Bundesverwaltungsgericht W131 2255486-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W131.2255486.1.00

Spruch

W131 2255486-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag Dr Gabriele FISCHER-SZILAGYI und Dr Anna WALBERT-SATEK als Beisitzerinnen über die Beschwerde der anwaltlich vertretenen XXXX gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 19.04.2022, GZ XXXX , in einer Angelegenheit nach dem AMD-G, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 19.04.2022 stellte die Kommunikationsbehörde Austria, kurz KommAustria (in Folge: belangte Behörde), in Spruchpunkt 1. fest, dass XXXX (in Folge: Beschwerdeführerin) im Fernsehprogramm „ XXXX “ am 31.01.2020 im Rahmen des Beitrags „ XXXX “ gegen § 43 Abs 2 AMD-G verstoßen habe, indem sie Werbung ausgestrahlt habe, ohne diese an ihrem Anfang um ungefähr 08:24:16 Uhr und an ihrem Ende um ungefähr 08:26:35 Uhr eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.

Der Beschwerdeführerin wurde aufgetragen:

a) den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides im Fernsehprogramm „ XXXX an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 08:00 Uhr und 09:00 Uhr durch Verlesung und Einblendung des Texts im Bild in folgender Weise zu veröffentlichen:

„Die Kommunikationsbehörde hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter Folgendes festgestellt:

Am 31.01.2020 wurde im Fernsehprogramm XXXX im Beitrag , XXXX ‘ Werbung ausgestrahlt, ohne dass diese an ihrem Anfang und an ihrem Ende vom redaktionellen Programm eindeutig getrennt war. Dadurch wurde gegen das gesetzliche Trennungsgebot für Fernsehwerbung nach § 43 Abs. 2 Audiovisuelle-Mediendienstegesetz verstoßen.“

sowie

b) binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria gemäß § 29 Abs 1 AMD-G einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln.

Die belangte Behörde führte begründend aus, dass die gegenständlichen Spots als Werbung erkennbar gewesen seien, weshalb der Beschwerdeführerin weder eine Verletzung des Erkennbarkeitsgebots nach § 43 Abs 1 AMD-G noch des Verbots der Schleichwerbung nach § 31 Abs 2 AMD-G vorgehalten worden seien.

Im Hinblick auf das Intro ergebe sich aus diesem selbst nicht, dass der nachfolgende Beitrag Werbung sei. So erwarte sich die durchschnittliche Zuseherin und der durchschnittliche Zuseher nach Ansicht der belangten Behörde schon aufgrund des Titels des Beitrags XXXX “) nicht, dass nun Werbung folge. Hinzu komme, dass der folgende Sendungsteil wie ein redaktioneller Beitrag von der Studiomoderatorin anmoderiert werde. In diesem Sinne vermittle die Wortfolge „ XXXX wird Ihnen präsentiert von XXXX “ den durchschnittlichen Zuseherinnen und Zusehern vorrangig den Umstand einer entgeltlichen Kooperation (und zwar mit der „ XXXX “, und nicht Werbung für einen Dritten, nämlich „ XXXX “). Weiters beinhalte das Intro weder – wie von der nunmehrigen Beschwerdeführerin an anderen Stellen der Aufzeichnungen als Werbetrenner verwendete Einblendungen – den Hinweis Werbung, noch ähnle es diesen Einblendungen optisch oder akustisch.

Im Hinblick auf das Outro hielt die belangte Behörde fest, dass ein „Musikbett“ während eines Werbespots schon deshalb kein (akustisches) Trennmittel darstellen könne, weil auch redaktionelles Programm regelmäßig musikalisch begleitet werde, insbesondere (aber nicht nur) etwa Sendungssignations- und Programmhinweise. Ein eindeutiges Trennmittel müsse nach ständiger Rechtsprechung zudem ein klares (optisches, akustisches oder räumliches) Element sein, das zwei Sendungsteile voneinander trenne (und nicht bloß durch Hinzufügen oder Weglassen von Hintergrundmusik unterscheide) und durchschnittlich aufmerksamen Zuseherinnen und Zusehern ermögliche, den Beginn und das Ende von Werbung und redaktionellem Programm zu erkennen. Hinzu komme, dass klare Schnitte und kurze Überblendungen Gestaltungsmittel seien, die auch zwischen einzelnen Werbespots oder zwischen redaktionellen Beiträgen zum Einsatz kommen würden. Auch diesen fehle damit die Unterscheidungskraft, um Werbung eindeutig vom redaktionellen Programm zu trennen.

Gegenständlich sei weder zu Beginn des Werbeblocks um ungefähr 08:24:16 Uhr noch an dessen Ende um ungefähr 08:26:35 Uhr ein eindeutiges Trennmittel ausgestrahlt worden. Somit fehlten am Anfang und am Ende Trennmittel, welche diesen eindeutig von den vorhergehenden und nachfolgenden redaktionellen Programmteilen trennten.

Durch den dargestellten Sachverhalt sei damit die Bestimmung des § 43 Abs 2 AMD-G, wonach Werbung von anderen Sendungs- und Programmteilen [durch optische, akustische oder räumliche Mittel] eindeutig zu trennen sei, verletzt worden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei (Spruchpunkt 1.).

2. Gegen diesen Bescheid wandte sich die erhobene Beschwerde vom 24.05.2022, die diesen seinem gesamten Inhalt nach anficht und eine Verletzung der nach dem AMD-G und MedienG gewährleisteten Rechte sowie eine Verletzung nach Art 10 EMRK (Presse- und Rundfunkfreiheit) geltend macht. Die Beschwerdeführerin beantragte: Das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs 1 VwGVG durchführen und in der Sache selbst erkennen und gemäß § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Satz VwGVG den angefochtenen Bescheid abändern und aussprechen, dass eine Verletzung der Bestimmungen des § 43 Abs 2 AMD-G (idF Nr I 86/2015) nicht erfolgt sei, in eventu gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.

Die Beschwerdeführerin brachte im Wesentlichen vor, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde verfehlt sei und kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 43 Abs 2 AMD-G vorliege. Betreffend den Beginn des Werbebeitrages führte die Beschwerdeführerin aus, dass das Erfordernis der eindeutigen Trennung des § 43 Abs 2 AMD-G erfüllt sei. Dem Zuseher werde eindeutig dargelegt, dass nun ein werblicher Beitrag komme. Zudem sei die gesamte Gestaltung des Werbebeitrages eine andere als sie bei der redaktionellen Berichterstattung auf „ XXXX “ vorliege. Die Trennung vom redaktionellen Programm sei – mit dem Ende der Hintergrundmusik am Ende des zweiten eingebetteten „ XXXX “-Spots ohne jeden Zweifel zu erkennen. Damit sei sowohl räumlich als auch akustisch eindeutig, dass damit der Werbebeitrag beendet sei. Der von § 43 Abs 2 AMD-G verfolgte Zweck, jeden Zweifel über den Wiederbeginn des redaktionellen Programms auszuschließen, sei damit erfüllt.

Die Beschwerdeführerin meinte, die zum Trennungsgebot vertretene Rechtsansicht der belangten Behörde sei als „übertrieben streng und nicht mehr zeitgemäß zu werten“; der angefochtene Bescheid widerspreche der jüngeren Rechtsprechung zur Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit von Werbung und der Trennung vom redaktionellen Programmangebot, insbesondere im Bereich des „Split-Screen-Advertisings“. In diesem Zusammenhang wies die Beschwerdeführerin auf eine Entscheidung des EuGH vom 17.02.2016, C-314/14, hin. Übertrage man die sich aus dieser Entscheidung ergebenden Wertungen auf den gegenständlichen Fall, würde dies bedeuten, dass eine eindeutig erkennbare und unterscheidbare „Kennzeichnung“ einer Werbung dazu führe, dass zusätzliche optische oder akustische Trennelemente nicht mehr erforderlich seien. Abschließend monierte die Beschwerdeführerin, dass es für sie nicht nachvollziehbar sei, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid eine Verletzung des § 43 Abs 2 AMD-G hinsichtlich des Anfangs des Beitrages „ XXXX “ um 08:24:16 Uhr festgestellt habe, jedoch im parallel geführten Verwaltungsstrafverfahren lediglich hinsichtlich des Endes des Beitrages eine Verletzung der genannten Bestimmung als verwirklicht angesehen habe.

3. Mit Schreiben vom 31.05.2022 legte die belangte Behörde die Beschwerden samt den dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Die belangte Behörde teilte dazu mit, dass eine teilweise Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin erfolgt sei und sie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im gegenständlichen Verfahren verzichte.

4. Am 31.05.2023 fand am Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, an welcher auch die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

5. Zentral strittig ist, ob die Beschwerdeführerin am 31.01.2020 die im Zeitraum von 08.24:16 bis 08:26:35 ausgestrahlte Werbung entsprechend § 43 Abs 2 AMD-G eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt ausgestrahlt hat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Mediendiensteanbieterin

Die XXXX ist aufgrund des Bescheides der belangen Behörde vom 24.08.2016, Zl XXXX , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des über XXXX , Transponder XXXX , Frequenz XXXX MHZ, ausgestrahlten Fernsehprogramms „ XXXX “.

1.2. Zur verfahrensgegenständlichen Sendung:

Am 31.01.2020 führte die Moderatorin der Sendung „ XXXX “ um ungefähr 08:24:01 Uhr aus: „Dann kommen wir noch zu den bewegendsten Unternehmerinnen- und Unternehmerstorys Österreichs“.

Um ungefähr 08:24:06 Uhr wurde ein mit Musik unterlegtes Insert eingeblendet, zu dem eine weibliche Stimme aus dem OFF ausführte: „XXXX ‘ wird Ihnen präsentiert von XXXX ‘“. Um ungefähr 08:24:08 Uhr erfolgte die Einblendung des Logos der „ XXXX “ und der akustische Hinweis „Wird Ihnen präsentiert von ` XXXX ‘“ erfolgte um ungefähr 08:24:11 Uhr. Die Einblendung samt Musikuntermalung endete um ungefähr 08:24:15 Uhr.

Das Bild und die Musikuntermalung änderten sich um ungefähr 08:24:16 Uhr zu einem leeren und unbewegten hellblauen Hintergrund, zu dem eine weibliche Stimme ausführte: „Unser Land braucht Unternehmer und Unternehmerinnen, die an sich glauben. Und eine Bank, die an sie glaubt. XXXX . # XXXX .“ Diese Wortfolge wurde, während sie gesprochen wurde, als Insert auf dem hellblauen Hintergrund eingeblendet.

Die Musikuntermalung änderte sich wiederum um ungefähr 08:24:25 Uhr und die Moderatorin des Beitrages führte aus: „Bei XXXX gibt es keine versteckten Kosten, keine Servicepauschale, keine Aktivierungsgebühr und auch für den Kunden sehr einfach zu handhaben, und das findet auch XXXX .“ Die Moderatorin hielt dabei ein Prospekt von „ XXXX “ in ihrer Hand, fächerte diesen auf und hielt ihn ins Bild.

Um ungefähr 08:24:37 Uhr wurde ein Bild von XXXX eingeblendet. Die Musikuntermalung wurde unverändert fortgesetzt und der Geschäftsführer von „ XXXX XXXX “ führte dazu aus: „Ja, also, wir selbst betrachten ja uns als ` XXXX ‘, und da passt der XXXX natürlich sensationell gut dazu, weil der XXXX ist der Legendäre in Österreich“.

Im folgenden Gespräch zwischen der Moderatorin des Beitrags und dem Geschäftsführer von „ XXXX XXXX “ berichtete dieser über die Sponsoring-Aktivitäten seines Unternehmens sowie die Unternehmensentwicklung und Vorreiterrolle des Unternehmens in Bezug auf 5G stand-alone. Die Musikuntermalung wurde während des gesamten Gesprächs fortgesetzt.

Nach einem weiteren Wechsel der Musikuntermalung führte eine weibliche Stimme unmittelbar anschließend um ungefähr 08:26:26 Uhr aus: „Glaub an Dich, so wie diese Unternehmer und Unternehmerinnen auch. XXXX .“ Wiederum wurde dieser gesprochene Text gleichzeitig in Schriftform auf dem wiederum hellblau gehaltenen Bildhintergrund eingeblendet.

Um ungefähr 08:26:35 Uhr endete dieser Hinweis und es folgte das redaktionelle Programm.

Auf das redaktionelle Programm folgte am Tag der verfahrensgegenständlichen Sendung nach einem Sponsorhinweis sowie nach einem Programmhinweis schließlich nach einem optischen Trenner (siehe nachfolgendes Bild) ein Werbeblock.

2. Beweiswürdigung:

Der der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde. Sie wurden von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt und in der Beschwerde sowie dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nicht bestritten. Der erkennende Senat nahm selbst Einsicht in die von der Beschwerdeführerin an die belangte Behörde übermittelten Sendungsaufzeichnungen; die hinsichtlich der fraglichen Werbetrennung relevanten Sendungsbestandteile wurden in der mündlichen Verhandlung am 31.05.2023 abgespielt.

Der Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde, wie beim BVwG zur GZ W131 2258346-1 aktengegenständlich, steht nicht in Widerspruch zu den Beweismitteln, die in diesem Rechtsverletzungsverfahren herangezogen wurden, sondern deckt die getroffenen Feststellungen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs 2 VwGVG), durch Senat entscheidet.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.2. Rechtsgrundlagen

3.2.1. Wenn § 62 Abs. 1 AMD-G 2001 normiert, dass die zu treffende Entscheidung in der Feststellung besteht, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes „verletzt worden ist“, weist dies eine zeitraumbezogene Komponente auf: Zu prüfen ist, ob im Zeitpunkt der hinsichtlich ihrer Rechtsverletzung fraglichen Handlung bzw Unterlassung, also des „Sachverhalts“ iSd § 62 Abs 1 AMD-G 2001, das AMD-G 2001 verletzt wurde. Die allfällige Feststellung der Rechtsverletzung hat sich daher auf den – regelmäßig in der Vergangenheit liegenden – Zeitpunkt bzw Zeitraum der Tathandlung zu beziehen. Untermauert wird dieses Ergebnis dadurch, dass § 62 Abs 1 zweiter Satz AMD-G 2001 für den Fall, dass die Rechtsverletzung im Zeitpunkt der Feststellung noch andauert, eine besondere Regelung trifft (nämlich vom Mediendiensteanbieter verlangt, unverzüglich den der Rechtsansicht der Regulierungsbehörde entsprechenden Zustand herzustellen). Daraus ist ersichtlich, dass die in § 62 Abs 1 erster Satz AMD-G 2001 geregelte Feststellung auch dann zu treffen ist, wenn die Rechtsverletzung im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung nicht mehr andauert, was notwendigerweise bedingt, dass zur Beurteilung, ob eine Rechtsverletzung vorlag, auf einen vergangenen Zeitpunkt abzustellen ist (vgl. VwGH 07.06.2022, Ro 2022/03/0038).

3.2.2. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes über audiovisuelle Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz – AMD-G) in der am Tag der Bereitstellung des verfahrensgegenständlichen Sendungsbeitrages geltenden Fassung BGBl I Nr 86/2015, lauten auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Gesetzes ist:

[…]

Z 2. audiovisuelle kommerzielle Kommunikation: Bilder mit oder ohne Ton, die

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b) der Unterstützung einer Sache oder einer Idee

dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 40;

Z 17. Fernsehveranstalter: wer Fernsehprogramme (analog oder digital) für die Verbreitung in Kabel- und anderen elektronischen Kommunikationsnetzen, über Satellit oder auf drahtlosem terrestrischem Wege schafft, zusammenstellt und verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt. Fernsehveranstalter ist nicht, wer Fernsehprogramme ausschließlich weiter verbreitet;

[…]

Z 40. Werbung: jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Werbung umfasst weiters jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung verbreitet wird (ideelle Werbung);

[…]

Erkennbarkeit und Trennung

§ 43. (1) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein.

(2) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt sein.

[…]“

3.3. Zu der vorgeworfenen Rechtsverletzung des § 43 Abs 2 AMD-G:

3.3.1. Die Beschwerdeführerin trifft als Fernsehveranstalterin iSd § 2 Z 17 AMD-G die Verpflichtung zur Einhaltung sämtlicher Bestimmungen des AMD-G im von ihr veranstalteten Programm „ XXXX Dies beinhaltet auch die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen zur kommerziellen Kommunikation.

3.3.2. Die belangte Behörde stellte in ihrem nunmehr angefochtenen Bescheid fest, dass die Beschwerdeführerin im Fernsehprogramm „ XXXX im Rahmen des Beitrags „ XXXX “, Werbung ausgestrahlt habe, ohne diese an ihrem Anfang um ungefähr 08:24:16 Uhr und an ihrem Ende um ungefähr 08:26:35 Uhr eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.

Gemäß § 2 Z 40 AMD-G ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Für das Vorliegen von Werbung, also die Annahme eines Werbezwecks, ist es dem Grunde nach entscheidend, ob die Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb eines Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann (VwGH 17.03.2011, 2011/03/0014, mwN). Nach der Rechtsprechung ist für die Qualifikation als „werblich gestaltet“ somit maßgeblich, „ob die Äußerung mit dem Ziel (...) zu fördern, gesendet wird“.

Nach der Rechtsprechung ist die Frage der Entgeltlichkeit von Werbung anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen (vgl VwGH 22.05.2013, 2010/03/0008; VwGH 28.02.2014, 2012/03/0019 mwN). Entscheidend ist demnach, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicher Weise gegen Entgelt erfolgt. Unerheblich ist, ob die Beteiligten für die werblich gestaltete Einbindung tatsächlich ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben (vgl VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172).

Da die Aufmachung und der Inhalt der in Rede stehenden Beiträge insgesamt darauf ausgerichtet sind, die Zuschauer zum Erwerb der in dem Beitrag vorgestellten Produkte bzw Dienstleistungen zu animieren, sind sowohl die um ungefähr 08:24:16 Uhr und ungefähr 08:26:26 Uhr ausgestrahlten Sponsorhinweise für „ XXXX “ als auch der Beitrag über „ XXXX “ als Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G zu qualifizieren. Dies wurde von der Beschwerdeführerin weder im verwaltungsbehördlichen Verfahren noch in ihrer Beschwerde oder der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht substantiiert bestritten.

Wie die belangte Behörde rechtsrichtig in ihrem angefochtenen Bescheid betreffend die Erwähnung der „ XXXX “ ausführte, finden die Bestimmungen zum Sponsoring oder zur Produktplatzierung ab dem Überschreiten der Schwelle zur Werbung insoweit keine Anwendung mehr (vgl Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 43 AMD-G, S 585 mit Hinweis auf BKS 26.02.2007, 611.001/0012-BKS/2006).

Gemäß § 43 Abs 2 AMD-G müssen Fernsehwerbung und Teleshopping durch optische, akustische oder räumliche Mittel („Werbetrenner“) eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt sein.

Das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot stellt einen „Eckpfeiler“ des Werberechts dar (vgl VfSlg 18.017/2006). Sobald eine Äußerung den Tatbestand der Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G erfüllt, ist sie von anderen Programmteilen durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig zu trennen. Erforderlich ist eine solche eindeutige Trennung sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird (vgl BKS 23.06.2006, 611.001/0024-BKS/2005). Der Schutzzweck von § 43 AMD-G liegt darin, Verwechslungen des redaktionellen Programms mit werblichen Beiträgen hintanzuhalten.

Als Trennmittel geeignet sind unterschiedlichste Formen von akustischen oder auch bloß visuellen Einspielungen; das Trennelement darf dabei jedoch nicht selbst Werbung darstellen. Die geforderte „Eindeutigkeit“ ist jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn das Trennmittel auch an anderer Stelle zB zwischen redaktionellen Programmteilen eingesetzt wird, wobei Verwechslungsgefahr ausreicht. Als Trennung ausreichend sind bestimmte Formen von Sendungssignations- oder Einleitungssequenzen, die beim durchschnittlichen Zuseher jeden Zweifel über den Wiederbeginn des (redaktionellen) Programms ausschließen. Die bloße Bekanntgabe der Dauer des Werbeblocks an seinem Beginn (zB „in vier Minuten geht´s weiter“) wird diesem Erfordernis nicht entsprechen (vgl Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 43 AMD-G, S 586).

Der Werbebeitrag der Sendung „ XXXX “ beginnt mit dessen Anmoderation: „ XXXX “. Auf diese folgt ein mit Hintergrundmusik begleitetes Insert mit Einblendung des Logos der „ XXXX “ und dem gesprochenen Hinweis: „ XXXX wird Ihnen präsentiert von XXXX “. Danach folgt ein Werbebeitrag für " XXXX ". Nach Ende dieses Werbebeitrags folgt erneut ein Werbespot der „ XXXX “. Nach dessen Ende verlief das Fernsehprogamm, wie in den Feststellungen dargestellt. Ein gesonderter optischer, akustischer oder räumlicher Trenner zwischen den Sendungsbestandteilen ist nicht erkennbar.

Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Beschwerde und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht dazu aus, dass die zur Einleitung des Werbebeitrags verwendete Sequenz – ein mit Hintergrundmusik begleiteter Trenner mit der Einblendung „ XXXX “ und dem Hinweis dessen Präsentation durch „ XXXX “ – jedenfalls als ausreichend iSd Erfordernisse des § 43 Abs 2 AMD-G anzusehen sei. Am Ende des Werbebeitrags „ XXXX “ komme wiederum als Abschluss ein kurzer Werbespot der „ XXXX “. Die Musikbegleitung im Werbebeitrag, die es während der redaktionellen Berichterstattung nicht gebe, führe zu einer akustischen Trennung vom redaktionellen Programm. Auch die Gestaltung des Werbebeitrages selbst lege unmissverständlich offen, dass dabei keine redaktionelle Berichterstattung vorliege, weil nicht nur Hintergrundmusik verwendet werde, sondern, auch andere Einblendungen mit anderer Schriftart und Schriftgröße als im redaktionellen Programm verwendet würden. Da mit dem Ende des zweiten eingebetteten „ XXXX “-Spots auch die Hintergrundmusik ende, sei sowohl räumlich als auch akustisch eindeutig, dass damit der Werbeeitrag beendet sei.

3.3.2.1. Dazu ist Folgendes auszuführen: Da es sich bei dem von 08.24:16 bis 08:26:36 ausgestrahlten Beitrag („ XXXX “) unstrittig um Werbung iSd § 43 Abs 2 AMD-G. handelte, muss dieser Werbebeitrag den „Eckpfeilern der Regelung über Fernsehwerbung“ entsprechen und iSd § 43 Abs 2 AMD-G „eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen“ getrennt werden.

3.3.2.2. Dies wurde zu Beginn des Beitrages verabsäumt. Das mit Musik unterlegte Insert („ XXXX “) genügt nicht dem Erfordernis der Eindeutigkeit der Trennung zu Beginn des Werbebeitrages, weil das verwendete Trennmittel in Form des Inserts selbst Werbung darstellt (Einblendung des Logo der „ XXXX “ mitsamt akustischem Hinweis, dass der Werbebeitrag von der „ XXXX “ präsentiert wird).

Soweit die Beschwerdeführerin die fehlende Bestrafung iZm dem gegenständlichen Werbebeginn ins Treffen führt, ist darauf hinzuweisen, dass diese ihren Grund in einer insoweit eingetretenen Verjährung nach dem VStG hatte. Die Verjährung im Verwaltungsstrafverfahren hat keinen Einfluss auf die gegenständliche Feststellung im Rechtsverletzungsverfahren.

3.3.2.3. Nach dem Werbespot zugunsten „ XXXX “ fehlte es wiederum an einem eindeutigen Mittel zur Trennung zwischen Werbung und sonstigem Programm. Es handelt sich bei der Einschaltung zugunsten „ XXXX “ selbst um Werbung, weswegen diese Einschaltung kein Trenner iSd § 43 Abs 2 AMD-G sein kann. Auch nach dieser Werbung erfolgt keine eindeutige Trennung im Sinne des Gesetzes.

3.3.2.4. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht dabei nicht, dass dem Rundfunkveranstalter bei der Wahl der zur Trennung verwendeten Mittel ein Gestaltungsspielraum zukommt, solange gewährleistet ist, dass auf Seiten des Zusehers jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, ob nun nach einem bestimmten Trennungselement Werbung oder redaktionelles Programm folgt. Dies war jedoch durch den – zu Beginn des Werbebeitrags verwendeten „Trenner“ (Werbung zugunsten „ XXXX “), wie oben ausgeführt, nicht gewährleistet. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde darauf hinwies, dass die Gestaltung des Werbebeitrages selbst unmissverständlich offenlege, dass dabei keine redaktionelle Berichterstattung vorliege, weil nicht nur Hintergrundmusik verwendet, sondern auch andere Einblendungen mit anderer Schriftart und Schriftgröße als im redaktionellen Programm verwendet worden seien, ist ihr entgegenzuhalten, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für eine eindeutige Trennung gemäß § 43 Abs 2 AMD-G nicht genügt, wenn ein Werbespot bloß durch seinen Inhalt und seine Aufmachung vom redaktionellen Teil abgegrenzt ist (vgl VwGH 14.11.2007, 2005/04/0152).

Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht auch auf die Rechtsprechung des EuGH betreffend „Split-Screen-Advertising“. Beim „Split-Screen-Advertising“ handelt es sich um die Teilung des Bildschirms, um einerseits Werbung und andererseits Programm auszustrahlen. Dieses ist ebenfalls nur in jenen Fällen erlaubt, in denen auch Unterbrecherwerbung erlaubt ist und muss gemäß § 43 AMD-G als Werbung erkennbar und eindeutig vom Programm getrennt sein (vgl Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 44 AMD-G, S 593). Im gegenständlichen Fall liegt jedoch zum einen ein solches „Split-Screen-Advertising“ gerade nicht vor und wird zum anderen die Trennung der redaktionellen Inhalte und der werblichen Inhalte – worauf auch die belangte Behörde in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht zu Recht hinweist – im bezogenen Urteilsfall des EuGH durch die Teilung des Bildschirms und die parallele Sendung dieser Inhalte, also durch die Bildschirmteilung, maW den Split-Screen selbst, erreicht.

Zum von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgebrachten, von der belangten Behörde parallel geführten Verwaltungsstrafverfahren, in dem nur hinsichtlich des Endes des verfahrensgegenständlichen Beitrages eine Verletzung der Bestimmung des § 43 Abs 2 AMD-G als verwirklicht angesehen wurde, ist festzuhalten, dass das Straferkenntnis der Behörde lediglich das Ende des verfahrensgegenständlichen Beitrags zum Inhalt hat. Bei der Einleitung des diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahrens wegen einer Verletzung des § 43 Abs 2 AMD-G ging die Behörde zunächst fälschlicherweise von einem Beginn des Werbebeitrags mit dem Werbespot für „ XXXX “ um ungefähr 08:24:25 Uhr aus. Die belangte Behörde folgte in weiterer Folge dem Vorbringen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin in der schriftlichen Rechtfertigung, dass der werbliche Beitrag bereits mit dem Insert „ XXXX “ begonnen habe. Da damit bereits vor dem Werbespot für die „ XXXX “ um ungefähr 08:24:16 Uhr eine eindeutige Trennung iSd § 43 Abs 2 AMD-G erforderlich gewesen wäre, lag um ungefähr 08:24:25 Uhr keine Verletzung des § 43 Abs 2 leg cit vor, weswegen die belangte Behörde das Strafverfahren in diesem Punkt einstellte. § 31 Abs 1 VStG stand in weiterer Folge der Einleitung eines neuerlichen Verwaltungsstrafverfahrens mit Tatzeitpunkt 08:24:16 Uhr entgegen.

Somit ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu Recht von einer Verletzung des § 43 Abs 2 AMD-G íZm dem werblichen Sendeverlauf am 31.01.2020 von 08:24:16 und 08:26: 35 aus.

3.3.3. Ebenso wenig bestehen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes Bedenken gegen die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid erteilten Aufträge auf Veröffentlichung der Entscheidung sowie daran anschließend auf Übermittlung von Aufzeichnungen der Veröffentlichung (Spruchpunkte 2. und 3.). Diese Aspekte wurden in der Beschwerde auch nicht substantiiert bekämpft.

3.3.4. Wegen des geklärten Sachverhalts war – rücksichtlich des Eventualbegehrens auf Aufhebung und Zurückverweisung – auch nicht insoweit durch Zurückverweisung vorzugehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.