Bundesverwaltungsgericht W250 2262826-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W250.2262826.1.00

Spruch

W250 2262826-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Marokko, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.10.2022, Zl. XXXX zu Recht:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.10.2022, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 28.10.2022 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Bund dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von € 30,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), laut seinen Angaben ein marokkanischer Staatsangehöriger, stellte am 29.08.2022 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich.

2. Mit Schreiben vom 09.09.2022 richtete Tschechien entsprechend den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 – Dublin-III-VO – ein Wiederaufnahmegesuch den BF betreffend an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet). Mit Schreiben vom 20.09.2022 stimmte das Bundesamt der Wiederaufnahme des BF ausdrücklich zu.

3. Mit Bescheid vom 21.09.2022 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 29.08.2022 vollinhaltlich abgewiesen und ihm ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt. Gleichzeitig wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Marokko zulässig ist. Eine Frist für die freiwillige Ausreise wurde nicht gewährt und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Dieser Bescheid wurde am 21.09.2022 gemäß § 23 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 2 Zustellgesetz – ZustG im Akt hinterlegt. In der diesbezüglichen Beurkundung der Hinterlegung führte das Bundesamt aus, dass der BF an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig sei und eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten habe festgestellt werden können. Auf Grund des unbekannten Aufenthaltes des BF erscheine auch eine Verständigung gemäß § 23 Abs. 3 ZustG als nicht zweckmäßig.

4. Am 27.10.2022 wurde der BF nach Österreich überstellt und am 28.10.2022 unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Arabisch vom Bundesamt zu den Voraussetzungen der Anordnung der Schubhaft einvernommen.

5. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 28.10.2022 wurde gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG iVm § 57 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung über den BF angeordnet.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 28.10.2022 zugestellt.

6. Am 15.11.2022 übermittelte das Bundesamt den Bescheid vom 21.09.2022 per E-Mail an die ausgewiesene Rechtsvertreterin des BF im Verfahren auf Grund des hier angefochtenen Schubhaftbescheides.

7. Am 21.11.2022 erhob der BF durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 28.10.2022 und führte dazu im Wesentlichen aus, dass keine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorliege. Die belangte Behörde habe den Bescheid vom 21.09.2022 im Akt hinterlegt. Das Rückkehrersuchen aus Tschechien sei jedoch bereits am 12.09.2022 bei den österreichischen Behörden eingelangt, weshalb die belangte Behörde im Zeitpunkt der Bescheiderlassung Kenntnis vom Aufenthaltsort des BF gehabt habe. In ständiger Rechtsprechung judiziere der Verwaltungsgerichtshof, dass eine Zustellung durch Hinterlegung ohne vorhergehenden Zustellversuch nur in jenen Fällen erfolgen könne, in denen die Behörde weder Kenntnis von der Abgabestelle habe noch eine Abgabestelle ohne Schwierigkeiten festgestellt werden könne. Die belangte Behörde habe den Bescheid jedoch trotz genauer Kenntnis des Aufenthaltsortes des BF ohne vorherigen Zustellversuch im Akt hinterlegt, sodass die Voraussetzungen des § 23 iVm § 8 Abs. 2 ZustG nicht erfüllt seien und der Bescheid daher nicht rechtswirksam zugestellt worden sei. Der BF verfüge daher weiterhin über ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz 2005, weshalb er nicht gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 und 3 FPG in Schubhaft genommen habe werden dürfen.

Der BF beantragte eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des BF durchzufhren, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt seien, auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen und der belangten Behörde den Ersatz der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, aufzuerlegen.

8. Das Bundesamt legte am 22.11.2022 den Verwaltungsakt vor und beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Zum Verfahrensgang

Der unter I.1. bis I.8. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben.

2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

2.1. Der BF hat keine Dokumente zum Nachweis seiner Identität vorgelegt, er gibt an ein Staatsangehöriger Marokkos zu sein. Er ist volljährig, besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft nicht und ist in Österreich weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter. Der BF ist in Österreich unbescholten.

2.2. Der BF stellte am 29.08.2022 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich, die diesbezügliche Erstbefragung fand am 30.08.2022 statt. Der BF reiste nach Tschechien aus, die Änderung seiner Abgabestelle gab er dem Bundesamt nicht bekannt.

2.3. Die tschechische Dublin-Behörde richtete mit Schreiben vom 09.09.2022 entsprechend den Bestimmungen der Dublin-III-VO ein Wiederaufnahmegesuch an das Bundesamt. Das Bundesamt stimmte mit Schreiben vom 20.09.2022 der Übernahme des BF zu.

2.4. Die Entscheidung des Bundesamtes im Asylverfahren des BF wurde am 21.09.2022 gemäß § 23 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 2 ZustG im Akt hinterlegt. In der diesbezüglichen Beurkundung der Hinterlegung führte das Bundesamt aus, dass der BF an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig sei und eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten habe festgestellt werden können. Auf Grund des unbekannten Aufenthaltes des BF erscheine auch eine Verständigung gemäß § 23 Abs. 3 ZustG als nicht zweckmäßig. Erhebungen zum tatsächlichen Aufenthaltsort des BF bei der tschechischen Dublin-Behörde führte das Bundesamt nicht durch.

2.5. Das Bundesamt übermittelte den Bescheid vom 21.09.2022 am 15.11.2022 im Schubhaftverfahren an die Rechtsvertreterin des BF. Eine Zustellung des Bescheides vom 21.09.2022 an den BF ist bisher nicht erfolgt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Akt des Bundesamtes und den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, in das Strafregister, in das Zentrale Fremdenregister, in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres, in das Grundversorgungs-Informationssystem sowie in das Zentrale Melderegister.

1. Zum Verfahrensgang

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes und dem vorliegenden Akt des Bundesverwaltungsgerichtes. Diesen Feststellungen wurde im Verfahren nicht entgegengetreten.

2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

2.1. Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf seinen Angaben im Verfahren, Dokumente zum Nachweis seiner Identität hat er nicht vorgelegt. Anhaltspunkte dafür, dass er die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Da über den vom BF in Österreich gestellten Antrag auf internationalen Schutz noch nicht entschieden wurde (siehe dazu die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung), konnte die Feststellung getroffen werden, dass der BF in Österreich weder asylberechtigt noch subsidiär schutzberechtigt ist. Die strafgerichtliche Unbescholtenheit des BF in Österreich ergibt sich aus dem Strafregister.

2.2. Dass der BF am 29.08.2022 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich gestellt hat und die diesbezügliche Erstbefragung am 30.08.2022 stattfand ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und ist nicht strittig. Die Feststellung zur Ausreise des BF nach Tschechien ergibt sich aus dem von der tschechischen Dublin-Behörde übermittelten Wiederaufnahmegesuch vom 09.09.2022 und wird vom BF auch nicht bestritten. Dass der BF dem Bundesamt die Änderung seiner Abgabestelle bekannt gegeben hat ergibt sich aus dem Verwaltungsakt nicht und wird vom BF auch nicht behauptet. Er räumt in der Beschwerde auch ein, dass es ihm nicht möglich war, das Bundesamt von der Änderung seiner Abgabestelle zu verständigen, da er sich in Tschechien in Schubhaft befunden habe.

2.3. Die tschechische Dublin-Behörde richtete mit Schreiben vom 09.09.2022 ein Wiederaufnahmegesuch nach den Bestimmungen der Dublin-III-VO an das Bundesamt. Das Bundesamt stimmte der Wiederaufnahme des BF mit Schreiben vom 20.09.2022 ausdrücklich zu. Beide Dokumente wurden vom Bundesamt dem Bundesverwaltungsgericht in diesem Verfahren übermittelt.

2.4. Die Feststellungen zur Hinterlegung des Bescheides vom 21.09.2022 im Akt beruhen auf der vom Bundesamt vorgelegten diesbezüglichen Beurkundung.

2.5. Das Bundesamt teilte auf ausdrückliche Befragung durch das Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Bescheid vom 21.09.2022 der Rechtsvertreterin des BF am 15.11.2022 per E-Mail übermittelt wurde. Aus der diesbezüglich vorgelegten Vollmacht ergibt sich, dass sich diese Vollmacht ausdrücklich nur auf das Schubhaftverfahren und keine sonstigen Verfahren des BF bezieht. Eine Zustellung des Bescheides vom 21.09.2022 an den BF nach seiner Überstellung nach Österreich ergibt sich aus dem Verwaltungsakt nicht und wurde vom Bundesamt auch nicht behauptet.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. – Spruchpunkt I. – Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

„§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Zustellgesetzes lauten:

„Änderung der Abgabestelle

§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.

(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.“

„Hinterlegung ohne Zustellversuch

§ 23. (1) Hat die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift angeordnet, daß ein Dokument ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen ist, so ist dieses sofort bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde selbst zur Abholung bereitzuhalten.

(2) Die Hinterlegung ist von der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes oder vom Gemeindeamt auf dem Zustellnachweis, von der Behörde auch auf andere Weise zu beurkunden.

(3) Soweit dies zweckmäßig ist, ist der Empfänger durch eine an die angegebene inländische Abgabestelle zuzustellende schriftliche Verständigung oder durch mündliche Mitteilung an Personen, von denen der Zusteller annehmen kann, daß sie mit dem Empfänger in Verbindung treten können, von der Hinterlegung zu unterrichten.

(4) Das so hinterlegte Dokument gilt mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt.“

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.“

3.1.2. Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, er ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG. Er ist in Österreich weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Verhängung der Schubhaft über den BF grundsätzlich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – möglich war.

3.1.3. Im vorliegenden Fall wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2. Z. 2 FPG Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Das Bundesamt führte dazu im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen aus, dass am 20.10.2022 die negative Entscheidung des Antrags des BF auf internationalen Schutz in erster Instanz rechtskräftig geworden sei.

Entsprechend dem Verwaltungsakt wurde die Entscheidung des Bundesamtes im Asylverfahren des BF am 21.09.2022 gemäß § 23 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 2 ZustG im Akt hinterlegt. In der diesbezüglichen Beurkundung der Hinterlegung führte das Bundesamt aus, dass der BF an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig sei und eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten habe festgestellt werden können. Auf Grund des unbekannten Aufenthaltes des BF erscheine auch eine Verständigung gemäß § 23 Abs. 3 ZustG als nicht zweckmäßig.

Bereits mit Schreiben vom 09.09.2022 teilte die tschechische Dublin-Behörde dem Bundesamt mit, dass der BF am 02.09.2022 in Tschechien festgenommen worden sei und auf Grundlage der Dublin-III-VO Österreich zur Wiederaufnahme des BF verpflichtet sei. Das Bundesamt stimmte mit Schreiben vom 20.09.2022 der Wiederaufnahme des BF zu. Erhebungen zum tatsächlichen Aufenthaltsort des BF bei der tschechischen Dublin-Behörde führte das Bundesamt vor der Hinterlegung der Entscheidung im Asylverfahren am 21.09.2022 nicht durch.

3.1.4. Der BF hat durch seine Ausreise nach Tschechien während des anhängigen Asylverfahrens seine Abgabestelle geändert und diese Änderung nicht gemäß § 8 Abs. 1 ZustG dem Bundesamt bekannt gegeben. Das Bundesamt war daher im Sinne des § 8 Abs. 2 ZustG grundsätzlich berechtigt, eine Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch zu verfügen, falls eine Abgabestelle der Partei nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Die Hinterlegung hat die Wirkung einer rechtmäßigen Zustellung nur dann, wenn der Behörde keine andere Abgabestelle bekannt ist und sie vor Anordnung dieser besonderen Zustellung eine geänderte oder andere Abgabestelle der Partei nicht ohne Schwierigkeiten feststellen kann (vgl. VwGH vom 11.06.2013, 2013/21/0011).

Dem Bundesamt war im Zeitpunkt der Hinterlegung am 21.09.2022 jedoch bekannt, dass sich der BF in Tschechien aufhält. So richtete die tschechische Dublinbehörde mit Schreiben vom 09.09.2022 ein Wiederaufnahmegesuch an das Bundesamt, das von diesem mit Schreiben vom 20.09.2022 beantwortet wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 11.06.2013, 2013/21/0011, einen ähnlich gelagerten Fall beurteilt und kam zu folgendem Ergebnis:

„Davon ausgehend war dem Bundesasylamt spätestens am 17. August 2012 bekannt, dass sich der Beschwerdeführer in Frankreich aufhielt. Das Bundesasylamt hätte demnach durch Anfrage bei den französischen Behörden die Abgabestelle des Beschwerdeführers in diesem Staat feststellen können und müssen. Dass eine derartige Anfrage mit "Schwierigkeiten" verbunden gewesen wäre, oder die französischen Behörden eine Auskunft über den Aufenthalt des Beschwerdeführers abgelehnt hätten, ist nicht erkennbar.

Die Beurteilung der belangten Behörde, der erwähnte Bescheid vom 17. August 2012 sei durch Hinterlegung gemäß § 8 Abs. 2 ZustG wirksam zugestellt worden, erweist sich daher als rechtswidrig.“

Entsprechend dieser Judikatur wäre das Bundesamt daher vor einer Zustellung durch Hinterlegung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZustG verpflichtet gewesen, Erhebungen bei den tschechischen Behörden zum tatsächlichen Aufenthaltsort des BF durchzuführen. Dass diese Erhebungen mit Schwierigkeiten verbunden gewesen wären ergibt sich insofern nicht, als der BF nach seinem Beschwerdevorbringen in Tschechien in Schubhaft angehalten wurde. Die hier zu prüfende Zustellung der Entscheidung im Asylverfahren des BF durch Hinterlegung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZustG war daher rechtswidrig.

3.1.5. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich auch keine Zustellung des Bescheides an den BF seit er nach Österreich überstellt wurde und wurde eine solche vom Bundesamt auch auf ausdrückliche Nachfrage durch das Bundesverwaltungsgericht nicht vorgebracht. Insbesondere ergibt sich auch aus der Übermittlung des Bescheides vom 21.09.2022 an die Rechtsvertreterin des BF keine Zustellung, da sich die diesbezügliche Vertretungsvollmacht explizit auf das Schubhaftverfahren beschränkt und daher im Asylverfahren keine Zustellung des genannten Bescheides erfolgte.

Über den vom BF am 29.08.2022 in Österreich gestellten Antrag auf internationalen Schutz wurde daher noch nicht entschieden, weshalb dieses Verfahren weiterhin anhängig ist. Beim BF handelt es sich daher um einen Asylwerber, dem gemäß § 12 Asylgesetz 2005 - AsylG faktischer Abschiebeschutz zukommt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Da es sich beim BF jedoch um einen Asylwerber handelt käme allenfalls die Anordnung der Schubhaft unter den Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung wurden im angefochtenen Bescheid jedoch nicht geprüft, weshalb der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattzugeben war.

War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 28.10.2022 ist daher rechtswidrig.

3.1.6. Der Beschwerde war gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattzugeben und der angefochtene Schubhaftbescheid sowie die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 28.10.2022 für rechtswidrig zu erklären.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es ist daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

3.2.2. Der bereits der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides zur Grunde liegende Sachverhalt hat insofern keine Änderung erfahren, als bisher keine abschließende Entscheidung über den vom BF gestellten Antrag auf internationalen Schutz ergangen ist. Es handelt sich bei dem BF nach wie vor um einen Fremden bzw. Asylwerber mit faktischem Abschiebeschutz. Eine Anordnung von Schubhaft käme daher gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG dann in Betracht, wenn der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 FPG gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist. Gemäß § 67 FPG muss das persönliche Verhalten des Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Eine derartige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist im Fall des in Österreich unbescholtenen BF im Verfahren jedoch nicht hervorgekommen, weshalb die Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG über ihn nicht in Betracht kommt.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. – Spruchpunkt III. – Kostenersatz

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Der BF hat einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben und sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt werden und festgestellt wird, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kostenersatz im beantragten Umfang der Eingabengebühr, da diese entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den ersatzfähigen Barauslagen zählt (vgl. VwGH vom 28.05.2020, Ra 2019/21/0336).

Das Bundesamt hat keinen Kostenersatz beantragt.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.