesehene Rechtschutz gegen die Sicherstellung und Auswertung eines Datenträgers als unzureichend zu beurteilen.

Da die in Frage stehenden Maßnahmen auf Grundlage von Normen vollzogen werden, die den Organen der öffentlichen Sicherheit weitreichende Ermittlungsbefugnisse einräumen, aber keine angemessenen Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen und des wirksamen Rechtsschutzes des Betroffenen bereitstellen, sind diese Normen als verfassungswidrig und die darauf gestützten Maßnahmen als unrechtmäßig zu beurteilen.

Darüber hinaus mangelt es den genannten Normen im BFA-VG an der notwendigen Konkretheit in Bezug auf ihre Voraussetzungen:

„Abgesehen von der Verwendung personenbezogener Daten im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung demnach nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen notwendig sind und die ausreichend präzise, also für jedermann vorhersehbar, regeln, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung bzw. die Verwendung personenbezogener Daten für die Wahrnehmung konkreter Verwaltungsaufgaben erlaubt ist (vgl. VfSlg. 16.369/2001, 18.146/2007, 18.643/2008, 18.963/2009, 19.886/2014, 19.892/2014, 20.213/2017).“ (VfGH, G 352/2021, Rz 56)

Der Verfassungsgerichtshof monierte in obzitiertem Erkenntnis, dass die eingriffsintensiven Maßnahmen bereits bei Bestehen eines Anfangsverdachts gesetzt werden durften. Während in der StPO zumindest noch auf eine Legaldefinition (§ 1 Abs. 3 StPO) zurückgegriffen werden kann, bleibt das BFA-VG in §§ 35a, 39a unkonkret darin, was es bedeutet, dass eine Feststellung der Identität anhand der vorliegenden Beweismittel nicht möglich ist. Welche – erfolglosen – Ermittlungsmaßnahmen (Anfrage an einen Vertrauensanwalt über die österreichische Botschaft, Sprachanalyse, Abfragen von Ortskenntnissen usw.) gesetzt werden müssen, bevor die Sicherstellung und Auswertung eines Mobiltelefons angeordnet werden darf, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Ebenfalls legt das Gesetz nicht fest, welche Frist einem Asylwerber eingeräumt werden muss, um allfällige Dokumente nachzubringen und inwiefern die aktuellen familiären Umstände – wie hier ein Umzug der Familie – in diese Fristsetzung einbezogen werden müssen, zumal ein (minderjähriger, unbegleiteter) Asylwerber bei der Beschaffung der Dokumente meist vorrangig auf seine im Herkunftsstaat oder Transitstaat aufhältigen Familienmitglieder angewiesen ist.

Dass die Setzung einer weiteren Frist zur Nachbringung von Dokumenten zur Feststellung der Identität des BF geeignet gewesen wäre, zeigt sich auch daran, dass es dem BF nunmehr gelungen ist, dass den geforderten Auszug aus dem Personenstandsregister im Original beizuschaffen.

Beweis: Scan des originalen Auszuges aus dem Personenstandsregister

Darüber hinaus ist, wie bereits ausgeführt, für den Betroffenen nicht ersichtlich, in welcher Form die Auswertung der auf dem Datenträger gespeicherten Daten erfolgt. Damit ist auch die Eingriffstiefe nicht vorhersehbar, was wiederum eine Voraussetzung des § 1 Abs. 2 DSG zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes in dieses Grundrecht ist (VfGH G 352/2021, Rz 75, wonach eine solche Maßnahme zwar nicht verdeckt, aber eben auch nicht „offen“ ist – zu den besonderen Rechtsschutzbedürfnissen von „geheimen Maßnahmen“ unter dem Blickwinkel einer möglichen Untergrabung der Demokratie: vgl. grundlegend EGMR 06.09.1978, Fall Klass, Appl. 5029/71, [Z 49 f]).

Aus diesen Gründen werden die Bestimmungen des §§ 35a, 39a BFA-VG den Konkretheitserfordernissen des § 1 DSG nicht gerecht.

Schließlich darf auch im Falle zulässiger Beschränkungen der Eingriff in das Grundrecht nur in der jeweils gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden (vgl. VfGH G 352/2021-46, Rz 58).

Wie bereits ausgeführt, hat sich die Behörde nicht jenen, ihr noch offenstehenden, geeigneten Ermittlungsmaßnahmen bedient, die im Vergleich zu der Sicherstellung und Auswertung der Daten eines Mobiltelefons einen weit weniger intensiven Eingriff in die Grundrechte bedeutet hätten.

In diesem Zusammenhang ist auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu verweisen, mit welchem ausgesprochen wurde, dass das (dortige) Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht befugt ist, Asylsuchende zur Preisgabe ihrer Handyzugangsdaten zu verpflichten, um deren Handys auszuwerten und die erlangten Daten der Entscheidung über den Asylantrag zugrunde zu legen, so nicht vorher mildere Mittel ausgeschöpft wurden:

„Der Zweck der Maßnahme, nämlich Hinweise und wichtige Erkenntnisse zur Identität und Staatsangehörigkeit des Asylbewerbers zu erhalten (vgl. BT-Drs. 18/11546, S. 23), konnte hier aber, bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung (15. Mai 2019), durch mildere Mittel erreicht werden. Dabei ist auf eine ex ante Sicht abzustellen und nicht ex post zu fragen, ob letztlich tatsächlich mildere Mittel zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit erreichbar waren (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, 115. Ergänzungslieferung März 2018, § 15a Rn. 11). Mildere Mittel sind solche, durch die – wie bei der Auswertung von Datenträgern – Indizien zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit gewonnen werden können, jedoch im Vergleich zur Datenträgerauswertung, die einen Eingriff in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme darstellt, eine geringere Eingriffsintensität aufweisen. In Betracht kommen verschiedene Maßnahmen, wie etwa die Auswertung eingereichter Unterlagen, die Durchführung von Registerabgleichen, Abfragen anderer Behörden oder Nachfragen beim Sprachmittler nach Sprachauffälligkeiten. Dabei ist allen Maßnahmen gemein, dass sie lediglich Hinweise zur Identität und Staatsangehörigkeit liefern können.

Gemessen daran lagen im Falle der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung mildere Mittel zur Gewinnung weiterer Indizien zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit vor, nämlich die Übersetzung und Überprüfung der eingereichten Unterlagen (Tazkira, Heiratsurkunde und Bescheinigung der afghanischen Botschaft in Athen), die Registerabgleiche und die Nachfrage beim Sprachmittler nach sprachlichen Auffälligkeiten. Dass dies auch das Bundesamt als mildere Mittel zur Gewinnung von Indizien zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit ansieht, zeigt sich auch an dessen Verwaltungspraxis. Denn während es zunächst bei der Registrierung die Herausgabe des Mobiltelefons nebst Zugangsdaten verlangt, das Mobiltelefon ausliest sowie einen Ergebnisreport generieren lässt, prüft es erst nach Würdigung der Ergebnisse der weiter durchgeführten (milderen) Maßnahmen zur Gewinnung von Erkenntnissen zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit des Ausländers, ob es den „auf Vorrat“ generierten Ergebnisreport noch zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit des Ausländers benötigt. Es prüft mithin erst zu diesem Zeitpunkt – hier am 28. Mai 2019 – die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der – hier am 15. Mai 2019 – durchgeführten Datenträgerauswertung.“ (VG Berlin 01.06.2021, VG 9 K 135/20 A)

Zwar handelt es sich Beschwerdefall nicht um eine Sicherstellung der Daten eines Mobiltelefons „auf Vorrat“ wie im deutschen Vergleichsfall.

Doch auch gegenständlich standen der Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Sicherstellung und Auswertung der Daten des Mobiltelefons gelindere Mittel zur Gewinnung von Indizien zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit offen. Dazu zählen beispielsweise eine Anfrage an einen türkischen oder syrischen Vertrauensanwalt über die österreichische Botschaft, die (erneute) Fristsetzung zur Nachreichung von Originaldokumenten, die Durchführung einer Sprachanalyse oder die Abfrage von Ortskenntnissen.

Somit hat die Behörde nicht zunächst sämtliche, gelinderen Mittel ausgeschöpft, bevor es die bekämpften Maßnahmen ergriff, sodass diese auch aus diesem Grund nicht mit dem Gesetz vereinbar waren.

Im Lichte dessen einerseits und der besonderen Eingriffsintensität der Sicherstellung und Auswertung der Daten eines Mobiltelefons in die Grundrechte des BF (und unbeteiligten Dritten), der weitreichenden Ermittlungsbefugnisse der Behörde samt überschießender Beweiserhebung bei gleichzeitig unzureichendem Rechtsschutz und unangemessenen Garantien der Geheimhaltungsinteressen sowie der Intransparenz der Auswertung andererseits ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass gegenständlich die Durchsuchung des BF sowie die Sicherstellung, die Anordnung zur Auswertung und die darauf gestützte Auswertung des Mobiltelefons des BF rechtswidrig waren, da die gesetzlichen Voraussetzungen zum Vollzug dieser Maßnahmen nicht erfüllt waren, sie als unverhältnismäßig zu qualifizieren sind und auf Basis verfassungswidriger Normen vollzogen wurden.“

II. Rechtslage

1. §§ 35a, 38 Abs 2, 39 Abs 3 und 39a BFA-VG lauten (die als verfassungswidrig angefochtenen Teile der Bestimmungen sind hervorgehoben):

„Auftrag zur Auswertung von Datenträgern

§ 35a. (1) Das Bundesamt kann die Auswertung von sichergestellten Datenträgern eines Asylwerbers anordnen, sofern die Voraussetzungen des § 39a vorliegen und eine Auswertung nicht bereits erfolgt ist.

(2) Der Auftrag zur Auswertung von sichergestellten Datenträgern ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen.

Durchsuchen von Personen

§ 38. […]

(2) Darüber hinaus sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, die Kleidung und mitgeführten Behältnisse eines Asylwerbers zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen in Verbindung mit einer Einvernahme anzunehmen ist, dass der Asylwerber Dokumente und Gegenstände mit sich führt, zu deren Herausgabe er gemäß § 15 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 verpflichtet ist, oder er Datenträger mit sich führt, die als Beweismittel gemäß § 39 sichergestellt werden sollen, und diese auch über Aufforderung nicht freiwillig heraus gibt.

Sicherstellen von Beweismitteln und Bargeld

§ 39. […]

(3) Über eine Sicherstellung gemäß Abs. 1 und 1a ist dem Betroffenen eine schriftliche Bestätigung auszufolgen, aus der, wenn Bargeld sichergestellt wird, die Höhe des sichergestellten Betrages hervorgehen muss. Die Beweismittel sind dem Bundesamt zu übergeben und von diesem, sobald sie nicht mehr für Verfahren oder für eine Abschiebung benötigt werden, dem Betroffenen zurückzustellen, es sei denn, sie wären nach einem anderen Bundesgesetz sicherzustellen. Im Falle der Sicherstellung von Datenträgern sind nicht diese, sondern die Ergebnisse der Auswertung samt Sicherungskopie (§ 39a) dem Bundesamt zu übermitteln. Im Falle der Sicherstellung von Bargeld sind dem Bundesamt der sichergestellte Bargeldbetrag und eine Kopie der dem Asylwerber ausgefolgten Bestätigung zu übermitteln.

Auswertung von Datenträgern

§ 39a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, von Daten, die sich auf sichergestellten Datenträgern befinden, zum Zweck der Identitätsfeststellung eine Sicherungskopie herzustellen und diese auszuwerten, wenn ein Fremder einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und eine Feststellung der Identität anhand der vorliegenden Beweismittel nicht möglich ist oder ein Auftrag gemäß § 35a vorliegt.

(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, von Daten, die sich auf sichergestellten Datenträgern befinden, zum Zweck der Bestimmung des für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz zuständigen Staates eine Sicherungskopie herzustellen und diese auszuwerten, sofern die Reiseroute des Fremden anhand der vorliegenden Beweismittel nicht festgestellt werden kann oder ein Auftrag gemäß § 35a vorliegt.

(3) Die Datenträger sind dem Fremden unverzüglich zurückzustellen, sobald sie für die Auswertung nicht mehr erforderlich sind. § 23 gilt.“

III. Zur Zulässigkeit des Antrages:

1. Anfechtungsberechtigung:

Gemäß Art. 89 Abs 2 iVm Art. 135 Abs 4 B-VG hat das BVwG, wenn es gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hegt, einen Antrag gemäß Art. 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG auf Aufhebung dieser Rechtsvorschrift beim VfGH zu stellen.

Anlässlich der Behandlung der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde sind beim BVwG Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der im Antrag angeführten Bestimmungen entstanden.

Gemäß § 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG entscheidet das BVwG über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG. Da keine Senatszuständigkeit vorgesehen ist, entscheidet das BVwG gemäß § 6 BVwGG durch Einzelrichter. Folglich ist der zur Entscheidung über diese Maßnahmenbeschwerde zuständige Einzelrichter zur Anfechtung berechtigt (und verpflichtet).

2. Präjudizialität:

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf ein Antrag im Sinne des Art. 140 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 14.464/1996, 15.293/1998, 16.632/2002, 16.925/2003).

Gegenständlich wurden die bekämpften Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf die (nach hg. Ansicht verfassungswidrigen) Bestimmungen des BFA-VG gestützt. Eine Aufhebung der Bestimmungen (ggf. im genannten Umfang) hätte zur Folge, dass das BVwG die Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für unrechtmäßig zu erklären hätte, während es sich andernfalls näher mit den weiteren relevierten Anfechtungsgründen auseinanderzusetzen hätte.

3. Bedenken:

(Auch) aus Sicht des BVwG bestehen - insbesondere bei Berücksichtigung des Erkenntnisses des VfGH vom 14.12.2023, G 352/2021-46 – aufgrund der von Rechtsanwältin Mag. Nadja LORENZ dargelegten Erwägungen (siehe Verfahrensgang Punkt 2.1.) erhebliche Bedenken an der Verfassungskonformität der zitierten Bestimmungen (ggf. im angeführten Umfang). Von einer Wiederholung der anwaltlichen Ausführungen wird aufgrund des Umfangs sowie des Umstands, dass sich der erkennende Richter den Erwägungen vollumfänglich anschließt, Abstand genommen, andernfalls die Lesbarkeit des gegenständlichen Beschlusses leiden würde.

Angemerkt wird, dass die rechtsfreundliche Vertretung Zweifel an der Verfassungskonformität des § 38 Abs 2 BFA-VG nicht explizit geltend machte, diese Bestimmung aber nach hg. Ansicht aufgrund des engen inhaltlichen Zusammenhangs mit §§ 35a, 39, 39a BFA-VG – sollten die angeführten Normen als verfassungswidrig erkannt werden – kaum Bestand haben wird können.

Zweifelsohne steht es dem Gesetzgeber frei, für verschiedene Regelungsregime (beispielsweise Strafprozessrecht und fremdenrechtliches Verfahrensrecht) unterschiedliche Anordnungen zu treffen, aufgrund der prinzipiellen Vergleichbarkeit des Normzwecks in Zusammenschau mit der Äquivalenz der (in die Verfassungssphäre reichenden) Eingriffe ist jedoch nicht nachvollziehbar, warum (noch dazu gravierend) unterschiedliche Anforderungen gelten sollten und kommt es sohin zu unsachlichen Schlechterstellungen. Das Bundesamt äußerte sich im Rahmen seiner Gegenäußerung nicht zu den im Maßnahmenbeschwerdeschriftsatz geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken.

4. Anfechtungsumfang

Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu den Verfahrensvoraussetzungen ist der Umfang der zu prüfenden und im Falle ihrer Rechtswidrigkeit aufzuhebenden Rechtsvorschrift derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall bildet, dass aber andererseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt (vgl. zB VfSlg. 8155/1977, 13.965/1994, 16.542/2002, 16.911/2003). Der Verfassungsgerichtshof hat in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und welchem dieser Ziele der Vorrang gebührt (vgl. dazu zB VfSlg. 7376/1974, 7786/1976, 13.701/1994). Es ist dem Verfassungsgerichtshof verwehrt, der Rechtsvorschrift durch Aufhebung bloßer Teile einen völlig veränderten, dem Normsetzer überhaupt nicht mehr zusinnbaren Inhalt zu geben, weil dies im Ergebnis geradezu ein Akt positiver Normsetzung wäre (vgl. VfSlg. 12.465/1990, S 128; 13.915/1994, 15.090/1998).

Letztlich ist der Umfang einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Gesetzesbestimmung derart abzugrenzen, dass die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003). Ein untrennbarer Zusammenhang ist anzunehmen, wenn sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit der vom Verfassungsgerichtshof anzuwendenden Bestimmungen nicht ohne Mitberücksichtigung weiterer Bestimmungen beantworten lässt, insbesondere deshalb, weil sich ihr (gegebenenfalls verfassungsrechtlich bedenklicher) Inhalt erst mit Blick auf diese weiteren Bestimmungen erschließt. Ein solcher Zusammenhang kann sich aber auch daraus ergeben, dass diese weiteren Bestimmungen durch die Aufhebung der verfassungsrechtlich bedenklichen Normen einen völlig veränderten Inhalt erhielten (vgl. VfSlg. 8155/1977, 8461/1978 uva.). Die Grenzen der Aufhebung sind nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes so zu ziehen, dass der verbleibende Teil einer Rechtsvorschrift nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt (VfSlg. 13.965 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003).

Die jüngere Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes besagt, dass eine zu weite Fassung eines Antrags diesen nicht in jedem Fall unzulässig macht. Soweit alle vom Antrag erfassten Bestimmungen präjudiziell sind oder der Antrag mit solchen untrennbar zusammenhängende Bestimmungen erfasst, führt dies – ist der Antrag in der Sache begründet – im Fall der Aufhebung nur eines Teils der angefochtenen Bestimmungen im Übrigen zu seiner teilweisen Abweisung (vgl. VfGH 8.10.2014, G 83/2014 ua.; 9.12.2014, G 136/2014 ua.; 10.3.2015, G 203/2014 ua.). Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die im Verfahren vor dem antragstellenden Gericht nicht präjudiziell sind, führt dies – wenn die angefochtenen Bestimmungen insoweit trennbar sind – im Hinblick auf diese Bestimmungen zur partiellen Zurückweisung des Antrags und nicht mehr zur Zurückweisung des gesamten Antrags (VfGH 9.12.2014, G 136/2014 ua.; 10.3.2015, G 203/2014 ua.).

Nach Auffassung des BVwG scheint für die Bereinigung der – wie unter Punkt 2. (unter Berufung auf Punkt 2.1. des Verfahrensgangs) dargelegt wurde – verfassungswidrigen Rechtslage die Aufhebung

des gesamten § 35a BFA-VG,

des § 38 Abs 2 BFA-VG im Umfang „[…] oder er Datenträger mit sich führt, die als Beweismittel gemäß § 39 sichergestellt werden sollen, und diese auch über Aufforderung nicht freiwillig heraus gibt.“,

des § 39 Abs 3 BFA-VG im Umfang „[…] Im Falle der Sicherstellung von Datenträgern sind nicht diese, sondern die Ergebnisse der Auswertung samt Sicherungskopie (§ 39a) dem Bundesamt zu übermitteln. […]“ sowie

des gesamten § 39a BFA-VG

geboten.

Zu A.2.

Gemäß § 38 AVG, der gemäß § 17 VwGVG sinngemäß im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anzuwenden ist, ist, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, das BVwG berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen.

Es kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken im gegenständlichen Verfahren gegen näher definierte Bestimmungen des BFA-VG, hat das BVwG am heutigen Tag den Beschluss gefasst, dem VfGH die Frage der Verfassungsmäßigkeit og. Gesetzesbestimmungen vorzulegen.

Da diese Frage für das gegenständliche Beschwerdeverfahren präjudiziell ist, ist das Beschwerdeverfahren folglich bis zur Erledigung des Verfahrens beim VfGH auszusetzen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision im Hinblick auf den Aufhebungsantrag:

Eine Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG gegen diesen Beschluss nicht zulässig.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision im Hinblick auf den Aussetzungsbeschluss:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.