Bundesverwaltungsgericht G306 2288592-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:G306.2288592.1.00

Spruch

G306 2288592-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX ehem. XXXX , geboren am XXXX , StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.02.2024, Zahl XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.07.2024, zu Recht:

A)Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) weist seit dem 20.11.2019 eine durchgehende Hauptwohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf.

2. Mit Schreiben vom 26.04.2021 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) die BF auf, im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung binnen 14 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen und ihre persönlichen wie finanziellen Verhältnisse bekanntzugeben. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die BF seit März 2020 durchgehend im Bundesgebiet aufhalte. Da sie ihre Reisebewegungen nicht nachgewiesen habe, sei davon auszugehen, dass die den sichtvermerkfreien Aufenthaltszeitraum im Schengenraum überschritten habe.

3. Mit E-Mail vom 05.05.2021 brachte die BF eine Stellungnahme ein.

4. Mit Schreiben des BFA vom 19.05.2021 wurde die BF zur Einvernahme vor dem BFA am 27.05.2021 geladen.

Die BF erschien zum Einvernahmetermin unentschuldigt nicht.

5. Mit Ladungsbescheid des BFA vom 04.08.2021 wurde die BF zur Einvernahme vor dem BFA am 16.08.2021 geladen.

Der Ladungsbescheid wurde der BF durch die LPD im Zuge des Hauserhebungsersuchens am 05.08.2021 zugestellt.

6. Am 16.08.2021 wurde die BF durch ein Organ des BFA einvernommen.

7. Am 28.09.2023 erging seitens des BFA erneut ein Hauserhebungsersuchen an die LPD, welche am 15.10.2023 durchgeführt wurde.

8. Mit Schreiben vom 01.12.2023, der BF durch Hinterlegung zugestellt am 07.12.2023, forderte das BFA die BF auf, im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen und ihre persönlichen wie finanziellen Verhältnisse bekanntzugeben. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die BF seit dem Jahr 2020 in Österreich aufhalten würde, ohne im Besitz eines dafür erforderlichen Aufenthaltstitels zu sein. Ihr Aufenthalt sei seit dem 26.03.2020 unrechtmäßig.

9. Mit Schreiben vom 31.01.2024 brachte die damalige rechtliche Vertretung der BF eine Stellungnahme ein.

10. Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA, der damaligen rechtlichen Vertretung der BF zugestellt am 15.02.2024, wurde der BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen die BF gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.) und die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen festgesetzt (Spruchpunkt IV.).

11. Mit am 14.03.2024 beim BFA eingebrachten Schriftsatz erhob die BF durch ihre damalige Rechtsvertretung Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Entscheidung in der Sache selbst und Behebung der Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA, beantragt.

12. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 15.03.2024 vorgelegt, wo sie am 19.03.2024 einlangten.

13. Das BVwG beraumte für den 16.07.2024 eine mündliche Verhandlung an, zu welcher die BF über ihre damalige Rechtsvertretung am 19.06.2024, der Ehemann der BF (Zustellung Hinterlegung am 24.06.2024) sowie das BFA nachweislich geladen wurden.

14. Mit Schreiben vom 20.06.2024 gab das BFA einen Teilnahmeverzicht ab.

15. Mit Schreiben vom 24.06.2024 bat die damalige rechtliche Vertretung der BF um Vertragung der Verhandlung.

16. Das BVwG beraumte daraufhin für den 15.07.2024 eine mündliche Verhandlung an, zu welcher die BF über ihre damalige Rechtsvertretung am 28.06.2024, der Ehemann der BF (Zustellung durch Hinterlegung am 03.07.2024) sowie das BFA nachweislich geladen wurden.

Die Ladung des Ehemannes des BF wurde am 26.07.2024 unbehoben an das BVwG retourniert.

17. Mit Schreiben vom 28.06.2024 gab das BFA einen Teilnahmeverzicht ab.

18. Mit E-Mail vom 15.07.2024 teilte die damalige Rechtsvertretung dem BVwG mit, dass es ihr leider nicht gelungen sei, in Erfahrung zu bringen, ob die BF zur heutigen Verhandlung erscheine, diese überhaupt zur Kenntnis genommen habe, dass die Verhandlung heute stattfinde bzw. ob das Vollmachtsverhältnis überhaupt noch aufrecht sei. Aus diesem Grund nehme die Rechtsvertretung an der heutigen Verhandlung nicht teil. Dem E-Mail war eine Korrespondenz zwischen der damaligen Rechtsvertretung und der BF angeschlossen, insbesondere die Vollmachtsauflösung vom 07.05.2024.

19. Am 15.07.2024 fand in der Grazer Außenstelle des BVwG eine mündliche Verhandlung statt. Die BF sowie ihr Ehemann erschienen hierzu unentschuldigt nicht.

20. Mit Parteiengehör vom 30.07.2024 wurde die BF aufgefordert binnen einer Frist von zwei Wochen näher ausgeführte Fragen zu beantworten und Unterlagen in Vorlage zu bringen.

Die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde der BF am 02.08.2024 durch Hinterlegung zugestellt. Am 22.08.2024 wurde das Schreiben unbehoben an das BVwG retourniert.

21. Eine Stellungnahme der BF langte nicht ein.

22. Am 02.09.2024 bat das BVwG die LPD im Rahmen der Amtshilfe um Nachschau an der Meldeadresse, ob die BF und ihr Ehemann dort noch wohnhaft seien.

Mit E-Mail vom 06.09.2024 teilte die LPD mit, dass eine Ortsanwesenheit positiv verlaufen sei und beide an der Meldeadresse aufhältig und wohnhaft seien.

23. Mit neuerlichem Parteiengehör vom 23.09.2024, der BF per E-Mail zugestellt am 26.09.2024, wurde die BF aufgefordert binnen einer Frist von zehn Tage näher ausgeführte Fragen zu beantworten und Unterlagen in Vorlage zu bringen.

24. Eine Stellungnahme der BF langte nicht ein.

25. Mit neuerlichem Parteiengehör vom 21.10.2024 wurde die BF aufgefordert binnen einer Frist von zehn Tage näher ausgeführte Fragen zu beantworten und Unterlagen in Vorlage zu bringen.

Am 21.10.2024 ersuchte das BVwG die LPD um Zustellung des Parteiengehörs im Rahmen der Amtshilfe.

Das Schriftstück wurde der BF durch die LPD nachweislich am 21.10.2024 zugestellt.

26. Eine Stellungnahme der BF langte nicht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF führt die im Spruch angegebenen Identität (Name und Geburtsdatum) und ist serbische Staatsangehörige. Seit ihrer Eheschließung am XXXX trägt sie den Nachnamen XXXX . Ihre Muttersprache ist Serbisch.

1.2. Die BF verstieß wiederholt gegen ihre Verpflichtung zur Mitwirkung am Verfahren. So wurde sie – ebenso wie ihr Ehemann – nachweislich zur mündlichen Verhandlung vor dem BVwG im Juli 2024 geladen. Beide kamen der Ladung unentschuldigt nicht nach. Daraufhin wurde die BF mit Parteiengehören des BVwG vom 30.07.2024, 23.09.2024 und 21.10.2024 wiederholt aufgefordert folgende Fragen zu beantworten bzw. Unterlagen in Vorlage zu bringen:

„1) Seit wann halten Sie sich durchgängig im Bundesgebiet auf?

2. Wann sind Sie erstmals ins Bundesgebiet eingereist?

3. Wann und mit wem waren Sie das letzte Mal in Serbien und wie lange haben Sie sich dort aufgehalten?

4. Wo haben Sie sich in Serbien aufgehalten?

5. Vorlage des alten Reisepasses, wenn vorhanden?

6. Ist der Kindesvater bereits geschieden, wenn ja, wann und wo. Nachweise darüber?

7. Haben Sie inzwischen den Kindesvater geheiratet, wenn ja wann und wo, Nachweis?

8. Haben Sie einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach dem NAG gestellt, wenn ja wann?

9. Wie viele Kinder haben Sie (Geburtsurkunde, Namen usw.)?

10. Nachweis über das Einkommen des Kindesvaters?“

Sämtliche Parteiengehöre wurden der BF nachweislich zugestellt. Eine Stellungnahme der BF langte nicht ein.

1.3. Die BF weist im Bundesgebiet folgende Wohnsitzmeldungen auf:

01.07.2014 – 21.08.2014Nebenwohnsitz

20.11.2019 – 26.03.2020Hauptwohnsitz (Unterkunftgeber Ehemann)

26.03.2020 – 21.07.2022Hauptwohnsitz (Unterkunftgeber Ehemann)

21.07.2022 – laufendHauptwohnsitz (Unterkunftgeber Ehemann)

1.4. Aus den im Akt einliegenden Kopien der serbischen Reisepässe der BF sind folgende Ein- und Ausreisestempel der ersichtlich:

22.12.2021serbischer Stempel

22.12.2021Einreise Österreich

18.10.2024Einreise Ungarn

1.5. Aus dem Sozialversicherungsdatenauszug der BF ergeben sich keine Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet.

1.6. Insgesamt ist festzustellen, dass die BF in Serbien geboren wurde und dort aufwuchs.

Da die BF mehrfach gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen hat, kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, seit welchem Zeitpunkt sich die BF überwiegend im Bundesgebiet aufgehalten hat bzw. aufhält.

1.7. Die Eltern der BF leben in Serbien. Weiters verfügt die BF zumindest über ein soziales Netzwerk im Herkunftsstaat und reiste in der Vergangenheit wiederholt freiwillig in den Herkunftsstaat ehe sie wieder in das Bundesgebiet zurückkehrte. Aufgrund des wiederholten Verstoßes gegen ihre Mitwirkungspflicht können keine weitergehenden Feststellungen zum Leben der BF in Serbien, den Aufenthalten der BF in Serbien sowie dem Aufenthalt von Familienangehörigen im Herkunftsstaat getroffen werden.

1.8. Die BF hat bisher nicht versucht, ihren Aufenthalt durch die Beantragung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG – oder auf andere Weise – zu legalisieren.

1.9. Insgesamt ist festzustellen, dass sich die BF seit etwa 2019/2020 – sohin seit etwa vier bis fünf – Jahren unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Am XXXX .2024 reiste sie zuletzt im Rahmen der unterstützen freiwillige Rückkehr nach Serbien aus. Am XXXX ehelichte sie in Serbien den Kindesvater, ließ sich am 14.10.2024 in Serbien einen neuen Reisepass ausstellen und kehrte sodann am 18.10.2024 – trotz der Überschreitung des sichtvermerkfreien Aufenthaltszeitraumes – erneut, rechtswidrig in das Bundesgebiet zurück.

Die BF ist nicht im Besitz eines zum längeren Aufenthalt oder zur Aufnahme von Erwerbstätigkeiten in Österreich berechtigenden Rechtstitels und hatte zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die zulässige sichtvermerksfreie Aufenthaltszeit im Schengenraum massiv überschritten.

1.10. Am XXXX heiratete die BF in Serbien XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien.

Der Ehemann der BF wurde im Bundesgebiet geboren, weist im ZMR seit dem Jahr 2000 eine durchgehende mit Hauptwohnsitzmeldung in Österreich auf und ist im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“.

Der Ehemann der BF ging im Bundesgebiet wiederholt Erwerbstätigkeiten nach. Aus dem Sozialversicherungsdatenauszug ergeben sich für das Jahr 2024 folgende Versicherungszeiten des Ehemannes der BF:

07.11.2023 – 14.01.2024Arbeitslosengeldbezug

01.12.2023 – 16.02.2024geringfügig beschäftigter Arbeiter

15.03.2024 – 08.04.2024Arbeiter

10.04.2024 – 02.05.2024Arbeiter

13.05.2024 – 30.09.2024Arbeiter

01.10.2024 – 23.10.2024Arbeitslosengeldbezug (Anm.: Eheschließung am

XXXX in Serbien)

24.10.2024 – 24.10.2024Arbeiter nach dem ASVG

Der Ehemann der BF ist derzeit nicht erwerbstätig und bezieht keine staatlichen Leistungen.

1.11. Am XXXX wurde das Kind der BF und ihres Ehemannes, XXXX , StA. Serbien, in Österreich geboren. Dem Ehemann der BF kommt die alleinige Obsorge für das Kind zu. Der Sohn der BF ist im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“.

1.12. Es haben sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die BF ein weiteres Kind hat.

1.13. Die BF lebt im gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehemann und ihrem Sohn. Aufgrund der mehrfachen Missachtung ihrer Mitwirkungspflicht können keine weitergehenden Feststellungen zur Ausgestaltung des Privat- und Familienlebens der BF im Bundesgebiet getroffen werden.

1.14. Aufgrund der wiederholten Missachtung ihrer Mitwirkungspflicht am Verfahren kann nicht festgestellt werden, wie die BF derzeit ihren Lebensunterhalt im Bundesgebiet finanziert. Weder sie noch ihr Ehemann sind erwerbstätig. Die Familie ist sohin nicht selbsterhaltungsfähig.

Die BF hat weder Deutschkurse besucht, noch ist sie Mitglied in einem Verein oder einer sonstigen Organisation. Sie brachte keine Einstellungszusage in Vorlage.

1.15. Die BF ist strafrechtlich unbescholten.

1.16. Sie ist gesund und arbeitsfähig. Serbien gilt als sicherer Herkunftsstaat und konnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Rückkehrhindernissen in Bezug auf den Herkunftsstaat der BF festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte des BFA und der vorliegenden Gerichtsakten des BVwG.

2.2. Zu den Feststellungen:

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:

2.2.1. Die BF legte zum Nachweis ihrer Identität auf ihre Namen lautende serbische Reisepässe vor, an deren Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind (AS 77ff, OZ 14).

2.2.2. Die Feststellung, wonach die BF mehrfach gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen hat und am Verfahren nicht mitwirkt ergibt sich aus den Akteninhalt.

So wurde die BF über ihre damalige rechtliche Vertretung nachweislich zur mündlichen Verhandlung vor dem BVwG geladen. Auch gab die damalige rechtliche Vertretung gegenüber dem BVwG an, dass es ihr nicht gelungen sei, in Erfahrung zu bringen, ob die BF zur Verhandlung erscheine und ob diese überhaupt Kenntnis genommen habe, dass die Verhandlung an diesem Tag stattfinde. Die damalige rechtliche Vertretung legte E-Mails zwischen ihr und der BF vor. Aus diesen ist ersichtlich, dass die BF von der rechtlichen Vertretung auf den Termin für die mündliche Verhandlung hingewiesen wurde und die BF auch gegenüber der rechtlichen Vertretung angab, dass ein Brief vom BVwG gekommen sei (OZ 8).

Auch besteht kein Zweifel, dass die Parteiengehöre des BVwG vom 30.07.2024, 23.09.2024 und 21.10.2024 der BF zugestellt wurden.

Das Parteiengehör vom 30.07.2024 wurde der BF am 02.08.2024 durch Hinterlegung zugestellt. Am 22.08.2024 wurde das Schreiben unbehoben an das BVwG retourniert (vgl. das im Akt einliegende Kuvert).

Am 02.09.2024 bat das BVwG die LPD im Rahmen der Amtshilfe um Nachschau an der Meldeadresse, ob die BF und ihr Ehemann dort noch wohnhaft seien. Mit E-Mail vom 06.09.2024 teilte die LPD mit, dass eine Ortsanwesenheit positiv verlaufen sei und beide an der Meldeadresse aufhältig und wohnhaft seien (OZ 12).

Das Parteiengehör vom 23.09.2024 wurde der BF nach telefonischer Kontaktaufnahme per E-Mail am 26.09.2024 zugestellt (OZ 13).

Am 21.10.2024 ersuchte das BVwG die LPD um Zustellung des Parteiengehörs im Rahmen der Amtshilfe. Das Parteiengehör vom 21.10.2024 wurde der BF durch die LPD nachweislich am 21.10.2024 zugestellt (OZ 14).

2.2.3. Die Wohnsitzmeldungen und fehlenden Erwerbstätigkeiten und Versicherungszeiten der BF im Bundesgebiet ergeben sich aus den Abfragen des Zentralen Melderegisters und dem Sozialversicherungsdatenauszug.

2.2.4. Die Feststellungen zum Leben der BF in Serbien ergeben sich aus dem Akteninhalt (AS 16, 89).

Betreffend die Nichtfeststellbarkeit der genauen Aufenthaltsdauer der BF im Bundesgebiet ist darauf zu verweisen, dass aus dem Zentralen Melderegister eine durchgehende Hauptwohnsitzmeldung seit November 2019 ersichtlich ist. In ihrer Einvernahme vor dem BFA im August 2021 gab die BF an, sie halte sich seit März 2020 durchgehend im Bundesgebiet auf und sei zuletzt im März 2020 in Serbien gewesen (AS 56f). In der Beschwerde wurde ausgeführt, die BF sei im Jahr 2018 nach Österreich gelangt und halte sich seither regelmäßig im Bundesgebiet auf (AS 113). Aus dem Reisepass ist wiederrum ein erstmaliger Einreisestempel aus Dezember 2021 ersichtlich.

2.2.5. Dass sich die Eltern der BF in Serbien aufhalten und sie dort zumindest noch über ein soziales Netzwerk verfügt, ergibt sich insbesondere daraus, dass die BF jedenfalls den Großteil ihres Lebens im Herkunftsstaat verbracht hat und auch in der Vergangenheit wiederholt nach Serbien reiste.

Die Angaben der BF, sich könne nicht nach Serbien fahren, da sie ihre Eltern verstoßen hätten sowie, dass sie ihren Sohn nicht mit nach Serbien nehmen könne, da ihre Eltern ihren Sohn nicht akzeptieren würden bzw. dass der BF eine Rückkehr nach Serbien nicht zumutbar sei, da sich ihre Familie aufgrund des unehelichen Kindes von der BF losgesagt habe und weder die BF noch das Kind akzeptiere, werden als Schutzbehauptung gewertet. Es ist davon auszugehen, dass die BF ihren Sohn bei den wiederholten Reisen – insbesondere der Eheschließung im XXXX – nach Serbien mitgenommen hat. Auch ist aus dem im Dezember 2021 sowie im Oktober 2024 ausgestellten Reisepässen der BF eine serbische Heimatadresse ersichtlich. Weiters gab die BF in ihrer Einvernahme vor dem BFA im August 2021 an, freiwillig nach Serbien ausreisen zu wollen (AS 57f). Auch nunmehr reiste die BF im XXXX freiwillig nach Serbien aus.

2.2.6. Die Feststellungen zur fehlenden Antragstellung der BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG – oder auf andere Weise – ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister (IZR) sowie dem Akteninhalt (AS 57, 113).

Die Ausführungen in der Beschwerde, wonach die Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ an den nicht ausreichenden Unterhaltsmitteln gescheitert sei, sind für das BVwG nicht nachvollziehbar. In ihrer Einvernahme durch das BFA im August 2021 gab die BF an, sie werde mit ihrer Familie im Oktober 2021 nach Serbien fahren, dort bei der Österreichischen Vertretungsbehörde einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels stellen und das Ergebnis in Serbien abwarten (AS 57f). Es wurde keine Nachweise hinsichtlich einer Antragstellung nach dem NAG vorgelegt und ist eine solche auch nicht aus dem Zentralen Fremdenregister ersichtlich.

2.2.7. Durch eine Einsichtnahme in das IZR konnte ermittelt werden, dass die BF keinen zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigenden Aufenthaltstitel besitzt. Zudem hat sie den Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung, welche sie zu Erwerbstätigkeiten in Österreich berechtigt hätte, weder behauptet noch nachgewiesen.

Die Ein- und Ausreisestempel sind aus den im Akt einliegenden Kopien der Reisepässe ersichtlich (AS 77f, OZ 14). Die widersprechenden Angaben der BF betreffend ihre erstmalige Einreise bzw. ihren durchgehenden Aufenthalt im Bundesgebiet sind dem Akteninhalt zu entnehmen (AS 47, 57, 113). Die letztmalige freiwillige Ausreise der BF nach Serbien im XXXX ist aus der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister ersichtlich.

2.2.8. Die Feststellungen betreffend den Ehemann der BF beruhen auf dem Akteninhalt insbesondere der Heiratsurkunde (OZ 14), aus dem Sozialversicherungsdatenauszug, der Einsichtnahme in das IZR und ZMR sowie in das Strafregister und der im Akt einliegenden Kopie des Aufenthaltstitels des Ehemannes (AS 14f).

2.2.9. Die Feststellungen zum Sohn der BF erschließen sich insbesondere auf der im Akt einliegenden Geburtsurkunde (AS 11), der Einsichtnahme in das IZR und ZMR, der Kopie des Aufenthaltstitels (AS 12f) und des Obsorgebeschlusses des Bezirksgerichtes vom XXXX (AS 58ff).

2.2.10. In Ihrer Stellungnahme vom 30.01.2024 führte die BF aus, sie sei Mutter eines zehn Monate alten Babys. Das Kind der BF und ihres (damals noch) Lebensgefährten besuche den Kindergarten. Ihre Familie akzeptiere das zehn Monate alte Kind nicht als Bestandteil der Familie. Aus den Angaben der BF würde sich die Geburt eines zweiten Kindes etwa im April 2023 ergeben. Bereits das BFA hielt im angefochtenen Bescheid fest, dass die BF laut ihren Angaben mittlerweile eine zweites Kind habe. Von diesem seien keine Geburtsurkunde vorgelegt und keine Identitätsdaten bekannt gegeben worden. Bei der Hauserhebung im Oktober 2023 sei das Kind nicht anwesend gewesen. In der Beschwerde wurde ein allfälliges zweites Kind der BF nicht erwähnt. Das BVwG nahm vom Amts wegen Einsicht betreffend alle an der Wohnadresse der BF gemeldeten Personen im Zentralen Melderegister. Hieraus war ersichtlich, dass an der Wohnadresse der BF neben ihr, ihr Ehemann, der XXXX geborene Sohn sowie zwei weitere unbekannte volljährige Personen meldeamtlich erfasst sind. Ein minderjähriges Kind schien hierbei nicht auf.

2.2.11. Die Feststellung betreffend die nicht vorliegende Selbsterhaltungsfähigkeit der Familie gründet auf dem Umstand, dass weder die BF noch ihr Ehemann derzeit erwerbstätig sind.

Hinweise für den Besuch eines Deutschkurses, die Absolvierung einer ehrenamtlichen Tätigkeit, die Mitgliedschaft in einem Verein oder einer sonstigen Organisation oder andere Integrationsbemühungen haben sich aus dem Akteninhalt nicht ergeben.

2.2.12. Dass die BF in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus dem eingeholten Strafregisterauszug.

2.2.13. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und der Arbeitsfähigkeit der BF basieren auf den Angaben der BF.

Aus § 1 Z 6 Herkunftsstaaten-Verordnung (HStV) ergibt sich die Einstufung von Serbien als sicherer Herkunftsstaat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Bescheides – Nichterteilung einer Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz und Rückkehrentscheidung:

3.1.1. Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, so ist gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück FPG zu verbinden.

Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a.nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Der mit „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ betitelte § 57 AsylG lautet wie folgt:

§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wird.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

3.1.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß Z 10 leg cit als Drittstaatsangehöriger jeder Fremder der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Die BF ist aufgrund ihrer serbischen Staatsangehörigkeit sohin Drittstaatsangehörige iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

3.1.3. Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 4 Abs. 1 iVm Anlage II der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806, vom 14.11.2018, Abl. L 303/39 vom 28.11.2018, von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Gemäß Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerksbefreite Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die nunmehr im Schengener Grenzkodex vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllen. Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die in Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU) 2016/399, genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung VO (EG) Nr. 539/2001 vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristung oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben (Z 1), oder sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind (Z 2), oder wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen (Z 3).

Die BF fällt nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG.

3.1.4. Die BF ist serbische Staatsangehörige und im Besitz eines gültigen biometrischen Reisepasses. Als sichtvermerkfreie Drittstaatsangehörige war sie dazu befugt, in den Schengenraum einzureisen und sich dort unter Einhaltung der in Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen vorgesehenen Fristen und Einreisevoraussetzungen frei zu bewegen.

Wie den oben getroffenen Feststellungen und beweiswürdigenden Ausführungen zum Aufenthalt der BF zu entnehmen ist, hielt bzw. hält sich die BF aufgrund der massiven, wiederholten Überschreitungen der erlaubten visumsfreien Aufenthaltsdauer im Schengenraum unrechtmäßig im Bundesgebiet bzw. Schengenraum auf. Die BF war nicht im Besitz eines zum Aufenthalt oder zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Österreich berechtigenden Rechtstitels.

Demzufolge – wie im angefochtenen Bescheid festgestellt und rechtlichen richtig beurteilt wurde – erweist sich der Aufenthalt der BF in Österreich wegen Verstößen gegen die visumfreien Einreise- und Aufenthaltsbedingungen letztlich als unrechtmäßig.

3.1.5. Da demnach die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG vorliegen ist weiters zu prüfen, ob durch diese Rückkehrentscheidung in das Privat- oder Familienleben der BF eingegriffen wird und, wenn der Eingriff bejaht wird, ob die Erlassung der Rückkehrentscheidung zur Erreichung eines der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, wie sie eine Ausweisung eines Fremden darstellt, kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob die Ausweisung einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt:

Zu den in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK entwickelten Grundsätzen zählt unter anderem, dass das durch Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens, das Vorhandensein einer „Familie“ voraussetzt. Der Begriff des „Familienlebens“ in Art. 8 EMRK umfasst nicht nur die Kernfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern bzw. von verheirateten Ehegatten, sondern auch andere nahe verwandtschaftliche Beziehungen, sofern diese Beziehungen eine hinreichende Intensität für die Annahme einer familiären Beziehung iSd Art. 8 EMRK erreichen. Der EGMR unterscheidet in seiner Rechtsprechung nicht zwischen einer ehelichen Familie (sog. „legitimate family“ bzw. „famille légitime“) oder einer unehelichen Familie („illegitimate family“ bzw. „famille naturelle“), sondern stellt auf das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens ab (siehe EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 454; 18.12.1986, Johnston u.a., EuGRZ 1987, 313; 26.05.1994, Keegan, EuGRZ 1995, 113; 12.07.2001 [GK], K. u. T., Zl. 25702/94; 20.01.2009, Şerife Yiğit, Zl. 03976/05). Als Kriterien für die Beurteilung, ob eine Beziehung im Einzelfall einem Familienleben iSd Art. 8 EMRK entspricht, kommen tatsächliche Anhaltspunkte in Frage, wie etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Art und die Dauer der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander, etwa durch gemeinsame Kinder, oder andere Umstände, wie etwa die Gewährung von Unterhaltsleistungen (EGMR 22.04.1997, X., Y. und Z., Zl. 21830/93; 22.12.2004, Merger u. Cros, Zl. 68864/01). So verlangt der EGMR auch das Vorliegen besonderer Elemente der Abhängigkeit, die über die übliche emotionale Bindung hinausgeht (siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3 [2008] 197 ff.). In der bisherigen Spruchpraxis des EGMR wurden als unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK zu schützende Beziehungen bereits solche zwischen Enkel und Großeltern (EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 458; auch EKMR 07.12.1981, B 9071/80, X-Schweiz, EuGRZ 1983, 19), zwischen Geschwistern (EKMR 14.03.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Onkel bzw. Tante und Neffen bzw. Nichten (EKMR 19.07.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.02.1979, 7912/77, EuGRZ 1981/118; EKMR 05.07.1979, B 8353/78, EuGRZ 1981, 120) anerkannt, sofern eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt (vgl. Baumgartner, ÖJZ 1998, 761; Rosenmayer, ZfV 1988, 1). Das Kriterium einer gewissen Beziehungsintensität wurde von der Europäischen Kommission für Menschenrechte auch für die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern gefordert (EKMR 06.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Das Zusammenleben und die Bindung von Partnern, die auf einer gleichgeschlechtlichen Beziehung beruhen, fallen jedoch nicht unter den Begriff des Familienlebens iSd Art. 8 EMRK (EGMR 10.05.2001, Mata Estevez, Zl. 56501/00).

Wie der Verfassungsgerichtshof (VfGH) bereits in zwei Erkenntnissen vom 29.09.2007, Zl. B 328/07 und Zl. B 1150/07, dargelegt hat, sind die Behörden stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In den zitierten Entscheidungen wurden vom VfGH auch unterschiedliche – in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallbezogen entwickelte – Kriterien aufgezeigt, die in jedem Einzelfall bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.09.2004, Ghiban, Zl. 11103/03, NVwZ 2005, 1046),

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.06.2002, Al-Nashif, Zl. 50963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.04.1997, X, Y und Z, Zl. 21830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00),

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 04.10.2001, Adam, Zl. 43359/98, EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Slivenko, Zl. 48321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Sisojeva, Zl. 60654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124),

die Bindungen zum Heimatstaat,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 11.04.2006, Useinov, Zl. 61292/00), sowie

auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 05.09.2000, Solomon, Zl. 44328/98; 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sind die Staaten im Hinblick auf das internationale Recht und ihre vertraglichen Verpflichtungen befugt, die Einreise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden zu überwachen (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80 ua, EuGRZ 1985, 567; 21.10.1997, Boujlifa, Zl. 25404/94; 18.10.2006, Üner, Zl. 46410/99; 23.06.2008 [GK], Maslov, 1638/03; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07). Die EMRK garantiert Ausländern kein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Einbürgerung in einem bestimmten Staat (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09).

Hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffs in die nach Art. 8 EMRK garantierten Rechte muss der Staat ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Einzelnen und jenen der Gesellschaft schaffen, wobei er in beiden Fällen einen gewissen Ermessensspielraum hat. Art. 8 EMRK begründet keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. Jedoch hängt in Fällen, die sowohl Familienleben als auch Einwanderung betreffen, die staatliche Verpflichtung, Familienangehörigen von ihm Staat Ansässigen Aufenthalt zu gewähren, von der jeweiligen Situation der Betroffenen und dem Allgemeininteresse ab. Von Bedeutung sind dabei das Ausmaß des Eingriffs in das Familienleben, der Umfang der Beziehungen zum Konventionsstaat, weiters ob im Ursprungsstaat unüberwindbare Hindernisse für das Familienleben bestehen, sowie ob Gründe der Einwanderungskontrolle oder Erwägungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung für eine Ausweisung sprechen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, kann eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten (EGMR 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07, mwN; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09; 03.11.2011, Arvelo Aponte, Zl. 28770/05; 14.02.2012, Antwi u.a., Zl. 26940/10).

Auch wenn das persönliche Interesse am Verbleib in Österreich grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthalts des Fremden zunimmt, so ist die bloße Aufenthaltsdauer freilich nicht allein maßgeblich, sondern anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles vor allem zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des persönlichen Interesses ist auch auf die Auswirkungen, die eine Aufenthaltsbeendigung auf die familiären und sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 15.12.2015, Zl. Ra 2015/19/0247).

Der Befolgung der die Einreise- und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch geordnete Abwicklung des Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zu.

Die öffentliche Ordnung, hier im Besonderen das Interesse an einer geordneten Zuwanderung, erfordert es daher, dass Fremde, die nach Österreich einwandern wollen, die dabei zu beachtenden Vorschriften einhalten. Die öffentliche Ordnung wird etwa beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt nach Österreich begeben, um damit die österreichischen Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen. Die Ausweisung kann in solchen Fällen trotz eines vielleicht damit verbundenen Eingriffs in das Privatleben und Familienleben erforderlich sein, um jenen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sich der Fremde gesetzestreu verhalten hätte (VwGH 21.02.1996, Zl. 95/21/1256). Dies insbesondere auch deshalb, weil als allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz gilt, dass aus einer unter Missachtung der Rechtsordnung geschaffenen Situation keine Vorteile gezogen werden dürfen (VwGH 11.12.2003, Zl. 2003/07/0007).

Die geordnete Zuwanderung von Fremden ist auch für das wirtschaftliche Wohl des Landes von besonderer Bedeutung, da diese sowohl für den sensiblen Arbeitsmarkt als auch für das Sozialsystem gravierende Auswirkung hat. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass insbesondere nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Fremde, welche daher auch über keine arbeitsrechtliche Berechtigung verfügen, die reale Gefahr besteht, dass sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes auf den inoffiziellen Arbeitsmarkt drängen, was wiederum erhebliche Auswirkungen auf den offiziellen Arbeitsmarkt, das Sozialsystem und damit auf das wirtschaftliche Wohl des Landes hat.

Eine Trennung von nahen Angehörigen ist nicht schon wegen des Eingehens der Beziehung bzw. Zustandekommens des Familienlebens während unsicheren Aufenthalts, sondern nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (vgl. VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282). (VwGH 22.02.2024, Ro 2022/21/0010)

3.1.6. Die BF reiste wiederholt – im Wissen, dass sie bereits den sichtvermerksfreien Aufenthaltszeitraum massiv überschritten hat – in das Bundesgebiet ein. Sie verfügte in Österreich über keinen Aufenthaltstitel oder kein sonstiges Aufenthaltsrecht. Die BF hielt sich wissentlich jahrelang unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Sie beantragte bisher keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG. Es sind sohin keine Bemühungen der BF erkennbar, den Aufenthalt in Österreich auf eine Art zu legalisieren, die nicht von Umgehungsabsichten geprägt ist. Letztlich hat die BF – bewusst – gegen gültige Rechtsnormen verstoßen. Obwohl gegen die BF bereits im Jahr 2021 das Verfahren zur Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme geführt wurde, die BF damals durch das BFA einvernommen wurde und sich die BF dessen auch bewusst war, reiste sie wiederholt nach Serbien aus und kurz darauf in das Bundesgebiet zurück. So gab die BF im Jahr 2021 explizit an, dass sie ihren sichtvermerkfreien Aufenthaltszeitraum wegen der COVID-19-Pandemie und der Geburt ihres Sohnes überschritten habe. Es spreche nichts gegen einer Rückkehr nach Serbien und werde sie freiwillig ausreisen (AS 57f). Hinsichtlich einer möglichen Antragstellung nach dem NAG gab die BF im Jahr 2021 an, dass sie von Oktober 2021 bis März 2022 nach Serbien fahren werden, die BF dort einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG stellen und das Verfahren in Serbien abwarten werde (AS 57f). Insgesamt weisen die Angaben der BF sowie auch der Umstand, dass diese niemals einen Antrag nach dem NAG gestellt hat, sich jahrelang bewusst unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, auf eine Umgehungsabsicht der Regelungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, die in Österreich den gesetzlich vorgesehenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige darstellen, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen, hin. Das Privat- und Familienleben der BF ist somit auch maßgeblich damit belastet, dass die BF von Anfang an eine dauerhafte Niederlassungsabsicht unter Umgehung der Regelungen eines geordneten Fremdenwesens hatten. Es ist im Hinblick darauf, dass der BF ihre unsichere Aufenthaltssituation durchaus bewusst war, davon auszugehen, dass die BF und ihr Ehemann rasch vollendete Tatsachen schaffen wollten. Die BF versucht bereits seit Jahren unter faktischer Umgehung der die Zuwanderung regelnden Bestimmungen des NAG eine Aufenthaltsverfestigung zu erzielen bzw. eine Niederlassung im Bundesgebiet zu erreichen.

Die BF ist zwar mit einem im Österreich daueraufenthaltsberechtigen serbischen Staatsangehörigen verheiratet, die Ehe wurde jedoch zu einem Zeitpunkt geschlossen, zu dem die BF nicht davon ausgehen durfte, dass sie im Bundesgebiet verbleiben kann. Diesbezüglich ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) zu verweisen, derzufolge integrationsbegründende Schritte maßgeblich relativiert werden, wenn sie in einem Zeitraum gesetzt wurden, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. VwGH 28.02.2019, Ro 2019/01/0003, mwN; VwGH 30.04.2009, 2009/21/086, VwGH 19.02.2009, 2008/18/0721 und die dort zitierte EGMR-Judikatur).

Die BF und ihr Ehemann mussten sich also zum Zeitpunkt, in dem das Privat- und Familienleben entstanden ist, des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein. Das Interesse der BF an einem Verbleib im Bundesgebiet ist jedenfalls dadurch geschwächt, dass sie sich bei allen Integrationsschritten eines unsicheren Aufenthaltsstatus und damit auch der Vorläufigkeit der Integrationsschritte bewusst sein musste.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Auswirkungen der Entscheidung (Anordnung einer Außerlandesbringung) auf das Kindeswohl zu bedenken und muss dieser Umstand bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456, vgl. etwa VfGH 11.06.2018, E 343/2018, mwN; VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235, 31.08.2017, Ro 2017/21/0012, 20.09.2017, Ra 2017/19/0163, 05.10.2017, Ra 2017/21/0119, 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, u.a.). (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456).

§ 138 ABGB regelt die Berücksichtigung des Kindeswohls im Rahmen des (zivilrechtlichen) Kindschaftsrechts (vgl. die Gesetzesmaterialien zu BGBl. I Nr. 15/2013, RV 2004 BlgNR, 24. GP, S. 16, wonach das "Wohl des minderjährigen Kindes ... der leitende Grundsatz des Kindschaftsrechts" ist und dort "in allen Angelegenheiten, die die Obsorge oder den persönlichen Kontakt betreffen, als leitender Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist.").

Im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Interessenabwägung kommt den Kriterien des § 138 ABGB hingegen nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 14.12.2020, Ra 2020/20/0408) lediglich die Funktion eines "Orientierungsmaßstabs" für die Behörde bzw. das VwG zu. Zudem sei nochmals klargestellt, dass die Berücksichtigung des Kindeswohls im Kontext aufenthaltsbeendender Maßnahmen lediglich einen Aspekt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung darstellt; das Kindeswohl ist daher bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen von Fremden nicht das einzig ausschlaggebende Kriterium. Die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Gesamtbetrachtung bzw. Interessenabwägung hängt vielmehr von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Es ist daher dem Kindeswohl im Rahmen einer Interessensabwägung nach § 9 BFA-VG kein absoluter Vorrang beizumessen. (VwGH vom 25.10.2023, Ra 2023/20/0125, VwGH 09.03.2022, Ra 2022/14/0044)

Selbst Art. 23 Abs. 2 GRC (der Art. 1 Satz 2 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern entspricht) normiert, dass das Kindeswohl bei allen Kindern betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen eine vorrangige Erwägung sein muss. Eine absolute Priorisierung ist damit gleichwohl nicht normiert, sodass die volle Entfaltung auch zugunsten der (höheren) Schutzwürdigkeit anderer Interessen zurücktreten kann (Fuchs in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar (2014) Art. 24 Rz 33).

Insbesondere ist der Frage der angemessenen Versorgung und sorgfältigen Erziehung der Kinder (Z 1), der Förderung ihrer Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten (Z 4) sowie allgemein um die Frage ihrer Lebensverhältnisse (Z 12) nachzugehen. Aus der genannten Bestimmung ergibt sich überdies, dass auch die Meinung der Kinder zu berücksichtigen ist (Z 5) und dass Beeinträchtigungen zu vermeiden sind, die Kinder durch die Um- und Durchsetzung einer Maßnahme gegen ihren Willen erleiden könnten (Z 6). Ein weiteres Kriterium ist die Aufrechterhaltung von verlässlichen Kontakten zu wichtigen Bezugspersonen und von sicheren Bindungen zu diesen Personen (Z 9) (vgl. VwGH 30.04.2020, Ra 2019/21/0362 bis 0365).

Zwar halten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung fest, dass dem Vater eines Kindes (und umgekehrt) grundsätzlich das Recht auf persönlichen Kontakt zukommt (vgl. VwGH 16.05.2012, 2011/21/0277; siehe auch VfGH 12.10.2016, E 1349/2016). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Trennung von einem in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner oder von in Österreich asylberechtigten Familienangehörigen gerechtfertigt ist, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit (vgl. VwGH 07.07.2020, Ra 2020/20/0231; 25.04.2019, Ra 2019/19/0114). Die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind ist kaum möglich (vgl. VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0128). Im vorliegenden Fall ist jedoch maßgeblich zu berücksichtigen, dass der mj. BF zu einem Zeitpunkt im Bundesgebiet geboren wurde, als sowohl der BF als auch ihrem Ehemann die Unsicherheit bzw. Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF in Österreich bewusst sein musste. Das Familienleben wurde somit zu einem Zeitpunkt gegründet, in welchem die BF nicht darauf vertrauen durfte, weiterhin im Bundesgebiet verleiben zu dürfen. Dem Ehemann der BF kommt seit dem Jahr 2021 die alleinige Obsorge für den gemeinsamen Sohn zu. Dieser kümmert sich laut den Angaben der BF liebevoll um das Kind und liebe der Sohn seinen Vater mehr als die BF (AS 57).

Dem Ehemann sowie dem Sohn der BF wäre es überdies weiterhin möglich, die BF im Herkunftsstaat oder in Drittstaaten zu besuchen und im Übrigen über das Telefon und Internet in Verbindung zu bleiben. Wie oben festgestellt, reiste die BF bereits in der Vergangenheit wiederholt in den Herkunftsstaat. Zuletzt reiste die Familie im XXXX nach Serbien und fand dort die Eheschließung der BF mit dem Kindesvater statt, ehe sie wieder nach Österreich zurückkehrten. Zumal gegenständlich kein Einreiseverbot gegen die BF verhängt wurde, steht auch ihr frei, ihren Ehemann und Sohn für einen Zeitraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen in Österreich besuchen und sich pro Jahr daher insgesamt sechs Monate hier aufzuhalten. Im Übrigen hätte der BF bereits im Vorfeld klar sein müssen, dass allfällige soziale Bindungen durch Verstöße gegen der die Einreise und den Aufenthalt regelnden Vorschriften zum Schutz eines geordneten Fremdenwesens angesichts der drohenden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eine maßgebliche Einschränkung erfahren würden.

Im vorliegenden Fall fällt die Abwägung daher auch unter Berücksichtigung des Kindeswohles zu Lasten der BF aus. Dabei vermag auch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zusammenhang mit dem Umstand, dass eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen einen Elternteil eine Verletzung nach Art. 8 EMRK darstellen könne, wenn ein Kind auf die Pflege und Obsorge durch diesen Elternteil angewiesen ist und dem Kind eine Ausreise mit diesem nicht zumutbar wäre (vgl. VwGH 18.10.2012, 2011/23/0300), gegenständlich keine Entscheidungsrelevanz zu entfalten. Die Pflege und Erziehung des Kindes ist im gegenständlichen Fall durch den Kindesvater, der mit dem Kind dauerhaft zusammenlebt und welchem die alleinige Obsorge zukommt, gesichert.

Ferner verfügte die BF zu keiner Zeit über einen Aufenthaltstitel oder eine Beschäftigungsbewilligung für das österreichische Bundesgebiet, weshalb auch keinerlei Anhaltspunkte für eine berufliche Verankerung in Österreich vorliegen. Die BF war zu keinem Zeitpunkt ihres Aufenthaltes selbsterhaltungsfähig. Sie finanzierte sich ihren Aufenthalt durch das Einkommen ihres Ehemannes sowie den Bezug von Kinderbeihilfe (AS 57). Aufgrund der derzeitigen Erwerbslosigkeit des Ehemannes der BF, ist nicht ersichtlich, wie die Familie ihren Lebensunterhalt bestreiten. Die BF war im Bundesgebiet nie erwerbstätig. Ein besonderes soziales Engagement von Seiten der BF konnte ebenfalls nicht festgestellt werden und ist die BF von finanziellen Zuwendungen anderer abhängig (vgl. VwGH 23.09.2009, 2006/01/0954: zur Integrationsbedeutung der Selbsterhaltungsfähigkeit von Fremden).

Im Gegensatz dazu bestehen nach wie vor Bindungen zu Serbien, zumal die BF den Großteil ihres Lebens in Serbien verbrachte. Ihre Muttersprache ist Serbisch. Überdies war die BF bereits in der Vergangenheit – zuletzt zur Eheschließung im XXXX – im Herkunftsstaat aufhältig und ist aus den Kopien ihrer Reisepässe ersichtlich, dass sie weiterhin über eine Heimatadresse in Serbien verfügt. Weiters leben in Serbien nach wie vor Angehörige und Freunde der BF. In Anbetracht der familiären Verhältnisse, des Gesundheitszustandes und der Erwerbsfähigkeit sowie den serbischen Sprachkenntnissen der BF vermag das BVwG nicht zu erkennen, weshalb gerade die BF in Serbien keine Existenzgrundlage vorfinden sollte, oder dort nicht mehr Fuß fassen können sollte. Letztlich ist die BF gesund und arbeitsfähig und wird diese sohin in der Lage sein, im Herkunftsstaat einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, um ihren Lebensunterhalt zu sichern bzw. dazu beizutragen.

Die BF ist strafgerichtlich unbescholten. Dass der Fremde strafrechtlich unbescholten ist, vermag weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen (Hinweis E vom 25.02.2010, Zl. 2009/21/0070, mwN). (VwGH 19.04.2012, 2011/18/0253)

Entsprechend dem Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG ist das VwG verpflichtet, den zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln. Nach dem damit maßgebenden Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit hat das VwG von Amts wegen unabhängig vom Parteivorbringen und von den Parteianträgen den wahren Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise vollständig zu ermitteln (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 26.09.2022, Ra 2021/01/0296, mwN). (VwGH 25.07.2024, Ra 2023/01/0318).

Unterlässt eine Partei die ihr obliegende Mitwirkung trotz der ihr, allenfalls nach Rechtsbelehrung (§ 13a AVG) unter Setzung einer angemessenen Frist, gebotenen Möglichkeit bzw. nach entsprechenden Aufforderungen, so wird es nicht als rechtswidrig angesehen, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Ermittlungen durchführt, sondern auch diese Unterlassung gemäß § 45 Abs. 2 und § 46 AVG im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung in die Würdigung der vorliegenden Ermittlungsergebnisse einbezieht; dies allerdings nur, wenn und soweit die Behörde ohne Mitwirkung der Partei ergänzende Ermittlungen nicht oder nur mit einem unzumutbaren Aufwand durchführen kann oder deren Notwendigkeit gar nicht zu erkennen vermag (vgl. E 27.03.1996, 94/12/0298). Die Verletzung der Obliegenheit des Antragstellers zur Mitwirkung bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes ("Mitwirkungspflicht") enthebt die Behörde aber nicht von ihrer Verpflichtung, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt überhaupt festzustellen, und auch weder ihrer Verpflichtung zur Gewährung von Parteiengehör noch ihrer Begründungspflicht (vgl. E 27.03.1996, 94/12/0298). (vgl. zuletzt VwGH 28.08.2024, 28.08.2024, mit Verweis auf VwGH 2008/09/0189)

Im vorliegenden Fall kam die BF wiederholt ihrer Mitwirkungsplicht am Verfahren nicht nach und wirkte am Verfahren nicht mit. Insgesamt ergibt sich für das BVwG der Eindruck, dass die BF von Anfang an eine Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung beabsichtigte und durch die „Entziehung“ bzw. das Nichtmitwirken am Verfahren ein Aufenthaltsrecht – insbesondere unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK – erzwingen will.

Den privaten Interessen der BF an einem weiteren Aufenthalt im Österreich stehen die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber.

Nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG ist davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts der BF im Bundesgebiet das persönliche Interesse der BF am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies unter Beachtung der ständigen Judikatur des VwGH, wonach den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. VwGH 09.03.2003, 2002/18/0293). Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen und auch in der Beschwerde nicht substantiiert vorgebracht worden, dass im gegenständlichen Fall eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig wäre. Vor dem Hintergrund, dass die BF der serbischen Sprache mächtig ist, sie familiäre und soziale Anknüpfungspunkte in Serbien hat und zudem gesund und arbeitsfähig ist, ist davon auszugehen, dass die BF keine großen Hindernisse bei deren Wiedereingliederung in ihrer Heimat begegnen wird. Selbst allfällige Schwierigkeiten beim Wiederaufbau einer Existenz im Herkunftsstaat vermögen das Interesse am Verbleib in Österreich nicht in entscheidender Weise zu verstärken, sondern sind vielmehr im öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen hinzunehmen (VwGH 27.05.2010, Zl. 2008/21/0173; 30.06.2016, Ra 2016/21/0076).

Die Erlassung der Rückkehrentscheidung war daher im vorliegenden Fall geboten und ist auch nicht unverhältnismäßig.

Auch Umstände, dass der BF allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, liegen nicht vor.

Die Beschwerde ist zu diesen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides daher als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides – Zulässigkeit der Abschiebung:

3.2.1. Der mit „Verbot der Abschiebung“ betitelte § 50 FPG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 50 (1) Die Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

(2) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).

(3) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht. […]

3.2.2. Im gegenständlichen Fall ist die Zulässigkeit der Abschiebung der BF in ihren Heimatstaat gegeben, weil aus den Feststellungen im Bescheid und aus den obigen Erwägungen keine Gründe vorliegen, aus denen sich eine Unzulässigkeit der Abschiebung im Sinne des § 50 Abs. 1 und 2 FPG ergeben würde.

Dies erhellt sich auch aus der aktuellen Judikatur des VwGH, wonach über die Unzulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat ausschließlich im Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz abzusprechen sei und demzufolge die Feststellung iSd § 52 Abs. 9 FPG bloß der Festlegung des Zielstaates der Abschiebung diene (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119). Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert behauptet (vgl. auch VwGH 22.01.2013, 2012/18/0182; 17.04.2013, 2013/22/0068; 20.12.2012, 2011/23/0480, wonach im Verfahren über das Treffen einer Rückkehrentscheidung nicht primär die Fragen des internationalen Schutzes im Vordergrund stünden, sondern dies Aufgabe eines eigenen Verfahrens sei).

Selbst wenn der VwGH vermeint, dass im Rahmen eines Rückkehrentscheidungsverfahrens dennoch unter der Schwelle des Art. 2 und 3 EMRK gelegene Sachverhalte bei der Beurteilung des Privatlebens iSd Art. 8 EMRK Bedeutung zukomme, sodass etwa "Schwierigkeiten beim Beschäftigungszugang oder bei Sozialleistungen" in die bei der Erlassung der Rückkehrentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 miteinzubeziehen seien (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119), vermochte gegenständlich angesichts nicht feststellbarer Arbeitsunfähigkeit und Krankheiten der BF eine Verletzung von Art. 8 EMRK nicht aufgezeigt werden.

Die BF hat im gegenständlichen Verfahren kein substantiiertes Vorbringen hinsichtlich einer im Herkunftsstaat befürchteten Verletzung in relevanten Grundrechten (insb. Art. 3 EMRK) erstattet.

Es besteht auch keine Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, welche eine Abschiebung nach Serbien für unzulässig erklärt.

Im Übrigen handelt es sich bei Serbien um einen sicheren Herkunftsstaat, was für die Annahme einer grundsätzlich bestehenden staatlichen Schutzfähigkeit und -willigkeit der dortigen Behörden spricht (vgl. VwGH 10.08.2017, Ra 2017/20/0153).

Die Beschwerde zu diesem Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides ist daher als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides – Frist für die freiwillige Ausreise:

3.3.1. Der mit „Frist zur freiwilligen Ausreise“ betitelte § 55 FPG idgF lautet wie folgt:

§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.

3.3.2. Die belangte Behörde hat der BF eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tagen eingeräumt und konnte das Vorliegen besonderer Gründe iSd § 55 Abs. 3 FPG nicht festgestellt werden und wurden solche auch nicht konkret vorgebracht, sodass die Beschwerde auch in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen war.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.