Bundesverwaltungsgericht G305 2308059-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2025:G305.2308059.1.01

Spruch

G305 2308059-1/12E

ENDERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS über die Beschwerde des XXXX , geb. am XXXX , StA.: Bosnien und Herzegowina und Kroatien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, RD XXXX , vom XXXX .2025, Zl. XXXX , betreffend die Erlassung eines Einreiseverbots samt Nebenentscheidungen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.06.2025 zu Recht:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: BF) wurde in den Jahren XXXX bis XXXX insgesamt siebenmal strafgerichtlich zu Geld- und Freiheitsstrafen verurteilt. Aus diesem Grund sprach die Landespolizeidirektion XXXX mit Bescheid vom XXXX .2012 ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot gegen ihn aus.

2. In der Folge wurde er in den Jahren XXXX und XXXX erneut strafgerichtlich verurteilt, dies zu Freiheitsstrafen von insgesamt vier Jahren.

3. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid vom XXXX .2025 sprach die belangte Behörde aus, dass ihm eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.) und gem. § 10 Abs. 2 AsylG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs.1 Z 1 FPG wider ihn erlassen werde (Spruchpunkt II.) und stellte fest, dass seine Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina gem. § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), gem. § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG ein für die Dauer von 2 Jahren befristetes Einreiseverbot wider ihn erlassen werde (Spruchpunkt IV.), gem. § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt werde (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gem. § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt werde (Spruchpunkt VI.).

4. Gegen diesen, ihm am XXXX .2025 in der Justizanstalt zugestellten Bescheid richtet sich seine dem BFA am XXXX .2025 übermittelte Beschwerde, worin er neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, die erlassene Rückkehrentscheidung dauerhaft für unzulässig zu erklären und das verhängte Einreiseverbot zur Gänze zu beheben, in eventu, dieses zu reduzieren. Abschließend beantragt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

5. Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und beantragte in der angeschlossenen Stellungnahme, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

6. Mit Teilerkenntnis vom 26.02.2025, G305 2308059-1/2Z, wurde der gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Teil der Beschwerde als unbegründet abgewiesen und ausgesprochen, dass diesem Teil der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt werde.

7. Am 06.06.2025 fand vor dem BVwG eine mündliche Verhandlung im Beisein des BF und seiner rechtlichen Vertretung statt. Ein Vertreter des BFA blieb der Verhandlung nach erteiltem Teilnahmeverzicht fern.

8. Mit Eingabe vom XXXX .2025 übermittelte die Rechtsvertretung des BF auftragsgemäß den ihn betreffenden kroatischen Staatsbürgeschaftsnachweis im Original.

1. Feststellungen:

Der BF ist Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina und von Kroatien.

Er ist am XXXX in Bosnien und Herzegowina geboren.

Seine Muttersprache ist serbokroatisch. Neben seiner Muttersprache spricht er auch deutsch, tschechisch, slowakisch und englisch.

Er ist zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt des Jahres XXXX mit seinen Eltern ins Bundesgebiet eingereist und besuchte er hier ab dem XXXX die Volksschule.

Seit dem XXXX .2021 ist er im Besitz des Aufenthaltstitels „DAUERAUFENTHALT EU“ nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Vor der Verleihung dieses Aufenthaltstitels besaß er einen unbefristeten Niederlassungsnachweis, der ihm von der Bezirkshauptmannschaft XXXX erteilt wurde. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist rechtmäßig.

Der BF, der derzeit in der Justizanstalt XXXX untergebracht ist, hat hier seine Mutter und drei Geschwister, sowie seine beiden Töchter, die am XXXX geborene XXXX und die am XXXX geborene XXXX . Von jener Wohnung, die er zuvor mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und der gemeinsamen Tochter in XXXX bewohnte, wurde er abgemeldet.

Er ist im Bundesgebiet bei diversen Dienstgebern einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen. Zuletzt war er vom XXXX .2022 bis XXXX 2022 bei der Dienstgeberin Fa. XXXX in XXXX als Arbeiter beschäftigt. Allerdings ist er in den letzten 20 Jahren lediglich für die Dauer von insgesamt 14 Monaten einer Beschäftigung nachgegangen. Zwischen den einzelnen Dienstverhältnissen stand er im Bezug einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosengeld; Notstandshilfe und Überbrückungshilfe).

Der BF hat zwar im Bundesgebiet aufhältige Verwandte und nahe Angehörige, doch besteht zu diesen kein wechselseitiges wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis.

Seinen Aufenthalt im Bundesgebiet benützte er im Wesentlichen zur Begehung von Straftaten. Demnach wurde er wegen der Begehung von Diebstählen, Nötigung, Körperverletzung und mehreren Delikten nach dem Suchtmittelgesetz massiv und schwerwiegend straffällig, weshalb die Landespolizeidirektion XXXX im Jahr 2012 ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot gegen ihn erließ.

In den Jahren XXXX und XXXX wurde er erneut straffällig.

Nachdem er im Jahr XXXX wegen Suchtmitteldelikten und einem Verstoß gegen das Waffengesetz und wegen Urkundenunterdrückung vom Landesgericht XXXX mit Urteil vom XXXX zu Zahl XXXX , zu einer einjährigen Haftstrafe verurteilt worden war, wurde er am XXXX gemäß § 39 SMG (“Therapie statt Strafe“) aus der Haft entlassen und dem Verein Grüner Kreis zum Zwecke einer Suchtmitteltherapiebehandlung zugewiesen.

Zuletzt wurde er mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , GZ: XXXX , wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 2 Z 3, Abs. 3 zweiter Fall SMG; des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 vierter Fall, Abs. 3 erster Fall SMG, des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 3 erster Fall SMG, § 15 StGB sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gem. § 27 Abs. 1 Z 1 erster Fall, zweiter Fall und Abs. 2 SMG schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren verurteilt. Dieses Urteil erwuchs am XXXX in Rechtskraft.

Das Strafgericht erkannte den BF schuldig, in Bruckneudorf und anderen Orten des Bundesgebiets Suchtgift

I./

A./ Nachgenannten ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr XXXX bis XXXX in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge überlassen, indem er dieses in zahlreichen, stetig wiederkehrenden Angriffen verkauften, wobei er aufgrund seiner Gewöhnung an Suchtmittel die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen;

1. / insgesamt zumindest 322 Gramm Heroin beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von 57,96 Gramm (Reinheitsgehalt rund 18% Diacetylmorphin) an XXXX und dessen Freundin XXXX , an XXXX und an XXXX ;

2. / insgesamt zumindest 5 Gramm Kokain beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von 3,2 Gramm (Reinheitsgehalt rund 64%) an XXXX ;

B./ einem anderen zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen Mitte XXXX und XXXX in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge angeboten, indem er XXXX 30 Gramm Heroin beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von 5,4 Gramm (Reinheitsgehalt rund 18% Diacetylmorphin) zum Verkauf anbot, wobei er aufgrund seiner Gewöhnung an Suchtmittel die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen;

C./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr XXXX bis XXXX unbekannten Personen bzw. nicht mehr feststellbaren Personen eine nicht mehr feststellbare Menge, zumindest jedoch eine die Grenzmenge übersteigende Menge an Heroin (beinhaltend an Reinheitsgehalt 18% Diacetylmorphin) zu verschaffen versuchten, indem er Kontakte zu Dealern herstellte, Dolmetsch-Tätigkeiten tätigte sowie Preisanfragen für diese machte, wobei er aufgrund seiner Gewöhnung an Suchtmittel die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mitte zu deren Erwerb zu verschaffen;

II./ von zumindest Mitte XXXX bis XXXX ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar Heroin, Kokain, Mehtamphetamin („Pico“), morphinhältiges Compensan, Methadon und Polamidon (beinhaltend Levimethadon).

Bei der Strafzumessung wertete das Gericht die 6 einschlägigen Vorstrafen des BF, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen, den langen Tatzeitraum sowie die 19-fache Überschreitung der Grenzmenge als erschwerend und berücksichtigte die geständige Verantwortung des BF, die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben war, als mildernd.

Seit seiner Festnahme am XXXX befindet sich der BF in der Justizanstalt XXXX (zuerst in Untersuchungs- dann in Strafhaft) und verbüßt dort die über ihn verhängte Freiheitsstrafe. Das errechnete Strafende ist der XXXX , der erstmögliche bedingte Entlassungszeitpunkt ist der XXXX .

Über ihn wurde im Jahr XXXX zudem wegen Verstößen gegen die StVO, das KFG und das FSG rechtskräftig eine Verwaltungsstrafe in Höhe eines Gesamtbetrages von EUR 3.157,00 ausgesprochen.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt ergeben sich ohne entscheidungsrelevante Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der Verwaltungsakte des BFA sowie des Gerichtsakts des BVwG, insbesondere aus der Beschwerde, aus Abfragen im Zentralen Melderegister (ZMR), im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) und im Strafregister.

Die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF ergeben sich aus dem Strafregister in Zusammenschau mit den vorliegenden Strafurteilen, zuletzt des LG XXXX . Aus letzterem sind auch die Strafzumessungsgründe entnommen. Die Zeiten der letzten Freiheitsstrafe sind der dem Akt einliegenden Vollzugsinformation entnommen.

Die Meldedaten des BF konnten anhand eines amtlich eingeholten ZMR-Auszugs festgestellt werden, seine Zeiten der Erwerbsfähigkeit folgen seinen Versicherungsdaten.

Feststellungen zu seinen familiären Verbindungen im Bundesgebiet und in seinem Herkunftsstaat konnten anhand seiner rezenten Angaben vor dem Bundesverwaltungsgericht am 06.06.2025. Hier kam erstmals die Information zu Tage, dass der BF neben der bosnischen Staatsangehörigkeit auch jene von Kroatien besitzt. Der kroatische Staatsbürgerschaftsnachweis des BF wurde mit Eingabe vom XXXX 2025 (OZ 11) übermittelt. Aus diesem geht eindeutig die kroatische Staatsangehörigkeit des BF hervor die dementsprechend festgestellt wurde. Er ist daher EWR-Bürger.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das BVwG hat - wenn es in der Sache selbst entscheidet - seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten (siehe VwGH vom 07.11.2024, Ro 2022/10/0021).

Da sich der BF derzeit rechtmäßig im Bundesgebiet aufhäl,t kann eine Entscheidung über einen Aufenthaltstitel nach gemäß § 57 AsylG entfallen.

3.1. Als Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina ist der BF Fremder iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Als Staatsangehöriger von Kroatien gilt er zudem als EWR-Bürger iSd § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

3.2. Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 FPG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

[…]

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. […]

Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG lautet wie folgt auszugsweise wie folgt:

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. […]

3.3. Der mit „Ausweisung“ betitelte § 66 FPG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. […]

Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist. […]

3.4. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens ist insgesamt hervorgekommen, dass der BF kroatisch-bosnischer Doppelstaatsangehöriger und damit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 8 FPG ist.

Der persönliche Anwendungsbereich des 1. Abschnittes des 8. Hauptstückes des FPG („Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige“) ist sohin fallbezogen nicht eröffnet, zumal der BF aufgrund seiner kroatischen Staatsangehörigkeit nicht als Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG zu qualifizieren ist. Vielmehr unterliegt er als EWR-Bürger dem 4. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FPG („Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige“).

Das BFA hat im gegenständlichen Fall in Unwissenheit der Doppelstaatsbürgerschaft des BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG (sowie ein darauf aufbauendes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG) gegen ihn erlassen. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist jedoch gemäß § 52 Abs. 1 1. Satz nur gegen Drittstaatsangehörige zulässig. Aufgrund der EWR-Bürgerschaft des BF ist der Anwendungsbereich des § 52 FPG nicht eröffnet und erweist sich die erlassene Rückkehrentscheidung – samt den darauf aufbauenden Spruchpunkten – als unrechtmäßig.

Gegen den BF als EWR-Bürger könnte nur nach den §§ 66ff FPG vorgegangen werden. Demzufolge kam im Fall des BF nur eine aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes in Betracht. Die erlassene Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot erweist sich im gegenständlichen Fall somit im Ergebnis als verfehlt und rechtswidrig.

Eine Transformation einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot in ein Aufenthaltsverbot (oder auch eine Ausweisung) kommt angesichts des unterschiedlichen normativen Gehalts der Maßnahmen, die zudem an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfen, nicht in Betracht; sie sind demnach nicht „austauschbar“ (vgl. VwGH vom 16.04.2021, Ra 2020/21/0462; VwGH vom 14.11.2017, Ra 2017/21/0151; VwGH vom 04.04.2019, Ra 2019/21/0009).

Im Ergebnis erfolgte daher die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den BF nicht zu Recht. Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung erweisen sich des Weiteren die damit zusammenhängenden Aussprüche über die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat, die Erlassung eines Einreiseverbotes, die Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als rechtswidrig.

Mit Teilerkenntnis vom 26.02.2025, G305 2308059-1/2Z, wurde die Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als unbegründet abgewiesen und die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt. Zu diesem Zeitpunkt war dem erkennenden Gericht die Doppelstaatsbürgerschaft des BF nicht bekannt. Erst im Zuge des hg. geführten Beschwerdeverfahrens kam schließlich die Doppelstaatsbürgerschaft des BF schließlich hervor.

Ob der geänderten Rechtslage zwischen dem Zeitpunkt der Erlassung des Teilerkenntnisses und dem Enderkenntnis und dem Faktum, dass es sich beim BF um einen EWR-Bürger handelt ist sohin auch diese Entscheidung dahingehend zu sehen, als der gesamte Bescheid als rechtswidrig anzusehen ist, daher auch die abschließend ausgesprochene Aberkennung der aufschiebenden Wirkung.

Da sich der angefochtene Bescheid auf Grund der dargelegten Erwägungen in seiner Gesamtheit als rechtswidrig erwiesen hat, war der Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zur Gänze zu beheben.

Der Vollständigkeit halber wird abschließend darauf hingewiesen, dass die Aufhebung des gegenständlich angefochtenen Bescheides einer allfälligen neuerlichen Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch die belangte Behörde - bei Vorliegen der dafür nötigen Voraussetzungen und jedenfalls unter Beachtung der Rechtsansicht des BVwG in der vorliegenden Entscheidung - nicht entgegensteht.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG nicht zu lösen waren.