Bundesverwaltungsgericht W140 2233816-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W140.2233816.6.01

Spruch

W140 2233816-6/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht, durch die Richterin Mag. HÖLLER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , XXXX , StA. Türkei, vertreten durch die BBU GmBH, gegen die auf den Bescheid vom 24.07.2020, Zl. XXXX , und den Mandatsbescheid vom 22.09.2020, Zl. XXXX , des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gestützte Anhaltung in Schubhaft von „4.07.2020 bis 7.01.2021“

A)

beschließt:

I. Die Beschwerde gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft von 04.07.2020 bis 23.07.2020 wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 24.07.2020 bis 12.08.2020 sowie 22.09.2020 bis 05.10.2020 wird wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

III. Die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 13.08.2020 bis 21.09.2020 sowie 06.10.2020 bis 15.12.2020 wird als verspätet zurückgewiesen.

erkennt zu Recht:

IV. Der Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattgegeben und die Anhaltung in diesem Zeitraum für rechtswidrig erklärt.

V. Die Anträge der Parteien auf Kostenersatz werden gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (in Folge: BF), XXXX , ist türkischer Staatsangehöriger und hält sich seit 1988 im österreichischen Bundesgebiet auf. Da er im Zuge seines Aufenthaltes wiederholt straffällig geworden war, erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA, belangte Behörde) gegen ihn mit rechtskräftigem Bescheid vom 04.07.2019 unter anderem eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot.

Unmittelbar nach der Entlassung aus der Strafhaft am 24.07.2020 wurde der BF festgenommen und mit Mandatsbescheid des BFA vom selben Tag über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Am 27.07.2020 stellte der Beschwerdeführer im Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, woraufhin das BFA einen - dem BF ausgefolgten – Aktenvermerk erstellte. Darin wurde ausgeführt, dass die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 6 FPG aufrecht bleibe, weil Gründe für die Annahme bestünden, der Antrag auf internationalen Schutz sei vom BF zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden.

Mit Bescheid des BFA vom 03.08.2020 wurde der Antrag auf internationalen Schutz vollinhaltlich abgewiesen und einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Eine gegen den Schubhaftbescheid vom 24.07.2020 und die Anhaltung in Schubhaft erhobene Beschwerde vom 06.08.2020 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit, in der mündlichen Verhandlung am 12.08.2020 verkündetem und mit 27.08.2020 schriftlich ausgefertigtem Erkenntnis, Zl. XXXX , hinsichtlich des Schubhaftbescheides und der Anhaltung des BF in Schubhaft vom 24.07.2020 bis zum 27.07.2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab. In Bezug auf die Anhaltung des BF vom 27.07.2020 bis zum 12.08.2020 gab das BVwG der Beschwerde hingegen gemäß § 76 Abs. 6 FPG statt und stellte fest, dass die Anhaltung in Schubhaft im genannten Zeitraum - mangels tragfähiger Argumente im Aktenvermerk vom 27.07.2020 bezüglich der angenommenen Verzögerungsabsicht - rechtswidrig gewesen sei. Ferner stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen würden.

Mit Beschluss des BVwG vom 17.09.2020 wurde der gegen den Bescheid des BFA vom 03.08.2020 erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Mit Mandatsbescheid vom 22.09.2020 ordnete das BFA über den durchgehend angehaltenen BF nunmehr gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Verhängung der Schubhaft „zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme“ an.

Eine gegen den Bescheid vom 22.09.2020 und die Anhaltung in Schubhaft am 29.09.2020 erhobene Beschwerde wies das BVwG zunächst mit Erkenntnis vom 05.10.2020, Zl. XXXX , als unbegründet ab und stellte gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen.

Aus Anlass einer gegen das Erkenntnis des BVwG vom 05.10.2020 erhobenen außerordentlichen Revision wurde dieses mit Erkenntnis des VwGH vom 15.11.2022, Ra 2020/21/0442, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und dem BF der Ersatz seiner Aufwendungen zugesprochen. Der VwGH führte in seinen Entscheidungsgründen aus, dass zwar die Haftfähigkeit des BF durch das BVwG festgestellt worden, eine Einbeziehung seines Gesundheitszustandes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Schubhaft aber unterblieben sei, was einen wesentlichen Begründungsmangel darstelle (Rz 14). Zudem liege eine Verletzung der Verhandlungspflicht vor. Bei der - ausreichend substantiierten - Darlegung der Unverhältnismäßigkeit aufgrund gesundheitlicher Probleme in der Beschwerde habe nicht von einem geklärten Sachverhalt iSd § 21 Abs. 7 BFA-VG ausgegangen werden dürfen. Dieser Mangel hafte auch dem Schubhaftbescheid vom 22.09.2020 an, in dem sich das BFA mit den gesundheitlichen Problemen, die der BF bereits in der mündlichen Verhandlung am 12.08.2020 vorgebracht habe und die somit aktenkundig gewesen seien, ebenfalls nur im Lichte der Haftfähigkeit befasst und dies nicht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingezogen habe (Rz 15, 16).

Daraufhin gab das BVwG der Beschwerde im zweiten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 05.04.2023, XXXX , vollumfänglich statt. Spruchpunkt I. des genannten Erkenntnisses lautet: „Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattgegeben und der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.09.2020, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 22.09.2020 bis 05.10.2020 für rechtswidrig erklärt.“

Der BF erhob darüber hinaus auch betreffend das folgende Haftüberprüfungsverfahren des BVwG Revision, das unmittelbar nach dem Fortsetzungsausspruch am 05.10.2020 geführt wurde (vgl. Zl. XXXX vom 23.11.2020). Der VwGH entschied mit gleichem Datum und mit gleichlautender Begründung, dass das Unterbleiben der Einbeziehung des Gesundheitszustandes des BF im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Schubhaft einen wesentlichen Begründungsmangel darstelle, weil eine erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes - selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultiert - bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Unzulässigkeit von Schubhaft führen kann ( XXXX ).

Im vorliegenden Fall erhob der BF mit Schriftsatz vom 17.02.2021, beim BVwG eingelangt am 18.02.2021, Beschwerde gegen die Anhaltung des BF in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021. Ausgeführt wurde dabei im Wesentlichen, die Schubhaft erweise sich, mangels Erreichbarkeit des Sicherungszweckes (Abschiebung) des BF in seinen Herkunftsstaat, als rechtswidrig. Beantragt wurden die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung, der Ausspruch, dass die Anhaltung des BF in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 rechtswidrig gewesen sei sowie der Ersatz der Barauslagen.

Das BFA legte mit Schreiben vom 22.02.2021 die Akten vor und erstattete Stellungnahme, diese lautete auszugsweise wie folgt:

„(...) Dazu muss angemerkt werden, dass der BF am 16.12.2020 vom BFA, in Bezug auf sein INT- Verfahren, einvernommen wurde. In der Beschwerde wurde auf Seite 3 bzw. 4 erster Absatz vorgebracht, dass der BF schon am 16.12.2020 die Mitteilung erhalten hätte, dass sein INT- Verfahren „postiv“ für Ihn entschieden würde. Es finden sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte im Protokoll der Niederschrift und entspricht nicht der Wahrheit. Für die Behörde ist dies auch nicht plausibel, weil auch erst mit 21.12.2020 (eingelangt am 22.12.2020) die polizeiärztliche Stellungnahme übermittelt wurde und somit das Ermittlungsverfahren noch im Gange war.

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens wurde der Fall einer internen rechtlichen Überprüfung unterzogen. Mit 07.01.2021 wurde sodann mitgeteilt, dass die vormals geplante Entscheidung (Rückkehrentscheidung iVm. Einreiseverbot) aufgrund der gesundheitlichen Probleme und der geeigneten Ersatzdrogenstoffe in der Türkei, voraussichtlich nicht zulässig ist und die Rückkehrentscheidung als unzulässig einzustufen sein wird. Dies wurde in der Folge auch mit Bescheid des BFA vom 11.01.2021 dementsprechend entschieden. (...)“

Die Stellungnahme vom 22.02.2021 sowie das mit dieser übermittelte Einvernahmeprotokoll vom 16.12.2020 des BFA wurde der Vertretung des BF durch das BVwG zum Parteiengehör übermittelt und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme wurde nicht erstattet.

Mit Beschluss des BVwG vom 11.02.2022, XXXX , wurde das Verfahren gemäß § 38 AVG iVm 17 VwGVG bis zur Entscheidung Verwaltungsgerichtshofes über die gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.12.2020, Zl. XXXX , erhobene außerordentliche Revision ausgesetzt. Mit Erkenntnis des VwGH vom 02.03.2023, Ra 2021/21/0175, erfolgte die Behebung des genannten Erkenntnisses.

Mit Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 dehnte der BF den in Beschwerde gezogenen Zeitraum insofern aus „als er diese nun hinsichtlich der Anhaltung auf den gesamten Zeitraum von 4.7.2020 bis zum 7.1.2021 ausdehnt und beantragt, die Anhaltung in Schubhaft von 4.7.2020 bis 7.1.2021 für rechtswidrig zu erklären“. Der gegenständlichen Beschwerde inklusive Ausdehnung sei stattzugeben, da in den Vorverfahren zu dieser Sache der VwGH die Erkenntnisse des BVwG zu den Geschäftszahlen XXXX und XXXX als rechtswidrig aufgehoben habe. Zur Zahl XXXX sei eine Revision zu einer im Wesentlichen inhaltsgleichen Fragen anhängig, sodass auch diesbezüglich mit einer Aufhebung zu rechnen sei. Weiters wurde ausgeführt: „Sollte das BVwG in den o.g. Verfahren dem VwGH folgenden zu dem Schluss kommen, dass die Schubhaft zum Zeitpunkt der damaligen Sachentscheidungen rechtwidrig war, wird im gegenständlichem Verfahren - auch unabhängig von der oben beantragten Ausdehnung alleine schon aufgrund des Amtswegigkeitsprinzips über die Rechtmäßigkeit der Schubhaft von 24.07.2020 - 07.01.2021 abzusprechen sein, da die Umstände die zur Entlassung des BF aus der Schubhaft sowie jene, die zu den o.g. Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs geführt haben, über den gesamten Zeitraum der Schubhaft vorgelegen sind.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum Verfahren

Mit Bescheid des BFA vom 24.07.2020 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Über diesen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 24.07.2020 bis 12.08.2020 wurde mit mündlich verkündetem Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2020, Zl. XXXX , abgesprochen.

Mit Mandatsbescheid vom 22.09.2020 ordnete das BFA über den durchgehend angehaltenen BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme an. Über diesen Mandatsbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 22.09.2020 bis 05.10.2020 wurde – im zweiten Rechtsgang – mit Erkenntnis des BVwG vom 05.04.2023, XXXX , abgesprochen. Dabei wurde der angefochtene Mandatsbescheid aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft vom 22.09.2020 bis 05.10.2020 für rechtswidrig erklärt.

Mit gegenständlichem Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2021 zog der BF die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 in Beschwerde. In diesem Zeitraum befand sich der BF auf Basis des Mandatsbescheides vom 22.09.2020 in Schubhaft.

Mit Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 wurde der in Beschwerde gezogene Zeitraum insofern „erweitert“ und die Beschwerde insoweit „ausgedehnt“ als nunmehr beantragt wurde, den „gesamten Zeitraum von 4.7.2020 bis 7.1.2021“ für rechtswidrig zu erklären.

In der Zeit von 04.07.2020 bis 23.07.2020 wurde der BF nicht in Schubhaft angehalten. Die Zeiträume der Anhaltung von 13.08.2020 bis 21.09.2020 sowie von 06.10.2020 bis 15.12.2020 wurden erstmals mit der Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 in Beschwerde gezogen.

1.2. Zur Person des BF und zu den Voraussetzungen der Schubhaft

Der BF ist ein volljähriger türkischer Staatsangehöriger, die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt er nicht. Er war weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter. Seine Identität steht fest. Er hält sich seit 1988 im österreichischen Bundesgebiet auf. Von 2003 bis 2019 war der BF im Besitz eines gültigen österreichischen Aufenthaltstitels.

Es bestand gegen den BF eine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme (Rückkehrentscheidung) und ein Einreiseverbot in der Dauer von 6 Jahren.

Im Stande der Schubhaft stellte der BF am 27.07.2020 einen Folgeantrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des BFA vom 03.08.2020 wurde der Antrag auf internationalen Schutz vollinhaltlich abgewiesen und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Mit Beschluss des BVwG vom 17.09.2020, Zl. XXXX , wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Begründet wurde dies damit, dass anhand der Aktenlage nicht feststellbar sei, ob der BF tatsächlich an einer Krankheit leide und daher nicht mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen sei, dass eine Effektuierung der Rückkehrentscheidung keine reale Gefahr einer Verletzung der Bestimmungen der EMRK bedeuten würde. Mit Beschluss des BVwG vom 12.10.2020, Zl. XXXX , wurde der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA verwiesen.

1.3. Zur Verhältnismäßigkeit und Dauer der Schubhaft

Der BF war zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft sowie während der Anhaltung in Schubhaft haftfähig, jedoch nicht gesund. Er litt an einer langjährigen XXXX . Er war XXXX und nahm regelmäßig XXXX als XXXX . Zudem litt der BF an XXXX und benötigte eine entsprechende Therapie. Dem BFA war der Gesundheitszustand des BF bekannt.

Die Organisation der Flugabschiebung des BF wurde am 13.07.2020 eingeleitet und ein Abschiebetermin am 15.07.2020 für den 31.07.2020 bestätigt.

Der BF wurde seit seiner Entlassung aus der Strafhaft am 24.07.2020 in Schubhaft angehalten. Am 07.01.2021 wurde er aus der Schubhaft entlassen.

1.4. Zu Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf

Der BF hält sich seit 1988 im österreichischen Bundesgebiet auf.

Während seines Aufenthalts im Bundesgebiet wurde der BF wiederholt straffällig und insgesamt acht Mal von inländischen Strafgerichten rechtskräftig verurteilt.

1. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2007 wurde der BF gemäß § 27 Abs. 1 und 2 Z 2 1. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, rechtskräftig verurteilt.

2. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2007 wurde der BF gemäß § 27 Abs. 1 und 2 Z 2 1. Fall SMG, § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten rechtskräftig verurteilt.

3. Mit Urteil eines Bezirksgerichtes vom XXXX 2011 wurde der BF gemäß §§ 15, 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Wochen, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, rechtskräftig verurteilt.

4. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2013 wurde der BF gemäß §§ 27 Abs. 1 Z 1 2. Fall, 27 Abs. 2 SMG sowie §§ 28a Abs. 1 5. Fall, 28a Abs. 3 SMG, § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten rechtskräftig verurteilt.

5. Mit Urteil eines Bezirksgerichtes vom XXXX 2013 wurde der BF gemäß § 83 Abs. 1 StGB rechtskräftig verurteilt. Unter Bedachtnahme auf das Urteil eines Landesgerichtes vom 28.05.2013 wurde von der Verhängung einer Zusatzstrafe abgesehen.

6. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2014 wurde der BF gemäß §§ 15, 127, 129 Z 2 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten rechtskräftig verurteilt.

7. Mit Urteil des Landesgerichtes vom XXXX 2018 wurde der BF gemäß § 27 Abs. 2a 2. Fall SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten rechtskräftig verurteilt.

8. Mit Urteil eines Landesgerichts vom XXXX 2019 wurde der BF gemäß § 27 Abs. 2a SMG, § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten rechtskräftig verurteilt. Aufgrund dieser Verurteilung befand sich der Beschwerdeführer bis 24.07.2020 in Strafhaft.

Der BF verfügte in Österreich über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz.

Der BF befand sich weiters seit dem Jahr 2010 von 27.10.2019 bis 16.01.2020, von 31.10.2018 bis 28.06.2019, von 06.10.2014 bis 07.06.2017, von 23.04.2014 bis 30.04.2014, von 14.02.2013 bis 18.06.2013 und von 06.11.2010 bis 13.11.2010 in Justizvollzugsanstalten bzw. Polizeianhaltezentren in Anhaltung.

Der BF war nicht vertrauenswürdig, er missachtete die Bestimmungen des österreichischen Meldegesetzes. Der BF war obdachlos gemeldet, obwohl er tatsächlich Unterkunft in der Wohnung eines Kollegen beziehungsweise einer Freundin genommen hatte. Dies war jedenfalls seit dem Jahr 2018 der Fall. Er war nicht bei seinen Familienangehörigen gemeldet, obwohl er tatsächlich dort Unterkunft genommen hatte. Der Vater des BF wollte ihn nicht behördlich melden. Der BF hat bereits in der Vergangenheit die Wohnung seines Bruders verlassen und sich obdachlos gemeldet. Er war in der Wohnung seines Bruders über lange Zeit unangemeldet aufhältig. Er hätte im Fall einer Entlassung aus der Schubhaft bei seinem Bruder Unterkunft nehmen können.

1.5. Zur familiären und sozialen Komponente

Die Eltern und zwei Brüder, die volljährige Tochter des BF, seine Exfrau sowie seine Neffen und Nichten leben in Österreich. Der BF stand zu seiner Familie – insbesondere zu einem seiner Brüder und einem Neffen – in Kontakt.

Der BF verfügte zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme in Österreich über keine Meldeadresse außerhalb des Polizeianhaltezentrums. Der BF war trotz seiner im Bundesgebiet niedergelassenen Familienangehörigen während seines Aufenthalts in Österreich insgesamt über 30 Monate und seit dem 12.06.2017 mehr als 13 Monate als obdachlos gemeldet.

Der BF war vor Anordnung der Schubhaft in Österreich nicht beruflich verankert. Er verfügte über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur nachhaltigen Existenzsicherung und über kein Bargeld.

Der BF war zumindest in geringem Ausmaß in Österreich sozial verankert und sprach Deutsch.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde durch Einsichtnahme in die Vorakten des BVWG hinsichtlich der Schubhaftverfahren zu XXXX bis XXXX , den Gerichtsakt des BVwG betreffend die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des BFA vom 03.08.2020 zur Zahl XXXX sowie die Verwaltungsakten des BFA erhoben. Zudem wurden Auszüge aus der Anhaltedatei, dem Zentralen Fremdenregister, dem Schengener Informationssystem, der Grundversorgungsdatenbank, dem Straf- und dem Zentralen Melderegister eingeholt.

2.1. Zum Verfahren

Der Bescheid vom 24.07.2020 sowie das zugehörige Erkenntnis vom 12.08.2020, XXXX , liegen im Gerichtsakt zum Verfahren XXXX ein. Der Mandatsbescheid vom 22.09.2020 ist im gegenständlichen Gerichtsakt, das Erkenntnis XXXX im Gerichtsakt zum Verfahren XXXX enthalten.

Der Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2021 und die Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 liegen im Akt ein.

Dass der BF von 04.07.2020 bis 23.07.2020 sich nicht in Schubhaft befand ergibt sich aus einem Auszug aus der Anhaltedatei sowie dem Strafregister. Es ergibt sich, dass der BF in diesem Zeitraum in Strafhaft angehalten wurde. Dementsprechend wurde auch der Bescheid vom 24.07.2020 nicht als Mandatsbescheid erlassen, aus diesem ergibt sich ebenso die Entlassung des BF aus der Strafhaft am 24.07.2020.

Der ursprünglich angefochtene Zeitraum ist aus der Beschwerde vom 17.02.2021 ersichtlich. In der Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 wird ausgeführt, die Beschwerde werde auf den „gesamten Zeitraum von 4.7.2020 bis 7.1.2021“ ausgedehnt. Die bis zur Beschwerdeergänzung unangefochten gebliebenen Zeiträume ergeben sich aus einer Zusammenschau aus der gegenständlichen Beschwerde sowie den in den Vorverfahren angefochtenen Zeiträumen, die sich aus den jeweiligen Erkenntnissen des BVwG ergeben. So wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2020, XXXX , über den Bescheid vom 24.07.2020 sowie die Anhaltung von diesem Tag bis 12.08.2020 abgesprochen. Mit – im zweiten Rechtsgang ergangenem – Erkenntnis vom 05.04.2023, XXXX , wurde über den Mandatsbescheid vom 22.09.2020 sowie die Anhaltung in Schubhaft von diesem Tag bis 05.10.2020 abgesprochen. Bei den Erkenntnissen zu XXXX vom 23.11.2020 und XXXX vom 16.12.2020 handelte es sich jeweils um im amtswegigen Haftprüfungsverfahren ergangene Erkenntnisse, die zwischenzeitig durch den Verwaltungsgerichtshof behoben wurden, die jeweiligen Verfahren wurden in weiterer Folge eingestellt.

Im Ergebnis ergibt sich sohin, dass sich der BF von 04.07.2020 bis 23.07.2020 nicht in Schubhaft befand; über den Zeitraum von 24.07.2020 bis 12.08.2020 mit Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2020 abgesprochen wurde; gegen die zwischen 13.08.2020 bis 21.09.2020 erfolgte Anhaltung erstmals mit Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 Beschwerde erhoben wurde; über den Zeitraum von 22.09.2020 bis 05.10.2020 mit Erkenntnis des BVwG vom 05.04.2023 abgesprochen wurde; gegen die zwischen 06.10.2020 bis 15.12.2020 erfolgte Anhaltung erstmals mit Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 Beschwerde erhoben wurde und im gegenständlichen Verfahren mit Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2021 gegen die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 Beschwerde erhoben wurde.

2.2. Zur Person des BF und zu den Voraussetzungen der Schubhaft

Die Feststellungen zur Person des BF ergeben sich aus dem Akteninhalt, Zweifel an diesen sind nicht hervorgekommen. Die Daten des BF sind zudem im Zentralen Fremdenregister vermerkt.

Der Bescheid des BFA vom 04.07.2019 mit welchem unter anderem eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot in der Dauer von sechs Jahren gegen den BF erlassen wurde, liegt im Akt zu XXXX ein.

Dass der BF am 27.07.2020 im Stande der Schubhaft einen Asylantrag stellte, basiert ebenfalls auf dem unbestrittenen Akteninhalt und ist zudem in der Anhaltedatei vermerkt. Die Feststellungen zum Verfahren hinsichtlich des Antrages auf internationalen Schutz waren aufgrund der Einsicht in die jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen zu treffen ( XXXX und XXXX ).

2.3. Zur Verhältnismäßigkeit und Dauer der Schubhaft

Die Haftfähigkeit des BF ergibt sich aus einer Einsichtnahme in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres, wo sich keine Einträge finden, die auf solche gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Erkrankungen hindeuten, die eine Haftunfähigkeit des BF bewirkt hätten. Dass der BF XXXX erhielt und Zugang zu allenfalls benötigter medizinischer Behandlung hatte, ist unzweifelhaft und geht auch aus einem sich im Gerichtsakt des BVwG zur Geschäftszahl XXXX einliegenden amtsärztlichen Gutachten vom 11.08.2020 hervor. Laut diesem Gutachten befand sich der BF zu diesem Zeitpunkt im XXXX , war gut eingestellt, wies keine Entzugserscheinungen auf und war haftfähig. Die weiteren Angaben des BF, dass er gesundheitliche Probleme habe und XXXX sei, stehen mit der XXXX in Einklang. Die vorgebrachte XXXX Erkrankung ergibt sich zudem aus dem Vorerkenntnis zu XXXX . Es ist notorisch, dass Schubhäftlinge in Anhaltung - wie auch der BF - medizinisch betreut und versorgt werden. Darüber hinaus befand sich der BF bereits vor der Anhaltung in Schubhaft über einen längeren Zeitraum in Strafhaft.

Dass der BF nicht gesund war, ergibt sich aus dem oben genannten amtsärztlichen Gutachten vom 11.08.2020 sowie aus dem im Akt zu XXXX an die Beschwerde angehängten Befund vom 13.02.2020 und dem Vorbringen des BF in der gegenständlichen Beschwerde. Weiters führte der BF auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 12.08.2020 ins Treffen, dass er gesundheitliche Probleme habe, XXXX sei und eine XXXX -Therapie machen wolle. Zudem wolle er in Freiheit auch eine XXXX -Therapie beginnen (vgl. S. 12 des Verhandlungsprotokolls vom 12.08.2020 zur Zl. XXXX ). Aus dem, der Entlassung aus der Schubhaft vorangegangenen, E-Mailverkehr des BFA vom Jänner 2021 ist zudem ersichtlich: „(...) Aufgrund des Schreibens des Chefarztes-LPD muss eine nahtlose medizinische Betreuung, vor allem mit dem XXXX , gegeben sein. Da dies, vor allem in der Türkei nicht gewährleistet werden kann, ist [...] eine Abschiebung in die TR unzulässig. (...)“ Mit der Stellungnahme vom 22.02.2021 legte das BFA zudem eine polizeifachärztliche Stellungnahme vom 21.12.2020 vor. Aus dieser ergibt sich, dass eine Einstellung bzw. vorübergehende Unterbrechung der aktuellen Behandlung im Rahmen einer XXXX zu massiven Entzugserscheinungen führen würde und die Gesundheit des BF gefährden könnte. Die Möglichkeit einer Selbstbehandlung wurde zudem ausgeschlossen. In der gegenständlichen Beschwerde vom 17.02.2021 wurde u. a. vorgebracht, der Behörde seien die Fakten zu dem Gesundheitszustand des BF spätestens seit dem Beschluss des BVwG vom 12.09.2020 bekannt. Es müsse dem BFA daher bewusst gewesen sein, dass mit einer Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat nicht zu rechnen sei. Auch in der Beschwerde vom 29.09.2020, welche sich gegen den Schubhaftbescheid vom 22.09.2020 richtete und im Akt zu XXXX einliegt, war bereits darauf verwiesen worden, dass der BF von seiner jahrelangen XXXX schwer gezeichnet sei, nach wie vor an einer schweren XXXX leide, XXXX sei und XXXX als XXXX zu sich nehme. Unter Hinweis auf den erwähnten, der Beschwerde beigelegten, Befund wies der BF überdies darauf hin, er leide an XXXX . Am 16.12.2020 wurde zudem eine niederschriftliche Einvernahme des BF durch das BFA durchgeführt, in welcher der BF befragt, wie es ihm gehe, angab: „Mir geht es nicht gut, ich nehme jeden Tag XXXX . Ich war im Spital und es wurde festgestellt, dass ich eine XXXX habe.“ Auch gab der BF an, regelmäßig diverse Medikamente zu erhalten und an XXXX zu leiden. (vgl. im gegenständlichen Gerichtsakt einliegendes Einvernahmeprotokoll vom 16.12.2020 S. 2). Aufgrund all dieser Umstände und auch der Angaben des BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 12.08.2020 war festzustellen, dass der BF im fraglichen Zeitraum der Anhaltung nicht gesund war. Hierfür waren – betreffend den Zeitraum von 16.12.2020 bis 07.01.2021 – auch aus damaliger Sicht für das BFA genügend Anhaltspunkte gegeben. Es war daher festzustellen, dass sich das BFA über den Gesundheitszustand des BF in Kenntnis befand.

Die Feststellungen zur geplanten Flugabschiebung des BF waren aufgrund der im Akt zu XXXX einliegenden Flugbuchungsbestätigungen zu treffen.

Dass der BF seit dem 24.07.2020 in Schubhaft angehalten wurde, war aufgrund des Akteninhaltes und der Einsichtnahme in die Anhaltedatei festzustellen. Aus dieser ergibt sich auch der Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Schubhaft, zudem liegt der Entlassungsschein vom 07.01.2021 im Akt ein.

2.4. Zur Fluchtgefahr und zum Sicherungsbedarf

Die Feststellungen zum Aufenthalt des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus dem Zentralen Fremdenregister in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen. Die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF ergeben sich aus einer Einsichtnahme in das Strafregister.

Die Feststellungen zu den Zeiträumen, die der BF in Justizvollzugsanstalten bzw. Polizeianhaltezentren in Haft verbrachte, ergeben sich ebenfalls aus den Eintragungen im Melderegister. Aus dem Melderegister ist zu ersehen, dass der BF in der seiner Inschubhaftnahme vorangehenden Zeit über keine Meldeadresse außerhalb von Anhaltezentren und Justizvollzugsanstalten verfügte.

Die fehlende Vertrauenswürdigkeit des BF ergibt sich zunächst aus der Tatsache, dass er bereits acht Mal von österreichischen Gerichten aufgrund von Strafrechtsdelikten teils zu unbedingten Freiheitsstrafen rechtskräftig verurteilt wurde. Zudem missachtete der BF mehrfach die Bestimmungen des österreichischen Meldegesetzes indem er bewusst eine Wohnsitzmeldung an seinem tatsächlichen Wohnort unterließ. Der BF selbst gab an, die Obdachlosenmeldung lediglich als „Postadresse“ genutzt zu haben, tatsächlich habe er bei seiner Freundin und seinem Vater gewohnt. Sein Vater habe ihn nicht anmelden wollen, auch bei Freunden und Bekannten habe er sich unangemeldet aufgehalten. Der BF habe nicht gedacht, dass eine Wohnsitzmeldung so wichtig sei und nach seiner Entlassung eine schwere Zeit gehabt. Auch dass der BF bereits in der Vergangenheit die Wohnung seines Bruders verlassen hatte, als dieser ihn seinen Angaben zufolge genervt hatte und der BF sich sodann obdachlos meldete, fußt auf den eigenen Angaben des BF (vgl. S. 8ff Verhandlungsprotokoll im Vorverfahren XXXX vom 12.08.2020). Dass der BF bei seinem Bruder hätte leben können ergibt sich aus der Zeugenaussage des Bruders in der mündlichen Verhandlung (vgl. S. 14 Verhandlungsprotokoll im Vorverfahren XXXX vom 12.08.2020).

2.5. Familiäre und soziale Komponente

Die Feststellungen zu den in Österreich lebenden Familienangehörigen des BF ergeben sich aus den Gerichtsakten. Angaben zu seinem Familienstand, seiner in Wien lebenden Exfrau sowie der volljährigen Tochter tätigte der BF in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 12.08.2020. Hier gab er zudem an, seine Eltern, zwei Brüder, Neffen und Nichten würden ebenfalls in Österreich leben. Er habe mit der gesamten Familie Kontakt und am meisten mit einem Bruder sowie Neffen (vgl. S. 6 Verhandlungsprotokoll im Vorverfahren XXXX vom 12.08.2020). Dass der Kontakt zu seiner Familie während seiner Anhaltung in Strafhaft überwiegend telefonisch erfolgte, ergibt sich ebenfalls aus den Angaben des BF, er führte aus, lediglich seine Mutter und eine Nichte hätten ihn drei Mal in der Justizvollzugsanstalt besucht, sonst habe er telefonischen Kontakt zu einem seiner Brüder gehalten.

Dass der BF in Österreich über keine Meldeadresse außerhalb des Polizeianhaltezentrums verfügte und er trotz seiner im Bundesgebiet niedergelassenen Familienangehörigen während seines Aufenthalts in Österreich insgesamt über 30 Monate und seit dem 12.06.2017 mehr als 13 Monate als obdachlos gemeldet war, ergibt sich aus den entsprechenden Eintragungen im Zentralen Melderegister.

Die Feststellungen hinsichtlich der finanziellen Situation des BF waren aufgrund seiner eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung im Vorverfahren, zu treffen (vgl. S. 7ff Verhandlungsprotokoll im Vorverfahren XXXX vom 12.08.2020). Auch aus der Anhaltedatei ergeben sich keine finanziellen Mittel zur nachhaltigen Existenzsicherung.

Dass der BF zumindest in einem bestimmten Maße sozial verankert war und Familienangehörige in Österreich hatte, ergibt sich aus den Angaben des BF und des in der mündlichen Beschwerdeverhandlung als Zeugen einvernommenen Bruders des BF. Zudem ergibt sich aus dem Verhandlungsprotokoll, dass der BF über Deutschkenntnisse verfügte (vgl. S. 7ff Verhandlungsprotokoll im Vorverfahren XXXX vom 12.08.2020).

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zu den Spruchpunkten A.) I., II. und III.: Teilweise Beschwerdezurückweisung:

Mit Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2021 zog der Beschwerdeführer die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 in Beschwerde. Mit Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 wurde der in Beschwerde gezogene Zeitraum insofern „erweitert“ und die Beschwerde insoweit „ausgedehnt“ als nunmehr beantragt wurde, den „gesamten Zeitraum von 4.7.2020 bis 7.1.2021“ für rechtswidrig zu erklären.

Im Zeitraum von 04.07.2020 bis 23.07.2020 befand sich der BF nicht in Schubhaft, diesbezüglich erfolgt die Zurückweisung der Beschwerde somit mangels tauglichem Beschwerdegegenstand.

Die auf den Schubhaftbescheid gegründete Anhaltung in Schubhaft kann binnen sechs Wochen nach deren Beendigung noch in Beschwerde gezogen werden. Zulässig ist die Beschwerde allerdings nur unter der Voraussetzung, dass über den damit bekämpften Zeitraum der Anhaltung in Schubhaft noch nicht rechtskräftig abgesprochen wurde; sonst wäre die Beschwerde wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. (vgl. VwGH vom 08.11.2022, Ra 2020/21/0314, mwN).

Mit Schubhaftbescheid des BFA vom 24.07.2020 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Über diesen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 24.07.2020 bis 12.08.2020 wurde mit mündlich verkündetem Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2020, Zl. XXXX , abgesprochen.

Mit Mandatsbescheid vom 22.09.2020 ordnete das BFA über den durchgehend angehaltenen BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Verhängung der Schubhaft „zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme“ an. Über diesen Mandatsbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 22.09.2020 bis 05.10.2020 wurde – im zweiten Rechtsgang – mit Erkenntnis des BVwG vom 05.04.2023, XXXX , abgesprochen. Dabei wurde der angefochtene Mandatsbescheid aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft vom 22.09.2020 bis 05.10.2020 für rechtswidrig erklärt.

Hinsichtlich der angefochtenen Zeiträume der Anhaltung in Schubhaft von 24.07.2020 bis 12.08.2020 sowie 22.09.2020 bis 05.10.2020 wurde bereits mit den genannten Erkenntnissen abgesprochen. Diese sind zum Entscheidungszeitpunkt auch aufrecht. Die Beschwerde hinsichtlich dieser Zeiträume war daher aufgrund entschiedener Sache zurückzuweisen.

Der BF wurde am 07.01.2021 aus der Schubhaft entlassen. Die Zeiträume der Anhaltung von 13.08.2020 bis 21.09.2020 sowie von 06.10.2020 bis 15.12.2020 wurden erstmals mit der Beschwerdeergänzung vom 31.01.2023 in Beschwerde gezogen. Zumal die Beschwerde gegen die genannten Zeiträume somit verspätet erfolgte erweist sich diese als verfristet. Die Beschwerde war daher diesbezüglich als verspätet zurückzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt A.) IV.: Beschwerdestattgabe betreffend 16.12.2020 bis 07.01.2021

3.2.1. Gesetzliche Grundlagen:

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, lautet:

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.“

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

„§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

3.2.2. Judikatur:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). In einem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0178).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Der Behörde kommt aber dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

3.2.3. Rechtlich folgt daraus:

Zumal die Beschwerde hinsichtlich der mit Beschwerdeergänzung – teilweise erneut, teilweise erstmals – in Beschwerde gezogenen Zeiträume zurückzuweisen war (vgl. 3.1.), kam eine inhaltliche Behandlung der Beschwerde lediglich betreffend der ursprünglich angefochtenen Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 in Betracht.

Der BF besaß nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, er ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft war der BF volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Anordnung der Schubhaft über den BF grundsätzlich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – möglich war. Voraussetzung für die Verhängung der Schubhaft sind das Vorliegen eines Sicherungsbedarfes hinsichtlich der Durchführung bestimmter Verfahren oder der Abschiebung, das Bestehen von Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft. Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kommt darüber hinaus nur dann in Betracht, wenn die Abschiebung auch tatsächlich im Raum steht.

Die Anhaltung im Zeitraum von 16.12.2020 bis 07.01.2021 stützte sich auf den Mandatsbescheid vom 22.09.2020. Dieser basierte auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG und war zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ergangen. Eine gegen diesen Mandatsbescheid und die darauf gegründete Anhaltung am 29.09.2020 erhobene Beschwerde wurde zunächst mit Erkenntnis des BVwG, Zl. XXXX , vom 05.10.2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen und gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen. Gegen dieses Erkenntnis erhob der BF außerordentliche Revision an den VwGH.

Mit Erkenntnis vom 15.11.2022, Ra 2020/21/0442, hob der VwGH das obengenannte Erkenntnis des BVwG vom 05.10.2020, Zl. XXXX , wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Der VwGH führte aus, dass zwar die Haftfähigkeit des BF durch das BVwG festgestellt worden, eine Einbeziehung seines Gesundheitszustandes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Schubhaft aber unterblieben sei, was einen wesentlichen Begründungsmangel darstelle (Rz 14). Zudem liege eine Verletzung der Verhandlungspflicht vor. Dieser Mangel hafte auch dem Schubhaftbescheid vom 22.09.2020 an, in dem sich das BFA mit den gesundheitlichen Problemen, die der BF bereits in der mündlichen Verhandlung am 12.08.2020 vorgebracht habe und die somit aktenkundig gewesen seien, ebenfalls nur im Lichte der Haftfähigkeit befasst und diese nicht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingezogen habe (Rz 15, 16).

Daraufhin wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 05.04.2023 der Schubhaftbescheid vom 22.09.2020 – im zweiten Rechtsgang – behoben und die Anhaltung in Schubhaft von 22.09.2020 bis 05.10.2020 für rechtswidrig erklärt.

Gemäߧ 76 Abs. 2 Z 1 FPG darf Schubhaft nur angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 FPG gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.

Der BF wurde bereits acht Mal rechtskräftig verurteilt, zuletzt am 26.10.2019 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten. In Hinblick auf die zahlreichen strafgerichtlichen Verurteilungen des BF erweist sich – unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des VwGH im Zusammenhang mit Suchtmittelkriminalität – die vom BF ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit als bereits in einem Ausmaß gegeben, das die Anforderungen des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt.

Das Bundesamt ist im vorliegenden Fall auch zu Recht vom Vorliegen einer Fluchtgefahr ausgegangen:

Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt, ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 1 FPG zu berücksichtigen, ob der Fremde an einem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert. Dieser Tatbestand ist als erfüllt anzusehen, zumal der BF seine Abschiebung behinderte indem er aufgrund der Obdachlosenmeldungen bzw. unterlassenen wohnsitzlichen Meldungen für das Bundesamt nicht greifbar war. Zudem hat der BF wiederholt – zuletzt im Rahmen der Stellung seines Antrages auf internationalen Schutz – angegeben, dass er nicht freiwillig in die Türkei zurückkehren werde.

Gemäß § 76 Abs. 3 Z 3 FPG ist bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt, zu berücksichtigen, ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat. Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise „Fluchtgefahr“ zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der aufgrund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). Da gegen den BF eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorlag und er zudem den Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG erfüllt hat, war auch der Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 3 FPG erfüllt.

Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt, ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 5 FPG zu berücksichtigen, ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand. Gegen den BF bestand im Zeitpunkt der Antragstellung am 27.07.2020 eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung. Auch diese Ziffer war damit als verwirklicht anzusehen.

Bei der Beurteilung der Fluchtgefahr ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 9 FPG auch der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes zu berücksichtigen. Aufgrund seines langen Aufenthaltes war zumindest von einer gewissen sozialen Verankerung in Österreich auszugehen. Zudem leben die Eltern, zwei Brüder, die volljährige Tochter des BF, seine Exfrau, Neffen und Nichten in Österreich. Zu seiner Familie steht der BF in Kontakt. Der BF verfügte jedoch über keine Meldeadresse in Österreich außerhalb von Polizeianhaltezentren und Justizvollzugsanstalten und war – trotz der in Österreich lebenden Familienmitglieder – über lange Zeiträume hinweg obdachlos gemeldet. Der BF ging zu keiner Zeit einer legalen Erwerbstätigkeit in Österreich nach und verfügte über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Existenzsicherung. Die familiären Anknüpfungspunkte des BF vermochten aufgrund seines langjährigen Verhaltens, seiner Meldevergehen und des unsteten Aufenthaltes nicht die Fluchtgefahr des BF abzuschwächen. Gerade die Familienmitglieder – konkret der Vater des BF – hat in der Vergangenheit seine behördliche Meldung trotz Unterkunftnahme verweigert. Weiters vermochte eine Unterkunftnahme bei seinem Bruder bereits in der Vergangenheit ein Untertauchen des BF nicht zu verhindern. Wenngleich der BF Deutsch spricht, verfügt er über keine substanziellen sozialen Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet. Im Ergebnis ergibt sich daher keine derartige Verfestigung, die den BF davon abgehalten hätte sich dem Verfahren über seinen gestellten Antrag auf internationalen Schutz bzw. seiner Abschiebung zu entziehen.

Bei der Beurteilung des Sicherungsbedarfes ist das gesamte Verhalten des BF vor Anordnung der Schubhaft sowie seine familiäre, soziale und berufliche Verankerung im Inland in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Gegenständlich sprachen mehrere Kriterien für das Bestehen eines Sicherungsbedarfes. Es war daher eine konkrete Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, welche ergeben hat, dass im Fall des BF ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestand. Wie ausgeführt verfügte der BF in Österreich über keine verfestigte soziale, familiäre Verwurzelung. Er war nicht berufstätig, hatte keine gesicherte Unterkunft, wurde mehrfach straffällig und befand sich wiederholt in Strafhaft. Er missachtete die österreichische Rechtsordnung und war nicht zu einem gesetzeskonformem Verhalten zu bewegen. In Anbetracht all dessen konnte nicht davon ausgegangen werden, dass der BF sich für einen – allfällig notwendigen – behördlichen Zugriff bereitgehalten hätte. Sicherungsbedarf war daher gegeben.

Eine Abwägung zwischen den persönlichen Interessen des BF und dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen (Verhältnismäßigkeit) durch das erkennende Gericht hat jedoch ergeben, dass fallgegenständlich den Interessen des BF der Vorzug zu geben war:

Wie ausgeführt war die Beziehung des BF zu seinen in Österreich lebenden Verwandten nicht von besonders hoher Intensität. Die familiären Anknüpfungspunkte waren daher im Rahmen der Abwägung nicht geeignet die Entscheidung zugunsten einer Freilassung zu beeinflussen. Darüber hinaus sind keine wesentlichen Anknüpfungspunkte hervorgekommen.

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt. Wie bereits ausgeführt hat der BF wiederholt Strafrechtsdelikte begangen und damit zum Ausdruck gebracht, dass er ganz klar keine Unterordnung unter das im Inland bestehende Rechtssystem beabsichtigt.

Auch in Hinblick auf die voraussichtliche Dauer des Asylverfahrens waren keine unverhältnismäßigen Verzögerungen zu erkennen. Aufgrund des Vorliegens eines gültigen Reisedokuments konnte davon ausgegangen werden, dass die Abschiebung des BF in die Türkei binnen weniger Wochen nach Abschluss des Asylverfahrens möglich sein würde.

Die Anhaltung des BF erweist sich jedoch dennoch als nicht verhältnismäßig. Im – mittlerweile behobenen – Mandatsbescheid vom 22.09.2020 stellte das BFA fest, dass aufgrund des Gesundheitszustandes des BF davon auszugehen sei, dass die subjektiven Haftbedingungen, wie die Haftfähigkeit gegeben sei (vgl. Seite 13 des Bescheides). Der Gesundheitszustand des BF wurde bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit jedoch nicht gewürdigt, weshalb der Bescheid rechtswidrig ist. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des VwGH vom 15.11.2022, Ra 2020/21/0442, mit welcher das Erkenntnis des BVwG vom 05.10.2020, Zl. XXXX , aus eben jenem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. Der VwGH führte in seinen Entscheidungsgründen aus, dass zwar eine Haftfähigkeit des BF durch das BVwG festgestellt worden, eine Einbeziehung seines Gesundheitszustandes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Schubhaft aber unterblieben sei, was einen wesentlichen Begründungsmangel darstelle (Rz 14). Dieser Mangel hafte auch dem Schubhaftbescheid vom 22.09.2020 an, in dem sich das BFA mit den gesundheitlichen Problemen, die der BF bereits in der mündlichen Verhandlung am 12.08.2020 vorgebracht habe und die somit aktenkundig gewesen seien, ebenfalls nur im Lichte der Haftfähigkeit befasst und nicht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingezogen habe (Rz 15, 16). Dies stelle einen wesentlichen Begründungsmangel dar, weil eine erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes - selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultiert - bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Unzulässigkeit von Schubhaft führen kann (vgl. VwGH vom 15.11.2022 Ra 2020/21/0442 Rz 14, sowie VwGH 15.9.2022, Ra 2021/21/0342, Rz 13, mit dem Hinweis auf VwGH 3.9.2015, Ro 2015/21/0012).

In seiner Entscheidung vom 02.03.2023, Ra 2021/21/0175, behob der VwGH das Erkenntnis des BVwG vom 16. Dezember 2020, XXXX , nahm dabei u. a. ebenfalls Bezug auf den gesundheitlichen Zustand des BF und führte u. a. aus:

„(...) Mit dem vorliegend angefochtenen Erkenntnis vom 16. Dezember 2020 hat das BVwG sodann - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig sei. Des Weiteren sprach das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. (...)

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass die im Verfahren nach § 22a Abs. 4 BFA-VG vom BFA zu erstattende Stellungnahme dem Parteiengehör zu unterziehen ist (vgl. VwGH 26.11.2020, Ra 2020/21/0070, Rn. 11, mit dem Hinweis auf VwGH 27.8.2020, Ro 2020/21/0010, Rn. 9). Das kann (zunächst) schriftlich oder im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erfolgen. Jedenfalls ist dem in Schubhaft angehaltenen Fremden, für den mit der Aktenvorlage durch das BFA gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG die Beschwerde als eingebracht gilt, Gelegenheit zu geben, sich zu der Stellungnahme und zum maßgeblichen Sachverhalt zu äußern.

Im vorliegenden Fall unterblieb - wie auch in der Revision zutreffend geltend gemacht wird - die demnach gebotene Einräumung von Parteiengehör zu der vom BFA erstatteten Stellungnahme vom 11. Dezember 2020. Diesbezüglich wird zur Relevanz dieses Verfahrensmangels in der Revision unter anderem vorgebracht, bei Einräumung einer Äußerungsmöglichkeit wäre das BVwG aufgrund der dann ins Treffen geführten schlechten psychischen und physischen Verfassung des Revisionswerbers zumindest zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren Aufrechterhaltung der Schubhaft gelangt. Das ist vor dem Hintergrund der Begründung der erwähnten aufhebenden Vorerkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls nicht auszuschließen.(...)“

Zudem entschied der VwGH bereits vor dem gegenständlichen Fall, dass der Gesundheitszustand eines BF zur Frage der Haftfähigkeit und auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung thematisiert werden muss, da ansonsten ein wesentlicher Begründungsmängel vorliegt (vgl. VwGH 28.06.2022, Ra 2021/21/0185 , Rn 12ff, insb. Rn 15).

Im Lichte der dargestellten Judikatur ergibt sich für das gegenständliche Verfahren Folgendes: Der BF war zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft sowie während der gegenständlichen Anhaltung in Schubhaft nicht gesund. Wie in der Beschwerde ausgeführt, litt der BF an einer jahrelangen XXXX , ist XXXX und nimmt regelmäßig XXXX als XXXX . Zudem litt er an XXXX und benötigte eine entsprechende Therapie. Die Anhaltung in Schubhaft war dem BF daher nicht zumutbar, sodass die persönlichen gesundheitlichen Interessen des BF höher wogen als die öffentlichen Interessen.

Die mangelnde Einbeziehung des Gesundheitszustandes des BF wurde auch im Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2021 gerügt. Wie sich aus dem Vorerkenntnis zu XXXX ergibt war der Mandatsbescheid vom 22.09.2020 aus diesem Grund rechtswidrig. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114).

Die auf den Mandatsbescheid vom 22.09.2020 gegründete Anhaltung von 16.12.2020 bis 07.01.2021 erweist sich sohin ebenso als rechtswidrig, zumal der Schubhaftbescheid die Anhaltung nicht zu tragen vermochte und dem relevanten Zeitraum der Anhaltung in Schubhaft dieselben Mängel anhaften. Hinzu kommt, dass auch der als neuer Schubhafttitel fungierende Fortsetzungsausspruch des BVwG vom 16.12.2020 mit Erkenntnis des VwGH vom 02.03.2023 behoben wurde. Die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 stellt sich somit im gegenständlichen Fall als rechtswidrig dar, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

Der Beschwerde war daher gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattzugeben und die Anhaltung in Schubhaft von 16.12.2020 bis 07.01.2021 für rechtswidrig zu erklären.

3.2.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist. Eine mündliche Verhandlung konnte gegenständlich entfallen, da Teile der Beschwerde hinsichtlich der genannten Zeiträume zurückzuweisen waren und darüber hinaus bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass die mit Beschwerde angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt von 16.12.2020 bis 07.01.2021 für rechtswidrig zu erklären war.

3.3. Zu Spruchpunkt A.) V.: Kostenersatz

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren war die Beschwerde zum Teil zurückzuweisen, zum Teil war ihr stattzugeben. Beide Parteien beantragten Kostenersatz, da jedoch keine der Parteien vollumfänglich obsiegte, waren die Anträge der Parteien auf Kostenersatz abzuweisen.

Zu Spruchteil B) Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Es sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich auf die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.