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W194 2192269-1•Bundesverwaltungsgericht W194 2192269-1
W194 2192269-1Bundesverwaltungsgericht21.11.2022
akustische Trennung Erkennbarkeit Irreführung Kennzeichnungspflicht mündliche Verhandlung Produktplatzierung Rechtsaufsicht Rechtsverletzung Revision teilweise zulässig Schleichwerbung Sponsoring Veröffentlichungspflicht Verwaltungsübertretung Verwaltungsverfahren Werbung
W194 2192143-1/22EW194 2192262-1/19EW194 2192263-1/19EW194 2192264-1/19EW194 2192265-1/19EW194 2192269-1/19EW194 2192270-1/19EW194 2192272-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Dr. Stefan Keznickl als Beisitzer
I.
über die Beschwerde
6. der XXXX (W194 2192270-1) und
1. bis 7. vertreten durch den XXXX , dieser vertreten durch Ploil Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien,
sowie
II.
über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF; W194 2192263-1), vertreten durch XXXX ORF,
gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 12.03.2018, KOA 3.500/18-010, betreffend Übertretungen des ORF-G (weitere Verfahrenspartei: XXXX , Generaldirektor des ORF, vertreten durch XXXX , ORF), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde der unter I. 1. bis 7. angeführten Gesellschaften wird als unbegründet abgewiesen.
II. Die Beschwerde des ORF wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass in Spruchpunkt 1. b. v. des angefochtenen Bescheides die Gesetzesbestimmung § 14 Abs. 1 Satz 1 ORF-G durch § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G ersetzt wird.
B)
I. Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
II. Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit am 07.10.2016 bei der KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) eingelangtem Schreiben erhob der XXXX als bevollmächtigter Vertreter von sieben Gesellschaften ( XXXX ; im Folgenden: Erstbeschwerdeführer) gegen den ORF (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) eine Beschwerde gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit. c ORF-G betreffend die Sendungen „ XXXX vom 02.10.2016, „ XXXX “ vom 28.08.2016, „ XXXX “ vom 01.10.2016 und „ XXXX vom 02.10.2016.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.03.2018, KOA 3.500/18-010, sprach die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.03.2017 Folgendes aus:
„1. Der Beschwerde der XXXX alle vertreten durch den XXXX , gegen den Österreichischen Rundfunk (ORF) wegen behaupteter Verletzung des ORF-Gesetzes (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 112/2015, durch die Ausstrahlung bzw. die anschließende 7-tägige Bereitstellung auf TVThek.ORF.at der Sendungen XXXX vom 02.10.2016, XXXX vom 28.08.2016, XXXX vom 01.10.2016 und XXXX vom 02.10.2016, wird gemäß § 35, § 36 Abs. 1 Z 1 lit. c und § 37 Abs. 1 ORF-G idF BGBl. I Nr. 115/2017 teilweise Folge gegeben und es wird festgestellt,
a. dass in den Sendungen
i. XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2
ii. XXXX vom 01.10.2016 in ORF 2
iii. XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2
Produktplatzierungen der ‚ XXXX ‘ enthalten waren und in diesen Sendungen jeweils unmittelbar zum Erwerb von Losen bzw. Teilnahmescheinen aufgefordert wurde, die eine Teilnahme an Spielen der ‚ XXXX ‘ ermöglichen, wodurch § 16 Abs. 5 Z 2 iVm § 1a Z 10 ORF-G idF BGBl. I Nr. 112/2015 verletzt wurde, wonach Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern dürfen;
b. dass die Sendung XXXX vom 28.08.2016 in ORF 2, mehrfach Äußerungen enthielt, die mit dem Ziel gesendet wurden, den Absatz von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen der ‚ XXXX ‘, namentlich der Rubbellose, zu fördern, wobei diese Werbung
iv. nicht leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar war, wodurch § 14 Abs. 1 Satz 1 ORF-G iVm § 1a Z 8 lit. a ORF-G verletzt wurde;
v. nicht durch optische, akustische oder räumliche Mittel vom vorangehenden Programm getrennt war, wodurch § 14 Abs. 1 Satz 1 ORF-G iVm § 1a Z 8 lit. a ORF-G verletzt wurde.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde hinsichtlich der Sendungen
a. XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2,
b. XXXX vom 01.10.2016 in ORF 2 und
c. XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2
gemäß § 14 Abs. 10, § 16 Abs. 5 Z 1 und 3 sowie § 17 Abs. 6 ORF G,
sowie hinsichtlich der Sendung
d. XXXX vom 28.08.2016 in ORF 2 gemäß § 14 Abs. 10, § 16 Abs. 5 Z 1 bis 3 sowie § 17 Abs. 6 ORF-G als unbegründet abgewiesen.
3. Die KommAustria erkennt gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Dem ORF wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung jeweils an einem Samstag zwischen 18:00 und 19:00 Uhr sowie an einem Sonntag zwischen 17:30 und 18:30 Uhr und zwischen 19:15 und 19:30 Uhr im Fernsehprogramm ORF eins in folgender Weise durch Verlesung durch einen Sprecher und Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen:
‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat aufgrund einer Beschwerde des XXXX gegen den ORF Folgendes festgestellt:
Der ORF hat am 28. August sowie am 1. und 2. Oktober 2016 im Fernsehprogramm ORF eins mehrere Glücksspielsendungen in Kooperation mit den ‚ XXXX ‘ ausgestrahlt. In diesen Sendungen wurde jeweils unmittelbar zum Erwerb von Losen bzw. Teilnahmescheinen für Spiele der XXXX aufgefordert bzw. wurden Waren und Dienstleistungen der XXXX beworben.
Dadurch wurde das gesetzliche Verbot verletzt, wonach Sendungen mit Produktplatzierungen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern dürfen bzw. wurde gegen das gesetzliche Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot bei Werbung verstoßen.‘
Im Anschluss hat der ORF die o.a. Veröffentlichung im unmittelbaren Zusammenhang mit der nächstfolgenden Bereitstellung der Sendungen XXXX auf TVThek.ORF.at für die Dauer von 7 Tagen zum Abruf bereitzustellen.
4. Dem ORF wird aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria gemäß § 36 Abs. 4 ORF-G einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln.“
3. Mit Schreiben vom 05.04.2018, bei der belangten Behörde am 06.04.2018 eingelangt, erhob der Zweitbeschwerdeführer Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1. lit a. und b. (Rechtsverletzung), 3. (Veröffentlichung) und 4. (Aufzeichnungen) dieses Bescheides und machte als Beschwerdegrund insbesondere Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend. Weiters wurden die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge
„a.) eine mündliche Verhandlung durchführen und
b.) in der Sache selbst erkennen und die angefochtenen Spruchpunkte 1., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides aufheben und das Verfahren einstellen“.
4. Mit Schreiben vom 09.04.2018, bei der belangten Behörde am selben Tag eingelangt, erhoben die Erstbeschwerdeführer Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. dieses Bescheides und führten als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit aufgrund einer Verletzung von Verfahrensvorschriften an. Des Weiteren wurde der Antrag gestellt,
„den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass der ORF hinsichtlich der Sendungen
a) „ XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2;
b) „ XXXX ‘ vom 01.10.2016 in ORF 2;
c) „ XXXX ‘ vom 02.10,2016 in ORF 2 und
d) „ XXXX ' vom 28.08.2016 in ORF 2
gegen die Bestimmungen des § 14 Abs 10, § 17 Abs 6 ORF-G verstoßen hat, weil diese Sendungen nach thematischen Vorgaben Dritter gestaltet waren und dadurch die redaktionelle Unabhängigkeit des ORF beeinträchtigt war und
gegen § 16 Abs 5 Z 3 verstoßen hat, weil die Sendungen Produktplatzierungen enthalten haben und die Produkte zu stark herausgestellt waren
in eventu
den angefochtenen Bescheid in seinem Punkt 2. aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen“.
5. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit hg. am 11.04.2018 eingelangter Beschwerdevorlage den gegenständlichen Verwaltungsakt.
6. Am 09.05.2018 übermittelten die Erstbeschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers sowie am 27.12.2018 und 16.05.2019 weitere Stellungnahmen.
7. Am 15.05.2018 übermittelte der Zweitbeschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführer sowie am 11.04.2019 eine weitere Stellungnahme.
8. Am 14.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W194 neu zugewiesen.
9. Am 04.05.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der eine Vertreterin der Erstbeschwerdeführer und deren Rechtsanwalt, ein Vertreter des Zweitbeschwerdeführers und der weiteren Verfahrenspartei sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurden die Parteien zum Sachverhalt befragt und Rechtsfragen erörtert.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdeführer (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 24 bis 26 entnommen):
„Beschwerdeführer [Anmerkung des BVwG: Erstbeschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht]
Die XXXX sind alle Fernsehveranstalterinnen nach dem Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015. Sie verfügen jeweils über (verschiedene Verbreitungswege betreffende) Zulassungen der KommAustria zur Verbreitung der von ihnen veranstalteten Fernsehprogramme in Österreich. Die einzelnen Beschwerdeführer betreiben auf Dauer selbstständig und wirtschaftlich tätige Unternehmen, welche mit dem Beschwerdegegner [Anmerkung des BVwG: Zweitbeschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht] sowohl auf dem Zuschauer-, als auch auf dem Werbemarkt im Wettbewerb stehen.
[…]
Die XXXX ist als Vermarkterin von Werbezeiten von privaten Rundfunkveranstaltern (insbesondere der XXXX -Gruppe) tätig. Die XXXX betreibt ein auf Dauer selbstständig und wirtschaftlich tätiges Unternehmen, welches mit dem Beschwerdegegner auf dem Werbemarkt im Wettbewerb steht.
[…] Beschwerdegegner
Der Beschwerdegegner ist gemäß § 1 Abs. 1 iVm Abs. 2 ORF-G eine Stiftung des öffentlichen Rechts, deren Zweck die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags gemäß den §§ 3 bis 5 ORF G darstellt.
Der Versorgungsauftrag des Beschwerdegegners umfasst gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 ORF-G u.a. die Veranstaltung von zwei österreichweit empfangbaren Fernsehprogrammen, die unter den Namen ORF eins und ORF 2 verbreitet werden.“
1.2. Sendung „ XXXX vom 02.10.2016 (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 26 bis 30 entnommen):
„Die Sendung ‚ XXXX wird generell jeweils mittwochs und sonntags um ca. 18:47 bzw. 19:17 Uhr – jeweils live – im Fernsehprogramm ORF 2 ausgestrahlt (Zeitangaben erfolgen in der Folge hinsichtlich sämtlicher Sendungen in mm‘ss‘‘ der Sendungen, jeweils im Hinblick auf die vorgelegten Aufzeichnungen). Die erstmalige Ausstrahlung der Sendung ‚ XXXX ‘ erfolgte am 14.09.1986. Die Ziehungsgeräte, welche innerhalb der Sendung zum Einsatz kommen, stehen im Eigentum der XXXX [Anmerkung des BVwG: XXXX ].
Die konkrete verfahrensgegenständliche Sendung ‚ XXXX vom 02.10.2016, welche ab 19:17 Uhr ausgestrahlt wurde, beginnt bei Minute 02‘24‘‘ der vom Beschwerdegegner vorgelegten Aufzeichnungen und hat im Wesentlichen folgenden Ablauf:
Im Lauf der etwa zehn Sekunden dauernden Anfangssequenz werden anhand einer grafischen Animation mit grünen Zahlen beschrifteten Kugeln in das Wort ‚ XXXX ‘ verbunden. Das aus den Kugeln gebildete ‚ XXXX ‘ zerfällt anschließend und die Aufschrift XXXX ‘ erscheint. Im Hintergrund ist ebenfalls mittels leuchtenden Kugeln das Wort ‚ XXXX ‘ zu sehen.
Im Anschluss daran, ab […] ca. 02‘34‘‘, begrüßt der Moderator […] die Zuseher in einem in grünen Farbtönen gehaltenen Studio mit den Worten ‚Wunderschönen Guten Abend meine Damen und Herren, herzlich Willkommen zu den Ziehungen von XXXX ‘.
Sowohl auf dem unteren Teil des Ziehungstrichters als auch im Studiohintergrund ist jeweils das Wort ‚ XXXX ‘ zu erkennen (Näheres zu den Logos siehe weiter unten). Der Moderator teilt eingangs das Ergebnis der letzten Ziehung mit (‚Der Vierfach-Jackpot vom vergangenen Mittwoch, der ist von einem Spielteilnehmer aus der XXXX im Alleingang geknackt worden. Mit dem Solotreffer ist er nun um mehr als 6,3 Millionen Euro reicher. Und das ist der vorläufig höchste Sechser im heurigen Jahr‘). Während diesen Ausführungen wird am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Im Anschluss daran setzt der Moderator fort: ‚Auch Sie haben jetzt die Chance Millionär zu werden, denn es geht um exakt 1 Million Euro.‘ Nach Grußworten vom Notar führt der Moderator aus: ‚Ich drücke Ihnen jetzt die Daumen – wir starten mit der Ziehung‘. Dann betätigt der Moderator bei Minute 03‘17‘‘ einen Knopf am Ziehungsgerät, die Kugeln fallen in den Trichter und die automatische Ziehung beginnt. Nach jeder gezogenen Kugel wiederholt der Moderator die jeweils auf der Kugel aufscheinenden Zahl und die gezogenen Zahlen werden kumuliert am linken oberen Bildschirmrand eingeblendet.
Nach dem Bekanntgeben aller gezogenen Gewinnzahlen samt Zusatzzahl und anschließender Wiederholung aller gezogenen Zahlen zum Überblick, leitet der Moderator bei Minute 05‘50‘‘ von der XXXX über: ‚Und damit kommen wir zum XXXX .‘
Die Anfangssequenz der XXXX ist jener der XXXX im Hinblick auf die grafische Animation ähnlich. Es fliegen offensichtlich die für XXXX verwendeten, mit blauen Zahlen beschrifteten, Kugeln durch das Bild und das Wort ‚ XXXX ‘ wird eingeblendet. Ähnlich wie der XXXX -Anfangssequenz ist auch im Hintergrund das Wort ‚ XXXX ‘ durch die grafische Verbindung von weißen Kugeln im blauen Hintergrund zu sehen.
Nach dieser etwa 4 Sekunden dauernden Anfangssequenz fährt der Moderator – während sich die Hintergrundfarbe des Sendungsstudio[s] im Zuge seiner nachfolgenden Aussagen von grün auf blau ändert – fort: ‚Beim XXXX hat‘s am Mittwoch drei Gewinner gegeben. Ein XXXX hatten die richtige Zahl[en]kombination auf ihren Quittungen und auch das Kreuzerl beim ‚JA‘ zum XXXX gesetzt. Sie können sich jeweils über einen Gewinn von 93.000,- Euro freuen. Ich hoffe, auch Sie haben heute ‚Ja‘ zum XXXX gesagt - dann wünsche ich viel, viel Glück für die Ziehung.‘ Die Ziehung beginnt bei Minute 06‘21‘‘.
Wie bereits während der XXXX kommentiert der Moderator die aktuell gezogenen Zahlen. Diese werden kumuliert im unteren Bildschirmrand eingeblendet.
Im Anschluss an die Ziehung und die nochmalige Darstellung der XXXX -Gewinnzahl samt der dafür zu gewinnenden Preise (‚1,50 Euro gewinnen Sie mit einer übereinstimmenden Stelle, 7 Euro mit zwei Stellen, 77 Euro mit drei, 770 mit vier, 7700 mit fünf und mit sechs übereinstimmenden Stellen haben Sie den ‚ XXXX ‘.‘) gratuliert der Moderator den Gewinnern und Gewinnerinnen und weist darauf hin, dass die Zuseher ihren allfälligen Gewinn mit der ‚ XXXX ‘ auf ihrem Mobiltelefon überprüfen können. Im Zuge dieser Ausführungen ändert sich die Hintergrundfarbe des Studios wieder auf grün und der Moderator bewegt sich wieder in Richtung XXXX -Ziehungsgerät. Er verweist auf die zusätzliche Einsehbarkeit der Anzahl und die Höhe der Gewinne ‚auch im ORF-Teletext auf Seite 721‘, auf die Tageszeitungen und die jeweilige Annahmestelle.
Nach dem Abschied des Moderators werden in Form einer Zusammenfassung neuerlich die Gewinnzahlen der XXXX abgebildet. Am unteren Bildschirmrand werden außerdem das XXXX -Logo XXXX die Website XXXX eingeblendet. Zusätzlich dazu wird wie bei Beginn der Sendung am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Die Sendung endet bei Minute 09‘14‘‘. Insgesamt hatte die Sendung sohin eine Dauer von ca. 6 Minuten und 50 Sekunden.
Neben den beschriebenen Anfangssequenzen zum jeweiligen Spiel (‚ XXXX ‘) sind auch während der Sendung aus verschiedensten Kameraeinstellung die Wortfolgen ‚ XXXX ‘ zu sehen. Zunächst ist die Wortfolge ‚ XXXX ‘ direkt nach der Einleitungssequenz ab Minute ca. 02‘34‘‘ bis Minute ca. 02‘41‘‘ im Hintergrund in einem Ausmaß von ca. 5 % des Gesamtbildes zu sehen (siehe 2. Abbildung oben). Ab Minute 02‘59‘‘ wandert selbiger Schriftzug bis etwa Minute 03’04‘‘ durch einen Kameraschwenk nach links erneut durch das Bild, diesmal beträgt die Größe etwa 15 % des Gesamtbildes. Selbiges gilt ab Minute 03‘08‘‘ für die Dauer von drei Sekunden.
Nach der beschriebenen Anfangssequenz für das Spiel ‚ XXXX ‘ ist die Wortfolge ‚ XXXX ‘ ab Minute 05’57‘‘ bis 06‘22‘‘ im Hintergrund in einem Ausmaß von ca. 5 % des Gesamtbildes zu sehen. Etwa die Hälfte dieser Zeit ist die Wortfolge im Hintergrund durch den Kameraschwenk allerdings nicht gänzlich sichtbar, da der Schriftzug über einen Bildschirmrand ‚verschwindet‘. In eben dieser Größe ist die Wortfolge von Minute 08’10‘‘ bis Minute 08‘29‘‘ (ebenfalls teilweise verschwindend) sowie von Minute 08‘34‘‘ bis Minute 08‘55‘‘ zu sehen.
Auf den Sockeln der Ziehungsgeräte, welche für das jeweilige Spiel zum Einsatz kommen, ist der Schriftzug ‚ XXXX in grünen bzw. blauen Buchstaben jeweils gut sichtbar angebracht. Der jeweilige Schriftzug macht dabei etwa 1 % bis maximal 3 % der Bildschirmgröße aus, und ist insgesamt für etwa 120 Sekunden (teilweise parallel zu den vorstehend genannten Einblendungen) zu sehen.
Neben den etwa 14 Sekunden dauernden Einleitungssequenzen zu den jeweiligen Spielen ‚ XXXX sind somit die beschriebenen Logos im Bildschirmhintergrund etwa 85 Sekunden sowie jene auf den Ziehungsgeräten etwa 120 Sekunden zu sehen.“
1.3. Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 31 bis 36 entnommen):
„Die Sendung ‚ XXXX ‘ wird vom ORF in den Sommermonaten täglich um ca. 19:20 Uhr im Fernsehprogramm ORF 2 ausgestrahlt. In dieser Zeit ist auch das Rubbellos ‚ XXXX ‘ erhältlich.
Die erstmalige Ausstrahlung der Sendung ‚ XXXX ‘ erfolgte am 01.07.1996.
Bei der verfahrensgegenständlichen Sendung handelt es sich um eine Jubiläumssendung. Die Ausspielung eines Autos ist sonst nicht Bestandteil der Sendung.
Im Hinblick auf das verfahrensgegenständliche ‚Special‘ der Sendung ‚ XXXX ‘ wurde eine Absprache zwischen der XXXX und der Rechtsabteilung des Beschwerdegegners zur Ausspielung des Autos getroffen. Konkret passierte die Abwandlung im Vergleich zur ‚regulären‘ Sendung ‚ XXXX ‘ insoweit, als ein entsprechender Vorschlag der XXXX gemacht wurde, einen zusätzlichen Preis im Rahmen der Sendung in Form eines Autos auszuspielen. Seitens des Beschwerdegegners wurde dies als zusätzlicher Mehrwert der Sendung gesehen und demnach umgesetzt bzw. in die Sendung integriert.
Die Voraussetzung für die Teilnahme an der Sendung als Kandidat in der Gelddusche ist, dass man auf dem von der XXXX angebotenen Rubbellos ‚ XXXX ‘ drei ORF-Symbole ‚aufgerubbelt‘ hat. Das Rubbellos ‚ XXXX ‘ ist folgendermaßen gestaltet:
Die Teilnahme im Rahmen der TV-Show ist eine von mehreren Gewinnmöglichkeiten im Rahmen des Gesamtproduktes Rub[b]ellos ‚ XXXX ‘.
Insgesamt werden pro Jahr 100 Möglichkeiten durch das Rub[b]ellos ausgespielt, in der Gelddusche teilzunehmen. Aber nur etwa 60 Personen kommen im Rahmen der Sendung ‚ XXXX ‘ zum Zug, alle anderen nehmen an der Gelddusche teil, ohne Bestandteil einer Sendung zu sein.
Die konkrete verfahrensgegenständliche Sendung ‚ XXXX ‘ vom 28.08.2016 beginnt um ca. 19:20 Uhr bei Minute 00‘55‘‘ der vom Beschwerdegegner vorgelegten Aufzeichnungen unmittelbar nach einem Programmhinweis und der bildschirmfüllenden Einblendung des ORF-2-Senderlogos auf rotem Hintergrund. Sie hat im Wesentlichen folgenden Ablauf:
Im Lauf der etwa sieben Sekunden dauernden Anfangssequenz in Form einer grafischen Animation werden Geldscheine sowie die Buchstaben, welche am Ende der Sequenz die Worte ‚ XXXX ‘ bilden, durch das Bild gewirbelt.
In Anschluss folgen Grußworte durch den Moderator […] und zeitgleich wird am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet. Der Moderator führt aus: ‚Es ist die letzte Show in diesem Jahr, deshalb wird diese Ausgabe etwas anders. Anlässlich von 20 Jahren ‚ XXXX ‘ haben heute drei Kandidaten die Chance ein ‚ XXXX ‘ zu gewinnen. Zuvor sagen die Geldscheine aber noch ‚Fang mich‘ – ein letztes Mal in der Gelddusche zu Ina aus Zagersdorf im Burgenland, und da kommt sie schon.‘ Anschließend erscheint die Kandidatin durch einen Eingang. Nach einer kurzen Vorstellung der Kandidatin und der Ziehung einer Karte (im konkreten Fall zur Verdoppelung des Gewinnes) steigt sie in eine Art ‚Gelddusche‘ bzw. ‚Windkanal‘ ein und versucht, binnen 30 Sekunden möglichst viele herumwirbelnde Geldscheine zu fangen. Je nach vorher gezogener Karte darf ein Kandidat entweder 30 Sekunden oder 40 Sekunden Geldscheine fangen oder es wird sein Gewinn verdoppelt.
Der Moderator führt während der 30 Sekunden aus: ‚Omas machen die Welt einfach schöner. Es war einmal eine Omi namens XXXX , die davon träumte, [i]hre XXXX bei XXXX in der Gelddusche zu sehen. Heute, liebe XXXX , geht dieser sehr spezielle Wunsch in Erfüllung. […]‘
Direkt nach Ablauf dieser 30 Sekunden leitet der Moderator bei Minute 02‘46‘‘ ein Publikumsspiel ein, in dem jeweils zwei Zuseher die Möglichkeit haben, am Telefon eine goldene XXXX zu gewinnen. Dabei versuchen die Kandidaten, durch den Moderator über eine Art virtuelles Rub[b]ellos der Zahlen 1 bis 9 zwei goldene XXXX aufzurubbeln. Dieses Spiel hat keinen Zusammenhang mit dem Kauf eines XXXX -Rubbelloses.
Ab Minute 03‘42‘‘ leitet der Moderator wieder zum ‚Geldduschen-Spiel‘ über und verkündet den von der Kandidat[i]n gewonnenen Betrag.
Im Anschluss folgt die Jubiläumsverlosung. Der Moderator führt aus: ‚Unter allen Teilnehmerinnen und Teilnehmern, die drei XXXX -Lose mit je zwei ORF-Symbolen bis 28. Juli 2016 eingesendet haben, wurden drei Kandidaten gezogen, die an der Verlosung des XXXX teilnehmen.‘
Die nunmehr ins Studio tretenden zwei Kandidaten und eine Kandidatin nehmen hinter Säulen Aufstellung, wobei die Zuordnung zu den Säulen dabei nach der gezogenen Reihenfolge erfolgt. Nach der Vorstellung der Kandidaten und der Kandidatin und einem kurzen Gespräch mit ihnen erklärt der Moderator die Spielregeln, nämlich, dass es um Glück und nicht um Geschwindigkeit gehe und, dass sie nach seinem Startkommando gleichzeitig auf den Startknopf drücken sollen. Nach dem Drückvorgang – der mit dem Motorgeräusch eines Autos begleitet wurde – hat aufgrund des Zufallsprinzips der bei der Säule Nr. 1 stehende Kandidat das Auto gewonnen. Danach gratuliert der Moderator dem Gewinner und teilt den anderen Kandidaten mit, dass sie jeweils eine goldene XXXX erhalten. Der Moderator schließt die Sendung mit den Worten: ‚Das war die XXXX -Saison 2016. Ich wünsch´ Ihnen noch ein fantastisches Jahr. Aus der Dusche kommt jetzt wieder Wasser – bis es 2017 wieder heißt‘, woraufhin akustisch und optisch die Wortfolge ‚ XXXX ‘ erscheint. Zusätzlich dazu wird wie bei Beginn der Sendung am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Dieser animierte Abspann dauert in etwa drei Sekunden. Die Sendung endet bei Minute 06‘35‘‘. Sie hatte somit eine Dauer von ca. 5 Minuten und 40 Sekunden. Unmittelbar darauf folgt ein nach großflächiger Einblendung eines roten Bildschirms mit dem Text ‚Mittwoch‘ und ‚ORF 2‘ ein Programmhinweis auf die ORF-Sendung Autofocus.
Neben der insgesamt etwa 10 Sekunden dauernden Einleitungssequenz und Abspann der Sendung ist auch während der Sendung aus verschiedensten Kameraeinstellung[en] die Wortfolge ‚ XXXX ‘ zu sehen. So ist das betreffende Logo bereits in der Eingangsmoderation im Zuge eines Kameraschwenks im Studiohintergrund für etwa zwei Sekunden vollständig (im Ausmaß von ca. 5 % des Gesamtbildes) und danach die letzten Buchstaben der Wortfolge im oberen linken Bildschirmrand im Hintergrund des Moderators zu sehen. Dies hat ein Ausmaß von etwa 5 bis 10 % der Gesamtbildschirmfläche und ist für die Dauer von etwa 22 Sekunden eingeblendet. Dieses Logo (siehe Abbildung 3 der Sendung ‚ XXXX ‘) im Hintergrund ist dauerhaft im Studio angebracht und während zahlreicher Kameraschwenke oftmals für nur kurze Augenblicke (und mehrmals auch nur ein Teil des Schriftzuges) im Bild. Dies beispielsweise bei dem 30-sekündigen Spiel in der Gelddusche, wo in teils hektischer Kameraführung das Logo oftmals für nur wenige Augenblicke zu sehen ist.
Während des weiteren Verlaufs der Sendung ist das Logo weiters auf dem Anzug der Kandidatin angebracht, welches im Laufe der Sendung bei der Abwicklung des Spiels oftmals für nur für einen kurzen Augenblick zu sehen ist. Zudem befindet sich das Logo auf dem ‚virtuellen Rubbellos‘ im Hinblick auf das ‚ XXXX Spiel. Dies nimmt etwa 3 % der Bildschirmfläche in Anspruch und ist für etwa 48 Sekunden im Bild. Während dieser Zeit ist auch hinter dem Moderator ein Teil des Logos des Studiohintergrundes (konkret: ‚Maker‘) zu sehen.
Ebenfalls ist im Zuge der Verlosung des Autos unter den drei Kandidaten das Logo ‚ XXXX ‘ mehrmals im Bild zu sehen. So ist etwa für einen wenig Sekunden dauernden Kameraschwenk folgendes Bild zu sehen:
Bei der weiteren Erklärung der Voraussetzung für den Gewinn des Autos ist das Logo des Studiohintergrundes in einem Ausmaß von bis zu 50 % des Gesamtbildes für die Dauer von etwa 24 Sekunden zu sehen.
In etwa derselben Größe im Hintergrund ist das ‚abgeschnittene‘ Logo während der Schlussworte des Moderators für etwa 16 Sekunden im Bild.“
1.4. Sendung „ XXXX “ vom 01.10.2016 (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 36 bis 42 entnommen):
„Die Sendung ‚ XXXX ‘ wird vom ORF jeden Samstag um ca. 18:20 Uhr im Programm ORF 2 ausgestrahlt. Die erstmalige Ausstrahlung der Sendung ‚ XXXX ‘ erfolgte am 13.11.1999.
Die Ergebnisbekanntgabe beim Spiel XXXX erfolgt auch über die Homepage bzw. über sonstige Medien der XXXX Bei diesem Spiel findet kein ‚Livespiel‘ statt, sondern es erfolgt lediglich die Bekanntgabe der bereits feststehenden Ergebnisse der Ziehung im Rahmen der Sendung.
Die Teilnahme an dem XXXX ist mittels der von der XXXX per Zufallszahlengenerator vergebenen XXXX Tipps (Quicktipp) möglich (Punkt 2.2. der Spielbedingungen zu XXXX ).
Wesentlicher Bestandteil der Sendung ist die Bekanntgabe der vom Computer generierten Gewinn-Buchstaben-Zahlen-Kombinationen, die der an dem Spiel Teilnehmende auf einem sogenannten XXXX , der aus 25 Feldern besteht, ankreuzen muss.
Die konkrete verfahrensgegenständliche Sendung vom 01.10.2016 beginnt bei Minute 00‘00‘‘ der vom Beschwerdegegner vorgelegten Aufzeichnungen. Eingeleitet wird die Sendung durch eine etwa 12-sekündige Einleitungssequenz.
Gleich danach betritt der Moderator […] das Studio und er gibt die an diesem Tag zu erzielende Gesamtgewinnsumme (‚Rund 168.000,- Euro, die werden ausgespielt heute. Vielleicht auch für Sie etwas dabei. Wie Sie gewinnen können: So funktioniert unser Spiel‘) bekannt. Während seiner Begrüßungsworte wird am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Im Anschluss daran werden den Teilnehmern die ‚Spielregeln‘ in einer Art vorproduzierten Einspielung erläutert, dass jeder XXXX aus 25 Feldern mit Zahlen von 1 bis 75 besteht, die den Buchstaben, B, I, N, G und O in der jeweiligen Spalte zugeordnet sind. Die Sprecherin dieses Beitrages führt konkret aus: ‚Während der Show werden die Gewinnzahlen gezogen und Sie kreuzen auf Ihrem XXXX einfach bis zum Schluss alle gezogenen Zahlen an. Die fünf ‚ XXXX ‘ auf Ihrem Tipp gelten bereits als angekreuzte Felder. Wenn Sie Ihren Tipp mit den gezogenen Zahlen komplett ankreuzen konnten, haben Sie ‚ XXXX ‘ erreicht.‘
Nach Verkündung des Gewinnes im Falle eines XXXX Multibonus (alle auf dem XXXX vorgedruckten Zahlen können bis zur inklusive 43. gezogenen Gewinnzahl an[ge]kreuzt werden) beginnt das XXXX bei Minute 01‘49‘‘ mit der ‚BOX-Runde‘, bei dem diejenigen Spielteilnehmer gewinnen, die als erste alle inneren neun Felder angekreuzt haben. Insgesamt gibt es sieben Ränge: Box, Ring, Box 2. Chance, Ring 2. Chance, XXXX , XXXX Bonus und Card (Punkt 2.4. der Spielbedingungen der XXXX zu XXXX ).
Im Studio selbst sind zwei Gruppen von Kandidaten anwesend: Einerseits fünf Personen im vorderen Teil des Studios beim Moderator hinter einem Pult, andererseits ca. 70 Personen im ‚Tribünenbereich‘, die wiederum in fünf Gruppen aufgeteilt sind, die mittels farbiger T-Shirts einem der Kandidaten vorne als ‚Team‘ zugeordnet sind. Sie alle kommen aus dem politischen Bezirk XXXX .
Nach Bekanntgabe der ersten fünf Zahlen samt den dazugehörigen Buchstaben werden vom Moderator mit den fünf vorne im Studio anwesenden Kandidaten kurze Gespräche geführt und diesen aus verschiedenen Kategorien Fragen gestellt, bei deren richtiger Beantwortung sie gewinnen können. Zwischen den Fragen wird dabei immer eine weitere ‚ XXXX ‘ bekanntgegeben. Diesbezüglich führt der Moderator beispielsweise bei Minute 05‘01‘‘ aus: ‚Der Computer stoppt per Zufallssystem, bei der ‚I 16‘.‘
Am Ende der Box-Runde bei Minute 10‘23‘‘ gibt der Moderator bekannt, wie viele Teilnehmer in dieser Runde gewonnen haben und dass der bereits zu Beginn der Runde bekannt gegebene Gewinn zwischen diesen Gewinnern gleichmäßig verteilt wird.
Im Anschluss werden alle bis zu diesem Zeitpunkt gezogenen Zahlen in Form eines Durchlaufens am unteren Bildschirmrand eingeblendet und in der Folge führt der Moderator Gespräche mit den fünf Kandidaten.
Ab Minute 15‘48‘‘ leitet der Moderator in die ‚Ring-Runde‘ über und gibt anschließend die nächsten fünf Zahlen bekannt. Gewinner ist derjenige, der als erster alle äußeren 16 Felder angekreuzt hat.
Inhaltlich läuft die ‚Ring-Runde‘ im Wesentlichen gleich ab wie die ‚Box-Runde‘ und beinhaltet eine Quizrunde mit den Kandidaten. Am Ende der Runde ab Minute 23‘10‘‘ werden wiederum die Anzahl der Gewinner sowie der erzielte Gewinn mitgeteilt.
Im Anschluss daran kommt von den fünf vorne im Studio anwesenden Kandidaten derjenige ins Finale, der den größten Gewinn bei den Spielfragen erzielt hat, in der gegenständlichen Sendung konkret Marlene (gelbes Team). Diese wählt eine von den mit den Buchstaben XXXX bezeichneten XXXX -Trommeln und je nachdem, welche Karte auf der Trommelrückseite ist, wird der bisher erzielte Gewinn vergrößert oder aber auch verkleinert. Im konkreten Fall halbiert sich der von der Kandidatin bereits erzielte Gewinn.
Im Anschluss daran nimmt die zu dieser Kandidatin gehörende Gruppe aus den im hinteren Studiobereich befindlichen Personen (gelbes Team) mit ihr an dem letzten Spiel in der Sendung teil. Dabei handelt es sich um ein sogenanntes ‚Kandidatenspiel‘, dessen Bedingungen in Punkt 2.4.3. der Spielbedingungen der XXXX zu XXXX wie folgt festgelegt sind:
‚Kandidatenspiel: Voraussetzung für die Teilnahme am Kandidatenspiel unter den von der Gesellschaft gesondert bekannt gegebenen Bedingungen ist die Teilnahme an einer XXXX Runde, die durch Angabe und Vorweisen der Quittung bzw. Quittungsnummer des betreffenden Spielscheines nachgewiesen wird. Aus den ermittelten Teilnehmern werden bis zu 75 Kandidaten zur XXXX Show einer der nächstfolgenden Runden eingeladen. Das Kandidatenspiel wird gestartet, sobald zumindest ein XXXX Tipp nur mehr eine Zahl vom XXXX Gewinn entfernt ist. Die Teilnehmer müssen erraten, ob der XXXX Gewinn mit der nächsten ermittelten Gewinnzahl eintritt.‘
Es gewinnen diejenigen Kandidaten, die zum jenem Zeitpunkt die Bühnenmitte betreten, zu dem im XXXX -Spiel aufgrund der sukzessive bekanntgegebenen Zahlen ‚ XXXX ‘ erstmals erreicht wird. Im konkreten Fall sind dies drei Personen, die EUR 7.500,- gewinnen.
Am Ende dieses Spiels gibt der Moderator die in den übrigen fünf Gewinnrängen erzielten Gewinne sowie die Höhe des XXXX Multibonus im nächsten Spiel bekannt. Ab Minute 31‘45‘‘ leitet der Moderator zum Kartenspiel über, bei welchem die gezogene[n] Karten zu einem Gewinn von EUR 1,50 führt, wenn diese bei den Teilnehmern am XXXX zu finden ist.
Im Zuge der Verabschiedung weist der Moderator die Zuseher darauf hin, dass in 14 Tagen Personen aus dem politischen Bezirk XXXX als Kandidaten im Studio mitspielen können und gibt die Telefonnummer (‚Publikumshotline‘) für die Anmeldung bekannt. Voraussetzung für eine Teilnahme ist – wie oben angeführt – ein gültiger XXXX .
Weiters weist der Moderator darauf hin, dass per Hotline, auf der Teletextseite 722 sowie unter XXXX die gezogenen Zahlen zur Kontrolle zu finden sind. Zusätzlich dazu wird wie zu Beginn der Sendung am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Die Sendung endet bei Minute 33‘15‘‘. Sie hatte somit eine Dauer von ca. 33 Minuten und 15 Sekunden.
Neben der etwa 12-sekündigen Einleitungssequenz ist das Logo ‚ XXXX !‘ ebenfalls mehrere Male in der Sendung zu sehen. Direkt bei der Einleitungsmoderation des Moderators sind etwa drei ‚ XXXX !‘-Logos als Einblendung im Studiohintergrund (siehe oben Abbildung 2) für etwa zehn Sekunden im Ausmaß von etwa 3 % des Gesamtbildes zu sehen. Auch in weiterer Folge ist das Logo Bestandteil der Sendung und wechselt – etwa durch zahlreiche schnelle Kameraschwenks – in Sekundenabstand. Daneben ist das Logo für etwa 14 Sekunden bei der Spielregelerklärung zu sehen.
Im Zuge der Spielrunden mit den Kandidaten ab etwa Minute 01‘49‘‘ sind bei Einblendung der Kandidaten zunächst die grafischen ‚ XXXX !‘-Logos im Studiohintergrund zu sehen (siehe erneut oben Abbildung 2). Diese machen zusammen maximal 10 % der Gesamtbildschirmfläche aus. Im weiteren Verlauf der Quizrunden mit den Kandidaten werden diese allerdings nicht mehr eingeblendet. Allerdings befinden sich die Logos auf den Polo-Shirts der Kandidaten, welche bei sämtlichen Spielrunden sowie Fragebeantwortungen durch die Kandidaten zu sehen sind. Auch auf den Polo-Shirts des Studiopublikums, welches mehrmals für wenige Augenblicke im Rahmen der Sendungsgestaltung eingeblendet wird, sind ‚ XXXX !‘-Logos angebracht.
Nach dem Ende der Spielrunden ab Minute 23‘45‘‘ sind die ‚ XXXX !‘-Logos im Studiohintergrund erneut zu sehen. Die Einblendungen sind – mit Kameraschnitt bedingten Unterbrechungen – bis etwa Minute 25‘09‘‘ zu erkennen. Weiters sind diese Einblendungen im Rahmen der Verabschiedung des Moderators für etwa 8 Sekunden im Bild zu sehen.“
1.5. Sendung „ XXXX “ vom 02.10.2016 (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 42 bis 45 entnommen):
„Die erstmalige Ausstrahlung der Sendung ‚ XXXX - XXXX ‘ erfolgte (noch unter dem Titel ‚Millionenrad‘) am 26.05.1990. Die Voraussetzung für die Teilnahme in der Sendung als Kandidat zur Betätigung des Glücksrades ist die im Zuge einer XXXX vorgenommenen Auslosung aus dem Kreis der XXXX , die ihre XXXX mit dem Aufdruck ‚TV-Show‘ bzw. des jeweiligen Namens eingesendet haben.
Die verfahrensgegenständliche Sendung XXXX vom 02.10.2016 wird um ca. 17:55 Uhr ausgestrahlt. Sie beginnt bei Minute 00‘00‘‘ der vom Beschwerdegegner vorgelegten Aufzeichnungen mit einer computeranimierten Anfangssequenz, die etwa 11 Sekunden dauert.
Im Anschluss daran begrüßt der Moderator […] aus dem Studio die Zuseher. Während seines Auftrittes sowie seiner Begrüßungsworte wird am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet.
Eingangs führt der Moderator aus: ‚Herzlich Willkommen zum ersten Mal im Oktober. Nach wie vor gelten die gleichen Regeln, um hier einmal selber am Rad zu drehen, müssen Sie gezogen werden. Dazu brauchen Sie wieder ein XXXX , in dem oben drüber steht ‚ XXXX -Show‘. Dann tragen Sie Name, Adresse, Telefonnummer deutlich lesbar – dann haben wir es leichter – ein und dann schicken Sie es ab, wenn Sie wollen; an ‚ XXXX , oder wenn es geht, geben Sie es dort ab, wo Sie´s herhaben. Das ist eine öffentliche Ziehung, daher werden wir auch immer notariell überwacht. Heute von […].‘
In weiterer Folge erklärt der Moderator ab Minute 01‘39‘‘ den im Studio anwesenden Teilnehmerinnen im Rahmen des ‚Publikumsspiels‘, dass das Spiel in drei Spielrunden aufgeteilt ist. Nach zwei Spielrunden wird eine der Teilnehmerinnen ausscheiden und die übrigen zwei kommen in die dritte Runde.
Nach einer kurzen Vorstellung der im Studio anwesenden Teilnehmerinnen weist der Moderator auf eine ‚Glücksnummer‘ hin, wo Zuseher die Möglichkeit haben anzurufen, um zu tippen, wieviel ein Kandidat in der Folge gewinnt. Nach Aussage des Moderators wird dabei aus den abgegebenen richtigen Tipps ein Zufallsgenerator einen Gewinner ziehen.
Ab Minute 03’38‘‘ begrüßt der Moderator den ersten – in einer vorhergehenden Show – gezogenen Kandidaten im Studio, der daraufhin das ‚ XXXX ‘ dreht und EUR 3.000,- gewinnt.
Im Anschluss daran werden ab Minute 05‘10‘‘ mit den anwesenden Teilnehmerinnen die ersten zwei Spielrunden gespielt. Bei den Spielrunden handelt es sich um ein Quiz, bei dem die Teilnehmerinnen einen Geldbetrag gewinnen können. Vor den gestellten Fragen werden jeweils kurze Sequenzen aus Beiträgen gesendet, auf die die jeweilige Frage abzielt. Die Spielrunden werden jeweils durch kurze Intros eingeleitet, welche optisch der Einleitungssequenz ähnlich sind.
Nach der zweiten Runde scheidet ca. bei Minute 10‘58‘‘ die Teilnehmerin mit der geringsten Punktezahl aus und bekommt vom Moderator 40 XXXX . Danach folgt – ebenfalls im Studio – ein Auftritt zweier Musiker in Gedenken an Georg Danzer. Der Auftritt inklusive einem nachfolgende[n] Gespräch zwischen dem Moderator und den Musikern dauert bis Minute 18‘27‘‘.
Direkt im Anschluss werden zwei Kandidaten für die nächste Sendung vom Moderator unter notarieller Aufsicht aus einer Art ‚ XXXX ‘ gezogen.
Ab Minute 19‘36‘‘ weist der Moderator erneut auf die Möglichkeit der Teilnahme am Gewinnspiel durch das Wählen der ‚Glücksnummer‘ sowie der Abgabe eines Tipps, wieviel bzw. was der nächste Kandidat gewinnen wird, hin.
Bei Minute 20‘00‘‘ wird der zweite gezogene Kandidat ins Studio eingeladen, um das XXXX zu drehen. Er gewinnt fünf XXXX . Der Auftritt inklusive das Drehen am Rad dauert bis etwa Minute 21‘33‘‘.
Die in der darauf folgenden dritten und letzten Spielrunde ausgeschiedene Teilnehmerin bekommt vom Moderator wiederum XXXX als Trostpreis.
Bei etwa Minute 24‘16‘‘ gibt der Moderator die Höhe des Gewinnes der letzten Teilnehmerin bekannt und erklärt den Anmeldevorgang für diejenigen, die an der Teilnahme am Publikumsspiel interessiert sind. Dies ist nach Angaben des Moderators unter anderem über XXXX , schriftlich an Kennwort ‚ XXXX ‘, XXXX , oder telefonisch möglich.
Während seiner nachfolgenden Verabschiedung wird wie bei Beginn der Sendung am oberen Bildschirmrand der Schriftzug ‚P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG‘ eingeblendet. Die Sendung endet bei Minute 25‘26‘‘ und hat somit ebendiese Dauer.
Neben der etwa 11-sekündigen Einleitungssequenz, die den Wortlaut ‚ XXXX -Show‘ enthält, ist das Logo ‚ XXXX -Show‘ auf der Geschenkverpackung im Zuge der Überreichung des ‚ XXXX ‘ an einen Kandidaten für etwa neun Sekunden zu sehen. Weiters sind die XXXX als Produkte der XXXX im Zuge der je etwa zehn Sekunden dauernden Verabschiedung der zwei Kandidaten des Publikumsspiels sowie bei der Ziehung der Lose zum Zweck der Teilnahme an der nächsten Sendung zu sehen.“
1.6. Vereinbarungen zwischen dem Beschwerdegegner und der XXXX sowie aktuelle Ausgestaltung der Sendungsabwicklung (wörtlich den Feststellungen des angefochtenen Bescheides auf den Seiten 46 bis 49 entnommen):
„Der Beschwerdegegner und die XXXX , welcher eine Konzession iSd § 14 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 118/2016, erteilt wurde, haben am XXXX einen Vertrag über die ‚generelle mediale Unterstützung‘ (iSd § 17 Abs. 7 GSpG) der von den XXXX durchgeführten Ausspielungen durch den ORF geschlossen. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um eine Pauschal- bzw. Rahmenvereinbarung zur Vereinbarung der medialen Unterstützung durch den Beschwerdegegner. Der Vertrag ist nach wie vor aufrecht, wurde also bis dato nicht im Sinne des Punktes 5. des Vertrags schriftlich gekündigt (zur Adaptierung des Vertrages vom XXXX siehe weiter unten).
Bereits davor, ab XXXX , wurden die ersten Verträge zwischen der XXXX und dem Beschwerdegegner auf Basis von Jahresverträgen abgeschlossen. Abgesehen von der zeitlichen Komponente waren die Verträge im Wesentlichen ähnlich zu jenem vom XXXX ausgestaltet.
Auszugsweise lautet die vertragliche Vereinbarung vom XXXX wie folgt:
XXXX
Die Klauseln 2.3. letzter Satz und 2.5. letzter Satz des Vertrags vom XXXX ‘) wurden seit Inkrafttreten der ORF-G-Novelle 2010 nicht angewendet. Auch im Hinblick auf die Klausel 2.6 ( XXXX ) wurde kein Zusatzvertrag geschlossen.
Der Vertrag über die ‚generelle mediale Unterstützung‘ wurde für den Zeitraum vom XXXX geschlossen und beinhaltet außerdem die Klausel, dass er sich automatisch jeweils um ein weiteres Kalenderjahr verlängert, sofern nicht eine der Vertragsparteien von einer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch[…] macht. Bis dato wurde von keiner der Vertragsparteien das Vertragsverhältnis gekündigt und ist diese[s] insofern weiterhin in Geltung.
Am XXXX wurde ein darauf aufbauender Vertrag zwischen dem ORF und der XXXX (‚Vertrag zwischen dem Österreichischen Rundfunk und den XXXX über die mediale Unterstützung 2014‘) geschlossen. Darin wurde im Wesentlichen festgehalten, dass ‚sämtliche Bestimmungen des Vertrages zur medialen Unterstützung so verstanden werden, dass sie mit den gesetzlichen Rahmenbedingungen, insbesondere den Bestimmungen des ORF-G, in Einklang stehen. Insbesondere sind redaktionelle Inhalte insbesondere der Berichterstattung als solches nicht Teil der medialen Unterstützung.‘
Seit Bestehen der Kooperation zwischen dem Beschwerdeführer und der XXXX steht die Klausel 2.2 des Vertrages, wonach die redaktionelle Letztentscheidung beim Beschwerdegegner liegt, in Geltung.
Auf Basis der dargestellten abgeschlossenen Pauschalvereinbarung werden von der XXXX Geldleistungen an den Beschwerdegegner erbracht. Hierbei handelt es sich um einen jeweils variablen Betrag, der – je nach Leistungen bzw. Ausstrahlungen des Beschwerdegegners – quartalsweise an den Beschwerdegegner geleistet wird. So sieht bereits die Präambel des Vertrages folgende Zielsetzung vor:
XXXX
Der Beschwerdegegner ist verpflichtet, bis Ende Februar eines jeden Folgejahres für die im jeweiligen Vertragsjahr erbrachten Leistungen Rechnung [zu] legen XXXX
Wesentlicher Bestandteil der Abrechnung ist der Umstand, dass eine Sendung ausgestrahlt wurde, ihre konkrete Länge und ihre Reichweite XXXX
Bei den Ausspielungen gemäß Punkt 2.1. bis 2.3. des o.g. Vertrages handelt es sich nicht um Werbesendungen gemäß § 13 Abs. 1 ORF-G. Die XXXX haben jedoch unabhängig davon die Möglichkeit, Werbung in den Programmen des Beschwerdegegners zu beauftragen.
Zwischen dem Beschwerdegegner und der XXXX findet ein regelmäßiger Kontakt, insbesondere im Hinblick auf die Sendung XXXX statt. Dabei geht es um organisatorische Fragen, etwa welche Wartungszeit bzw. welche sonstigen technischen Maßnahmen seitens der XXXX hier bei den Ziehungsgeräten gesetzt werden müssen. Ergänzend werden im Rahmen dieses Austausches Informationen über XXXX etc. geliefert.
XXXX
1.7. Anlagen ./1 und ./2 zum Vertrag vom XXXX :
Weitere Anlagen zum Vertrag gibt es nicht.
2.1. Die unter II.1.2. bis II.1.5. getroffenen Feststellungen zum Ablauf der vier gegenständlichen Sendungen sind im Verfahren unstrittig. Sie wurden von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt, in den Beschwerden bzw. in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht bestritten (vgl. Seite 5 der Niederschrift) und können daher auch für diese Entscheidung ohne weiteres herangezogen werden.
2.2. Die unter II.1.1. und II.1.6. getroffenen Feststellungen sind ebenfalls grundsätzlich unstrittig und können daher dem angefochtenen Bescheid als Basis für die vorliegende Entscheidung entnommen werden. Soweit die Erstbeschwerdeführer hinsichtlich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides die mangelnde Feststellung einer Verknüpfung konkreter Sendungsinhalte mit konkreten Gegenleistungen rügen (vgl. die Seiten 5 und 8f der Niederschrift), ist auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung zu verweisen (vgl. II.3.3.).
2.3. Die unter II.1.7. getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Anlagen ./1 und ./2, die Teil der von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakten sind, in die das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat.
Zu A)
3.1.1. Die (aufgrund der Ausstrahlung der gegenständlichen Sendungen im August und Oktober 2016) relevanten Bestimmungen des ORF-Gesetzes (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 112/2015, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet
[…]
6. „Kommerzielle Kommunikation“ jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die
a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder
b) der Unterstützung einer Sache oder Idee
dient und einer Sendung oder einem Angebot gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist. Zur kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 8;
8. „Fernseh- oder Hörfunkwerbung (Werbung)“
a) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern oder
b) jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gesendet wird;
10. „Produktplatzierung“ jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.
11. Sponsoring, wenn ein nicht im Bereich der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten, in der Produktion von audiovisuellen Werken oder von Hörfunkprogrammen oder -sendungen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern.“
„3. Abschnitt
Kommerzielle Kommunikation
Inhaltliche Anforderungen und Beschränkungen
§ 13. (1) Kommerzielle Kommunikation muss als solche leicht erkennbar sein. Schleichwerbung und unter der Wahrnehmungsgrenze liegende kommerzielle Kommunikation in Programmen und Sendungen sind untersagt.
(2) In der kommerziellen Kommunikation dürfen weder im Bild noch im Ton Personen auftreten, die regelmäßig Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen vorstellen oder die regelmäßig als programmgestaltende und journalistische Mitarbeiter des Österreichischen Rundfunks sonstige Sendungen moderieren.
(3) Kommerzielle Kommunikation darf nicht
1. die Menschenwürde verletzen,
2. Diskriminierungen nach Rasse oder ethnischer Herkunft, Geschlecht, Alter, Behinderung, Religion oder Glauben oder Staatsangehörigkeit oder sexueller Ausrichtung enthalten,
3. Verhaltensweisen fördern, die die Gesundheit oder die Sicherheit gefährden,
4. Verhaltensweisen fördern, die den Schutz der Umwelt in hohem Maße gefährden,
5. rechtswidrige Praktiken fördern,
6. irreführen und den Interessen der Verbraucher schaden oder
7. die redaktionelle Unabhängigkeit beeinträchtigen.
[…]“
„Fernseh- und Hörfunkwerbung, Werbezeiten
§ 14. (1) Werbung muss leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Sie ist durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.
[…]
(10) Ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation darf keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben.
[…]“
„Produktplatzierung
§ 16. (1) Produktplatzierung (§ 1a Abs. 1 Z 10) ist vorbehaltlich der Regelungen der Abs. 2 und 3 unzulässig.
(2) Nicht unter das Verbot des Abs. 1 fällt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung. Diese Ausnahme gilt nicht für Nachrichtensendungen sowie Sendungen zur politischen Information.
(3) Ausgenommen vom Verbot des Abs. 1 sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen.
(4) Unbeschadet der Regelungen des § 13 dürfen Sendungen jedenfalls auch keine Produktplatzierung zugunsten von Unternehmen enthalten, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Zigaretten und anderen Tabakerzeugnissen ist. Produktplatzierung ist weiters in regional ausgestrahlten Fernsehsendungen unzulässig, ebenso kostenlose Bereitstellungen nach § 1a Z 10 letzter Satz.
(5) Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, haben folgenden Anforderungen zu genügen:
1. Ihr Inhalt oder ihr Programmplatz darf keinesfalls so beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird.
2. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen.
3. Sie dürfen das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen.
4. Sie sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie im Falle von Unterbrechungen gemäß § 15 bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern.
(6) Abs. 5 Z 4 kommt nicht zur Anwendung, sofern die betreffende Sendung nicht vom Österreichischen Rundfunk selbst oder von einem mit dem Österreichischen Rundfunk verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde und diese keine Kenntnis vom Vorliegen einer Produktplatzierung hatten.“
„Sponsoring
§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:
1. Ihr Inhalt und bei Fernseh- oder Hörfunkprogrammen ihr Programmplatz dürfen vom Sponsor auf keinen Fall in der Weise beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit in Bezug auf die Sendungen angetastet werden.
2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig. Das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung gilt nicht für die Einblendung von Hinweisen während der Übertragung von Veranstaltungen sowie während deren Wiederholung oder zeitversetzter Ausstrahlung, sofern der Österreichische Rundfunk und seine Tochtergesellschaften keinen Einfluss auf die Platzierung der Hinweise haben und hierfür weder unmittelbar noch mittelbar ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten.
3. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen.
[…]
(6) Die Gestaltung von Sendungen oder Sendungsteilen nach thematischen Vorgaben Dritter gegen Entgelt ist unzulässig. Die Ausstrahlung einer Sendung darf nicht von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung geleistet wird.“
3.1.2. § 17 Abs. 7 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 118/2016, lautet:
„Konzessionsabgabe
§ 17. […]
(7) Der Konzessionär sorgt für die generelle mediale Unterstützung. Zur Erlangung dieser medialen Unterstützungsleistungen kann der Konzessionär privatrechtliche Vereinbarungen mit öffentlichen und privaten Medienpartnern sowie gemeinnützigen Organisationen abschließen.“
3.2. Zum angefochtenen Bescheid:
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gemäß dem ORF-G erhobenen Beschwerde der Erstbeschwerdeführer gegen den Zweitbeschwerdeführer teilweise Folge und stellte Verletzungen des ORF-G fest (Spruchpunkt 1.), erkannte auf Veröffentlichung des Spruchpunktes 1. durch den Zweitbeschwerdeführer unter näher bestimmten Vorgaben (Spruchpunkt 3.) und trug dem Zweitbeschwerdeführer auf, binnen weiterer zwei Wochen einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln (Spruchpunkt 4.). Im Übrigen wurde die Beschwerde gemäß dem ORF-G als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2.).
3.3. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführer:
3.3.1. Die Beschwerde der Erstbeschwerdeführer wendet sich gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides (Abweisung der Beschwerde gemäß dem ORF-G hinsichtlich der Sendungen a. „ XXXX vom 02.10.2016 in ORF 2, b. „ XXXX “ vom 01.10.2016 in ORF 2 und c. „ XXXX “ vom 02.10.2016 in ORF 2 gemäß § 14 Abs. 10, § 16 Abs. 5 Z 1 und 3 sowie § 17 Abs. 6 ORF G, sowie hinsichtlich der Sendung d. „ XXXX “ vom 28.08.2016 in ORF 2 gemäß § 14 Abs. 10, § 16 Abs. 5 Z 1 bis 3 sowie § 17 Abs. 6 ORF-G).
3.3.2. Zur Abweisung der Beschwerde gemäß dem ORF-G hinsichtlich § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G:
3.3.2.1. Gemäß § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G dürfen Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen.
Den Gesetzesmaterialien ist zu dieser Bestimmung zu entnehmen (611 der Beilagen XXIV. GP RV): „Beim Kriterium der starken Herausstellung kann sich die Unzulässigkeit insbesondere aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben. Dabei ist auch der Inhalt der Programme zu berücksichtigen, in die sie eingefügt werden (z.B. Spielfilme, Informationsprogramme). Diesbezüglich kann auch auf die Spruchpraxis der Rundfunkbehörden bei der Unterscheidung von Werbung und Sponsorhinweisen verwiesen werden (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze, 2008, S. 107ff mwN).“
3.3.2.2. Die Abweisung der Beschwerde hinsichtlich dieser Bestimmung wurde von der belangten Behörde zusammengefasst dahingehend begründet, dass ein „zu starkes Herausstellen“ durch unterschiedliche Merkmale bedingt sein könne. Zum einen sei nach den Materialien zu dieser Bestimmung davon auszugehen, dass durch ein wiederholtes Auftreten der betreffenden Marken ein zu starkes Herausstellen verwirklicht werden könne. So wie die außergewöhnliche Häufung von Einblendungen einer bestimmten Marke, könne aber nach dem Wortlaut der Bestimmung auch eine „überdimensionale“ Einblendung im Bild als „zu stark“ angesehen werden. Als weiteres Merkmal würden die Erläuterungen auf die „Art und Weise“ der Hervorhebung abstellen. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass unter diesem Kriterium die Form der Einbettung der Produktplatzierung in den sonstigen Handlungsablauf der Sendung zu verstehen sei und insoweit vor allem die Frage einer dramaturgischen oder redaktionellen Rechtfertigung zu beantworten sei. An diesen Grundsätzen seien die verfahrensgegenständlichen Sendungen jeweils getrennt zu messen.
Bei der Sendung „ XXXX vom 02.10.2016 sei bei einer Gesamtbetrachtung davon auszugehen, dass die Produktplatzierungen in visueller und verbaler Hinsicht nicht derart überhandnehmen würden, sodass der natürliche Handlungsablauf der Sendung in den Hintergrund rücke. Die Logos seien im gesamten Sendungsverlauf durch die Kameraführung auch nie derart in den Vordergrund gerückt worden, dass diese die Sendung überfrachten würden. Eine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G könne daher nicht festgestellt werden.
Auch im Hinblick auf die Sendungen „ XXXX “ vom 01.10.2016 und „ XXXX “ vom 02.10.2016 könne nach den Erwägungen der belangten Behörde nicht von einem zu starken Herausstellen der platzierten Produkte bzw. Logos ausgegangen werden. Insoweit sei keine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G zu erkennen.
Da die Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 als Werbung zu qualifizieren sei, komme eine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G schon deshalb nicht in Betracht.
3.3.2.3. Dagegen bringen die Erstbeschwerdeführer vor, dass die Einschätzung der belangten Behörde, dass die platzierten Produkte nicht zu stark herausgestellt seien, nicht überzeuge. Die Sendungen seien in ihrem gesamten On-Air-Design vollständig dem Erscheinungsbild des jeweiligen Spielangebotes angepasst. Auf die formalistische Frage, wie viele Sekunden ein einzelnes Logo eingeblendet gewesen sei, komme es somit nicht an. Die Sendungen würden daher gegen § 16 Abs 5 Z 3 ORF-G verstoßen, weshalb der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet sei.
3.3.2.4. Mit diesem Vorbringen sind die Erstbeschwerdeführer aus den folgenden Gründen nicht im Recht:
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid ihren Erwägungen zutreffend zugrunde gelegt, dass die Sendungen „ XXXX “ vom 02.10.2016, „ XXXX “ vom 01.10.2016 und „ XXXX vom 02.10.2016 Produktplatzierung enthalten, während die Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 Werbung beinhaltet. Diese Einordnung wird in der Beschwerde der Erstbeschwerdeführer auch nicht bestritten.
Eine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G (wie im Übrigen auch der Z 1 und 2 leg.cit.) durch die Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 ist daher schon deshalb ausgeschlossen, da diese Bestimmung ausdrücklich auf Sendungen mit Produktplatzierungen abstellt (vgl. „Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, haben folgenden Anforderungen zu genügen: […]“).
Auch hinsichtlich der Sendungen „ XXXX “ vom 02.10.2016, „ XXXX “ vom 01.10.2016 und „ XXXX “ vom 02.10.2016, die jeweils unstrittiger Weise Produktplatzierungen enthalten, vermag das Bundesverwaltungsgericht die Einschätzung der belangten Behörde, dass in allen drei Fällen die durch § 16 Abs 5 Z 3 ORF-G gezogene Grenze nicht überstritten wird, nicht zu beanstanden:
Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde der Erstbeschwerdeführer hat die belangte Behörde ihre Prüfung der Vereinbarkeit der drei Sendungen mit § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G nicht bloß auf die „Frage, wie viele Sekunden ein einzelnes Logo eingeblendet gewesen sei“, reduziert. Vielmehr hat die belangte Behörde mehrere (getrennte) Prüfungsschritte vorgenommen und ist dabei unter Beachtung der Gesetzesmaterialien – die ausdrücklich auf das wiederholte Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder die Art und Weise ihrer Hervorhebung Bezug nehmen (vgl. II.3.3.2.1.) – nachvollziehbar zunächst zum Ergebnis gekommen, dass im Hinblick auf die Sendung „ XXXX keine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G vorliegt.
Der belangten Behörde kann vor diesem Hintergrund nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass in der Sendung „ XXXX “ keine überdimensionale Einblendung der betreffenden Logos erfolgt, diese aber sehr wohl im Verlauf der Sendungsdauer von sechs Minuten und 50 Sekunden wiederholt zu sehen sind, wobei dies allerdings stets dramaturgisch und redaktionell zu rechtfertigen ist.
Dass der Werbezweck das Sendungsgeschehen in der Sendung „ XXXX “ vom 02.10.2016 dergestalt dominieren würde, dass der natürliche Handlungsablauf der Sendung gegenüber dem Werbezweck in den Hintergrund gerückt werde (wie es das deutsche Bundesverwaltungsgericht über das zu starke Herausstellen von Produktplatzierungen aussprach, worauf die belangte Behörde zutreffend Bezug nahm), kann in der konkreten Konstellation aus alledem und unter Beachtung der Feststellungen zur Sendung nicht angenommen werden.
Auf diese Argumente gehen die Erstbeschwerdeführer gar nicht konkret ein, wenn sie lediglich pauschal darauf verweisen, dass die Sendungen in ihrem gesamten On-Air-Design vollständig dem Erscheinungsbild des jeweiligen Spielangebotes angepasst seien.
In der Sendung „ XXXX vom 02.10.2016 ist die belangte Behörde anhand der unstrittigen Feststellungen ebenfalls nachvollziehbar und im Einklang mit den Gesetzesmaterialien zum Ergebnis gekommen, dass bei einer Sendungsdauer von mehr als 25 Minuten die Einblendung von Produkten im Gesamtausmaß von unter einer Minute schon gar kein wiederholtes Auftreten darzustellen vermag. Da im Sendungsverlauf keine überdimensionale Einblendung erfolgte, war auch die Art und Weise der Hervorhebung nicht zu beanstanden.
In der Sendung „ XXXX “ vom 01.10.2016 wurde die betreffende Marke zwar wiederholt eingeblendet, dies allerdings nicht in derart außergewöhnlicher Weise, dass dies einem gemäß § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G verpönten zu starken Herausstellen des Produktes gleichkommen würde. Dass der natürliche Handlungsablauf der Sendung durch die Einblendungen in den Hintergrund rücken würde (wie es die belangte Behörde verneint), wird von den Erstbeschwerdeführern auch gar nicht konkret behauptet.
Alle vier gegenständlichen Sendungen erfüllen somit die Anforderungen des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G, soweit sie diesen (vgl. die zur Sendung „ XXXX “ getroffenen Erwägungen) überhaupt zu genügen haben. Die Beschwerde gemäß ORF-G der Erstbeschwerdeführer wurde von der belangten Behörde in diesem Punkt folglich zu Recht als unbegründet abgewiesen (vgl. Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides, soweit sich dieser auf § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G bezieht).
3.3.3. Zur Abweisung der Beschwerde gemäß dem ORF-G hinsichtlich § 14 Abs. 10 und § 17 Abs. 6 ORF-G:
3.3.3.1. Gemäß § 14 Abs. 10 ORF-G darf ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben.
Gemäß § 17 Abs. 6 ORF-G ist die Gestaltung von Sendungen oder Sendungsteilen nach thematischen Vorgaben Dritter gegen Entgelt unzulässig. Die Ausstrahlung einer Sendung darf nicht von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung geleistet wird.
Gemäß § 16 Abs. 5 Z 1 ORF-G haben Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, folgenden Anforderungen zu genügen: Ihr Inhalt oder ihr Programmplatz darf keinesfalls so beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird.
3.3.3.2. Die belangte Behörde kam in dieser Hinsicht im angefochtenen Bescheid zum Ergebnis, dass betreffend die verfahrensgegenständlichen vier Sendungen („ XXXX vom 02.10.2016, „ XXXX “ vom 28.08.2016, „ XXXX “ vom 01.10.2016 und XXXX “ vom 02.10.2016) im Hinblick auf die redaktionelle Unabhängigkeit, das Thema der Sendungen sowie deren Gestaltung eine weitestgehende Autonomie des Zweitbeschwerdeführers gewahrt worden sei. Eine Verletzung von § 14 Abs. 10 und § 17 Abs. 6 ORF-G sei daher nicht zu erkennen.
Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde der Erstbeschwerdeführer, die dieses Ergebnis als „klare Fehlbeurteilung“ bewerten.
3.3.3.3. Vorweg gestellt wird, dass die gegenständlich heranzuziehenden Bestimmungen (primär § 14 Abs. 10 und § 17 Abs. 6 ORF-G) im Verfahren nicht strittig sind. Ebenso ist deren Verhältnis zueinander nicht strittig:
§ 17 Abs. 6 Satz 1 ORF-G soll „Themensponsoring“ verbieten. Verbietet schon ua. § 14 Abs. 10 ORF-G (wie im Übrigen auch § 16 Abs. 5 Z 1 ORF-G speziell für Produktplatzierung) jegliche inhaltliche Einflussnahme auf die Gestaltung von Sendungen, so ist nach § 17 Abs. 6 Satz 1 ORF-G „darüber hinaus die Einflussnahme auf den Gegenstand der Sendung“ untersagt (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018], 185 und 220 mit Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien).
Die Auffassung der belangten Behörde, dass § 14 Abs. 10 ORF-G eine allgemeine Regel hinsichtlich der inhaltlichen Einflussnahme auf die Gestaltung von Sendungen durch kommerzielle Kommunikation darstelle und diese Anforderung durch § 17 Abs. 6 ORF-G als die im gegenständlichen Fall speziellere Norm konkretisiert werde, weshalb im vorliegenden Fall zu prüfen sein werde, ob eine (verpönte) inhaltliche Einflussnahme in Form einer thematischen Vorgabe des Gegenstandes der Sendungen bzw. Sendungsteile – und insofern auch eine redaktionelle Einflussnahme auf den Programminhalt – stattgefunden habe, wird von den Erstbeschwerdeführern nicht gerügt. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, diesen Prüfungsmaßstab zu beanstanden.
3.3.3.4. Zur Auslegung der Begrifflichkeit „thematische Vorgaben“ des § 17 Abs. 6 ORF-G ging die belangte Behörde – auch wenn die Erstbeschwerdeführer die konkrete Formulierung der belangten Behörde als widersprüchlich rügen – im Ergebnis zutreffend davon aus, dass (jedenfalls) thematische Vorgaben eines Dritten ganze Sendungen oder Sendungsteile betreffen und vom Zweitbeschwerdeführer verpflichtend eingehalten werden müssten, um vom Verbot des § 17 Abs. 6 ORF-G erfasst zu werden.
Dazu ist zu beachten, dass der Bundeskommunikationssenat in einem Verfahren betreffend die nunmehrigen §§ 17 Abs. 6 und 14 Abs. 10 ORF-G ua. Folgendes ausgesprochen hat (BKS 09.03.2009, GZ 611.966/0001-BKS/2009):
„Eine Verletzung des Verbots, auf die Sendung oder ihren Inhalt im Sinne der §§ 17 Abs. 2 Z 1, 17 Abs. 7 und 14 Abs. 4 ORF-G [nunmehr ua. § 17 Abs. 6 und § 14 Abs. 10 ORF-G] Einfluss zu nehmen, liegt nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor. Dieses wird nicht schon durch die vertraglich zugestandene Erstattung von Themenvorschlägen und Mitwirkung eines dem Sponsor nahe stehenden Experten an der Gestaltung (Moderation) der Sendung verletzt. Maßgeblich ist vielmehr, wem die ‚Programmhoheit‘, also die (letzte) Entscheidung redaktioneller Fragen, zusteht. Auch das Verbot thematischer Vorgaben nach § 17 Abs. 7 ORF-G erfasst nach Ansicht des Bundeskommunikationssenats nur Fälle, in denen der Sponsor seine Vorgaben auf Grund seiner rechtlichen Position oder seiner faktischen Macht gegenüber dem ORF auch durchsetzen kann. Ein bloßes Recht, Inhalts- und Textvorschläge zu unterbreiten, deren Annahme, Änderung oder Ablehnung der ORF-Redaktion vorbehalten bleibt, fällt nicht unter jenen Tatbestand. Dasselbe gilt für die Frage des ‚redaktionellen Einflusses‘ im Sinne des § 14 Abs. 4 ORF-G. Ein solcher liegt nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere dem Inhalt des vorgelegten Vertrags nicht vor, weil der von […] ausgearbeitete Text von – erfahrenen – ORF-Redakteuren geprüft, korrigiert und zur Sendung freigegeben wird.“
Auf dieser Grundlage kam die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nach detaillierter Prüfung zum Ergebnis, dass eine solche redaktionelle Einflussnahme auf den Programminhalt bzw. eine Vorgabe an den Zweitbeschwerdeführer nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere dem Inhalt des vorgelegten Vertrags, aber auch entsprechend der tatsächlichen Abwicklung der beschwerdegegenständlichen Sendungen, nicht vorliege. Der Zweitbeschwerdeführer habe darlegen können, dass die redaktionelle Letztentscheidung der Sendungsgestaltung – zwar unter Zugrundelegung des jeweiligen zunutze gemachten Glücksspiels – stets ihm selbst obliege.
3.3.3.5. Auch wenn die Erstbeschwerdeführer ausführen, dass sie nicht in Abrede stellen würden, dass dem Zweitbeschwerdeführer sowohl vertraglich die redaktionelle Letztentscheidung vorbehalten sei, als auch, dass es diesem im Rahmen des Vertrages mit der XXXX freistehe, einzelne Sendungen (bei entsprechendem Entfall der dafür vereinbarten Gegenleistung) nach eigenem Gutdünken nicht mehr auszustrahlen, bringen sie gegen die behördliche Würdigung im Einzelnen die folgenden Aspekte vor:
3.3.3.6. Zum Beschwerdevorbringen der unrichtigen bzw. fehlenden Feststellungen:
Zwischen dem Zweitbeschwerdeführer und der XXXX bestand zum Zeitpunkt der Ausstrahlung der verfahrensgegenständlichen Sendungen eine Pauschal- bzw. Rahmenvereinbarung zur Vereinbarung der medialen Unterstützung durch den Zweitbeschwerdeführer; dies auf der Grundlage des § 17 Abs. 7 GSpG, der den folgenden Wortlaut hat: „Der Konzessionär sorgt für die generelle mediale Unterstützung. Zur Erlangung dieser medialen Unterstützungsleistungen kann der Konzessionär privatrechtliche Vereinbarungen mit öffentlichen und privaten Medienpartnern sowie gemeinnützigen Organisationen abschließen.“
Punkt 2. („ XXXX “) des Vertrages lautet auszugsweise (wie festgestellt):
XXXX
Zu Punkt 2.1 führte die belangte Behörde im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung aus, dass „die Berichterstattung und die Gestaltung von Unterhaltungssendungen lediglich pauschal Vertragsbestandteile sind. Konkrete – sowie auch die verfahrensgegenständlichen – Formate werden weder demonstrativ, noch taxativ aufgezählt.“
Die Erstbeschwerdeführer bringen dazu vor, dass die belangte Behörde insoweit eine dislozierte Feststellung treffe. Diese negative Feststellung widerspreche weiters „eindeutig dem in Anlage ./1 zum Vertrag dargestellten Leistungsportfolio“. In dieser Liste sei offensichtlich — auch wenn die jeweiligen Beträge geschwärzt seien – jeder einzelnen Sendung, insbesondere auch den verfahrensgegenständlichen vier Sendungen, jeweils ein Gegenwert zugeordnet. Diese (fehlende) Feststellung sei insofern bedeutsam, als auch die belangte Behörde es offenbar für entscheidungsrelevant gehalten habe, ob der Zweitbeschwerdeführer sich zur Ausstrahlung von konkreten Sendungen im Rahmen des vertraglichen Synallagmas verpflichtet habe. Denn diese Frage hänge unmittelbar mit der (von der belangten Behörde letztendlich verneinten) Frage zusammen, ob dem Zweitbeschwerdeführer für die im Rahmen der medialen Unterstützung erbrachten Leistungen konkrete inhaltliche Vorgaben gemacht werden würden.
In der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht präzisieren die Erstbeschwerdeführer dazu (vgl. Seite 8 der Niederschrift), dass für sie ein Widerspruch dahingehend bestehe, dass im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen werde, dass konkrete Formate weder demonstrativ noch taxativ aufgezählt werden würden. Dies widerspreche ihrer Ansicht nach der Anlage ./1 des Vertrages. Die Zusicherung von bestimmte Leistungen sei „daher keineswegs, wie die Behörde ausführt, bloß abstrakt, sondern es werden ganz konkrete Sendungsinhalte, die es auch tatsächlich gibt, mit konkreten Gegenleistungen verbunden“.
Zusammengefasst hält der Zweitbeschwerdeführer dem in der Verhandlung entgegen (vgl. die Seiten 8f der Niederschrift), dass sich die Abrechnung nach Dauer und Reichweite der ausgestrahlten Sendung richte. Insofern sei es „auch logisch, dass ausgestrahlten Sendungen ein Wert zugeordnet werden kann und muss“. Die Zuordnung eines konkreten Betrages zu einer ausgestrahlten Sendung werde bei der Abrechnung vorgenommen, sonst könne man „zum Beispiel die Reichweite nicht bestimmen“.
Gemäß den dem Bundesverwaltungsgericht im Verfahren vorliegenden Unterlagen zog die belangte Behörde zutreffend die rechtliche Schlussfolgerung, dass „die Berichterstattung und die Gestaltung von Unterhaltungssendungen lediglich pauschal Vertragsbestandteile sind. Konkrete – sowie auch die verfahrensgegenständlichen – Formate werden weder demonstrativ, noch taxativ aufgezählt.“ Nichts Anderes kann dem festgestellten Vertrag entnommen werden.
Die (nunmehr ebenso wie die Anlage ./2 festgestellte) Anlage ./1 des Vertrages, auf die die Erstbeschwerdeführer ihre Vermutung, dass konkrete Sendungsinhalte mit konkreten Gegenleistungen verbunden seien, stützen, vermag diese Einschätzung nicht zu erschüttern, zumal sich – aus einer Zusammenschau der Anlagen ./1 und ./2 – ergibt, dass sich die Anlage ./1 auf das Jahr 2005 bezieht bzw. einen Bericht über das Jahr 2005 enthält (vgl. insbesondere den Titel der Tabelle in der Anlage ./1: „ORF TV 2005 Mediale Unterstützung“ und die Bezugnahmen in der Anlage ./2) und eine beispielsweise nachträgliche Darstellung der medialen Unterstützung durch den Zweitbeschwerdeführer darstellt (vgl. in der Anlage ./2 zB: „ XXXX “).
Dazu legt der Zweitbeschwerdeführer in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar dar (vgl. Seite 9 der Niederschrift), dass ganz generell nach der Ausstrahlung der jeweiligen Sendung (ohne dass Zielwerte zu erreichen wären) abgerechnet werde, welche Reichweite und Sendungsdauer vorhanden gewesen seien. Die Funktion der Anlage ./1 wurde vom Zweitbeschwerdeführer insoweit plausibel erläutert, steht im Einklang mit den Ergebnissen der Verhandlung vor der belangten Behörde und den getroffenen Feststellungen (vgl. unter II.1.6. „Wesentlicher Bestandteil der Abrechnung ist der Umstand, dass eine Sendung ausgestrahlt wurde, ihre konkrete Länge und ihre Reichweite.“). Die Erstbeschwerdeführer räumen in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht selbst ein (vgl. Seite 9 der Niederschrift), dass der Umstand, dass „im Nachhinein eine Art Überprüfungsberechnung stattfindet, […] sich aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor der Behörde [ergibt]“. Im Verfahren sind dabei keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass diese Vorgehensweise des Zweitbeschwerdeführers – eine nachträgliche Berichterstattung zur Sendungsdauer und Reichweite als nachträglich erhobene Basis für die Berechnung der Gegenleistung – nicht auch für die verfahrensgegenständlichen vier Sendungen gelten würde.
Vor diesem Hintergrund vermag das Bundesverwaltungsgericht in der von den Erstbeschwerdeführern beanstandeten Formulierung weder eine dislozierte noch eine widersprüchliche Feststellung der belangten Behörde zu erkennen. Stattdessen würdigt die belangte Behörde zutreffend die vorgelegten Unterlagen. Mit ihrem Vorbringen übersehen die Erstbeschwerdeführer überdies, dass die Anlage ./1 nicht isoliert, sondern im Zusammenhalt mit dem Vertrag – dessen Anlage sie darstellt – zu betrachten und in dessen Kontext entsprechend zu würdigen ist. Dass der Vertragstext (vgl. insbesondere den zuvor wiederholten Punkt 2.1) die Basis für eine Finanzierung konkreter Sendungen des Zweitbeschwerdeführers samt unabdingbarer inhaltlicher Einflussnahme durch die XXXX bieten würde, wird aber auch in der Beschwerde der Erstbeschwerdeführer nicht behauptet. Schon insoweit ist es nicht ersichtlich, dass alleine die Anlage ./1 eine geänderte Betrachtung erfordert. Dass eine Betrachtung der einzelnen Sendungen im Nachhinein, dh. nach ihrer Ausstrahlung, für die Berechnung der Höhe der Entgeltleistung der XXXX an den Zweitbeschwerdeführer erforderlich ist, entspricht dabei aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes der allgemeinen Lebenserfahrung bzw. der üblichen Vorgehensweise im wirtschaftlichen Verkehr.
Die Erstbeschwerdeführer rügen weiters, dass die belangte Behörde keine Feststellungen zur Frage getroffen habe, inwieweit der Inhalt der Sendungen konkret nicht nur von den Spielbedingungen der jeweils „zugrunde gelegten Spiele“ der XXXX bestimmt werde, sondern auch von den wirtschaftlichen Entscheidungen des Partners. Denn das Beweisverfahren habe ergeben, dass zumindest in einem Fall der Zweitbeschwerdeführer aufgrund einer Festlegung der XXXX gezwungen gewesen sei, das Sendungskonzept zu adaptieren: Der Zeuge XXXX habe vor der belangten Behörde (Seite 16, fünfter Absatz des Tonbandprotokolls über die Verhandlung vom 14.03.2017) ausgesagt, dass aufgrund einer Umsatzentwicklung und Teilnehmerzahlen von Seiten der XXXX entschieden worden sei, dass eine Ausspielung von drei Preisen pro Sendung zu teuer (nicht zielführend) sei, und deshalb die Ausspielung auf zwei Preise pro Sendung reduziert worden sei. Infolgedessen habe der Zweitbeschwerdeführer die „ XXXX “ entsprechend adaptieren müssen, sodass in der Sendung seither nur noch zwei Preise ausgespielt werden würden. Diese (von der belangten Behörde unterlassene) Feststellung hätte im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dazu geführt, dass die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass – jedenfalls in diesem Fall — eine konkrete, insofern auch zwingende, Vorgabe seitens der XXXX zu einer Änderung eines etablierten Sendungskonzeptes geführt habe, also insofern ganz zweifellos die redaktionelle Unabhängigkeit des Zweitbeschwerdeführers beeinträchtigt gewesen sei. Die fehlende Feststellung sei daher relevant.
Die Erstbeschwerdeführer legen in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht dar (vgl. die Seiten 9f der Niederschrift), dass diese Reduktion auf zwei Preise sich nicht konkret auf die verfahrensgegenständliche Sendung „ XXXX “ vom 02.10.2016 bezogen habe. Entscheidend sei aus ihrer Sicht aber, dass die XXXX diese Änderung konkret vorgegeben habe und der Zweitbeschwerdeführer darauf reagieren habe müssen.
Der Zweitbeschwerdeführer entgegnet dazu (vgl. Seite 10 der Niederschrift), dass es der normalen Praxis im Bereich der Sonderwerbeformen entspreche, dass dann, wenn man Produkte oder Dienstleistungen nicht in Sendungen einbeziehe, kein Entgelt beziehe. Zur angesprochenen Reduktion werde nicht in Abrede gestellt, dass die Spielbedingungen von der XXXX stammten. Würde zum Beispiel der Spielmodus auf „ XXXX “ verändert werden, würde der Zweitbeschwerdeführer dies nachvollziehen oder die Sendung absetzen. Allein aus diesem Umstand folge noch keine unzulässige Einflussnahme.
Ungeachtet dessen, dass die in Rede stehende Reduktion nicht die hier verfahrensgegenständliche Sendung betrifft, ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht keinen Hinweis dahingehend zu erkennen vermag, dass der Zweitbeschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, die vom Zeugen angesprochene Reduktion der Anzahl der ausgespielten Preise in einer Sendung genau in dieser Form umzusetzen. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass sich die Erstbeschwerdeführer – wohl um eine systematische Einflussnahme der XXXX darzutun – gänzlich isoliert auf einen Aspekt einer Zeugenaussage stützen, ohne die konkrete vertragliche Grundlage zwischen dem Zweitbeschwerdeführer und der XXXX zu beachten (vgl. insbesondere Punkt 2.2 des festgestellten Vertrages).
Soweit die Erstbeschwerdeführer in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vorbringen (vgl. Seite 9 der Niederschrift), dass sie nicht davon ausgehen würden, dass der Zweitbeschwerdeführer verpflichtet sei, etwas auszustrahlen bzw. die hier gegenständlichen Sendungen auszustrahlen, er aber auch kein Geld im Rahmen des Vertrages bekomme, wenn er dies nicht tue, sind sie auf die zitierte Judikatur des Bundeskommunikationssenates (vgl. II.3.3.3.4.) hinzuweisen (von der das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung sieht abzugehen), wonach das Verbot thematischer Vorgaben nach § 17 Abs. 7 ORF-G nur Fälle umfasse, in denen ein Dritter seine Vorgaben aufgrund seiner rechtlichen Position oder seiner faktischen Macht gegenüber dem ORF auch durchsetzen könne. Ein bloßes Recht, Inhalts- und Textvorschläge zu unterbreiten, deren Annahme, Änderung oder Ablehnung der ORF-Redaktion vorbehalten bleibe, falle nicht unter jenen Tatbestand.
Der von den Erstbeschwerdeführern mit ihrem Vorbringen angedeutete indirekte wirtschaftliche Druck, den die XXXX auf den Zweitbeschwerdeführer ausüben würde, findet daher jedenfalls seine Grenze in der Letztverantwortung des Zweitbeschwerdeführers, die nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere dem Inhalt des vorgelegten Vertrages und der tatsächlichen Ausgestaltung der Sendungsabwicklung (vgl. II.1.6.), evident ist. Dass sich der Zweitbeschwerdeführer gegenüber der XXXX in einer gleichermaßen „schwächeren“ Position befinden würde, ist für das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall nicht ersichtlich.
In diesem Zusammenhang ist die im Vertrag vom XXXX festgesetzte einseitige Kündigungsmöglichkeit durch die Vertragsparteien zu beachten, die es jeder Vertragspartei ermöglicht, unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist das Vertragsverhältnis einseitig zu beenden. Zurecht leitete die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid daraus ab, dass mit der Inanspruchnahme der Auflösung des gesamten Pauschalvertrages über die mediale Unterstützung durch den Zweitbeschwerdeführer es diesem einerseits freistehen würde, keinerlei Glücksspiele der XXXX in das Programm einzubauen und Unterhaltungssendungen zu generieren. Andererseits hätte der Zweitbeschwerdeführer auch die Möglichkeit, die Ausstrahlung von bestimmten Unterhaltungssendungen, die einen Bezug zu den Glücksspielen der XXXX hätten, zu beenden.
3.3.3.7. Zum Beschwerdevorbringen, wonach die XXXX eine Gegenleistung zur Ausstrahlung von ganz konkreten Sendungen erbringe:
Die Erstbeschwerdeführer machen dazu (in Fortsetzung der bereits unter II.3.3.3.6. erörterten Ausführungen) geltend, dass Gegenstand des Vertrages keineswegs bloß abstrakt umschriebene Leistungen seien, insbesondere „die Gestaltung von Unterhaltungssendungen, die einen inhaltlichen Bezug auf die von den XXXX durchgeführten Ausspielungen ausweisen“, sondern ganz konkrete in Anlage ./1 aufgezählte Sendungen. Die von der XXXX zu erbringende Gegenleistung sei direkt von der Ausstrahlung der Sendungen in einer bestimmten Häufigkeit und in einer bestimmten Länge abhängig. Auch wenn in diesem Zusammenhang im Vertrag, der der belangten Behörde vorgelegt worden sei, Schwärzungen vorgenommen worden seien, spreche alles dafür, dass in Punkt 3.1 die Anlage ./1 als Basis für die durch die XXXX im Rahmen des Vertrages zu erbringenden Geldleistungen angeführt sei. Dass sich der Zweitbeschwerdeführer als Voraussetzung für die entsprechende aliquote Gegenleistung zur Ausstrahlung von ganz konkreten Sendungen verpflichtet habe, ergebe sich auch aus den Verweisen auf die Anlage ./1 in den Punkten 2.6 und 3.2 des Vertrages.
Auch in diesem Punkt vermögen die Erstbeschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, zumal den (unbestrittenen) Feststellungen der belangten Behörde ausdrücklich zu entnehmen ist (vgl. II.1.6.), dass die Klauseln 2.3. letzter Satz und 2.5. letzter Satz des Vertrages vom XXXX (zur etwaigen Tragung von „Fremdkosten“ und zur Gewährung von „Produktionskostenzuschüssen“) seit Inkrafttreten der ORF-G-Novelle 2010 nicht angewendet wurden. Auch im Hinblick auf die Klausel 2.6 des Vertrages (für allfällige Zusatzzahlungen im Zusammenhang mit der Sendung „ XXXX “) wurde – wie festgestellt – kein Zusatzvertrag geschlossen.
Konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung der §§ 14 Abs. 10 und 17 Abs. 6 ORF-G vermag das Bundesverwaltungsgericht unter Bedachtnahme auf die zuvor erörterten Aspekte (vgl. II.3.3.3.6.) – speziell in Bezug auf die Ausstrahlung der hier gegenständlichen vier Sendungen – vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen, zumal als Basis des Leistungsaustausches zwischen dem Zweitbeschwerdeführer und der XXXX die Ausstrahlungen durch den Zweitbeschwerdeführer herangezogen werden. Völlig zurecht zieht die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid daraus den Schluss, dass insoweit die Höhe der Entgeltleistung der XXXX an den Zweitbeschwerdeführer von der Entscheidung des Zweitbeschwerdeführers abhängig ist, was wiederum nahelegt, dass der XXXX keinerlei detaillierte Einflussmöglichkeit zukommt.
3.3.3.8. Zum Beschwerdevorbringen, wonach die Inhalte der Sendungen „weitestgehend vorgegeben“ seien:
Aus Sicht der Erstbeschwerdeführer könne nicht „ernsthaft in Zweifel gezogen werden“, dass die inhaltliche Ausgestaltung des jeweiligen Spiels eine „unverrückbare, thematische Vorgabe“ darstelle. Auf die Frage, ob dem Zweitbeschwerdeführer über irgendwelche Details der Sendung eine redaktionelle Alleinentscheidung zustehe, komme es daher ebenso wenig an wie auf die theoretische Möglichkeit des Zweitbeschwerdeführers, einzelne Sendungen nicht auszustrahlen. Denn es stehe fest, dass die Sendungen tatsächlich ausgestrahlt werden würden, und dass ihre Inhalte weitestgehend vorgegeben seien. Die belangte Behörde erkenne selbst, dass bei der Sendung „ XXXX “ die Gestaltungsmöglichkeiten des Zweitbeschwerdeführers auf eine „formale bzw. auch kreative Art (etwa Lichtgestaltung, Musik, Moderation etc.) beschränkt (sind)“ und andere — wesentliche — Inhalte außerhalb der Gestaltungsmöglichkeit des Zweitbeschwerdeführers liegen würden. Aus welchem Grund die belangte Behörde annehme, dass sich daraus keine automatische Verletzung des § 17 Abs. 6 ORF-G ergebe, weil der Zweitbeschwerdeführer theoretisch auch entscheiden könnte, keine Sendung zu konzipieren, sei nicht erklärlich, da die verfahrensgegenständlichen Sendungen tatsächlich ausgestrahlt worden seien. Das Ermittlungsverfahren habe vielmehr ergeben, dass wesentliche für das jeweilige Sendungskonzept entscheidende Aspekte direkt aus dem „zunutze gemachten Glücksspiel“ abgeleitet worden seien. Eine Änderung einzelner Bedingungen oder Komponenten durch die XXXX müsste zwangsläufig auch zu einer Änderung des Sendungsablaufes führen.
Mit diesem Vorbringen sprechen die Erstbeschwerdeführer die aus ihrer Sicht sehr bzw. zu engen Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten des Zweitbeschwerdeführers betreffend die gegenständlichen vier Sendungen an. Dazu ist zunächst § 17 Abs. 7 GSpG zu beachten, der (betreffend die vorliegenden Glücksspiele) der XXXX (zur Erfüllung des Auftrages der generellen medialen Unterstützung) die Möglichkeit einräumt, zur Erlangung dieser medialen Unterstützungsleistungen privatrechtliche Vereinbarungen mit öffentlichen und privaten Medienpartnern sowie gemeinnützigen Organisationen abzuschließen.
Eine solche gemäß § 17 Abs. 7 GSpG zulässige Vereinbarung wurde zwischen der XXXX und dem Zweitbeschwerdeführer (der gemäß § 1 Abs. 1 ORF-G als Stiftung des öffentlichen Rechts eingerichtet ist) getroffen (vgl. II.1.6.). Dieser Aspekt kann bei der Beurteilung des Beschwerdefalls ebenso wenig außer Betracht bleiben, wie auf der anderen Seite der Umstand, dass der Zweitbeschwerdeführer den Anforderungen des ORF-G zu genügen hat. Das Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung an sich zwischen der XXXX und dem Zweitbeschwerdeführer betreffend mediale Unterstützungsleistungen zugunsten der XXXX ist schon alleine vor dem Hintergrund des § 17 Abs. 7 GSpG sowie der prinzipiellen Befugnis des Zweitbeschwerdeführers, kommerzielle Kommunikation zu senden (ua. im Rahmen der Vorgaben der §§ 13 bis 17 ORF-G), nicht zu beanstanden.
Wenn die Erstbeschwerdeführer nun darauf verweisen, dass der Zeuge XXXX in der Verhandlung vor der belangten Behörde ausführte, dass die grundsätzliche Initiative zur Konzeption der Sendung „ XXXX “ von der XXXX ausgegangen sei, auf Basis dessen der Vorschlag von Seiten des Zweitbeschwerdeführers aufgegriffen und ein Konzept einschließlich eines Sendeplatzes ausgearbeitet worden sei, wobei sich die Spielmechanik im Sinne der Ziehung bereits aus den Vorgaben der XXXX ergeben habe, vermag das Bundesverwaltungsgericht darin keine unzulässige Einflussnahme bzw. keine unzulässige Themenvorgabe im Sinne des ORF-G zu erkennen. Würde bereits die Vorgabe der Spielmechanik für sich eine unzulässige Vorgabe im Sinne des § 17 Abs. 6 ORF-G bedeuten, müsste man zugleich davon ausgehen, dass der Zweitbeschwerdeführer keinen Vertrag über mediale Unterstützungsleistungen mit der XXXX abschließen dürfte, da es nicht ersichtlich ist, wie der Zweitbeschwerdeführer zB die Sendung „ XXXX mit einer anderen Spielmechanik überhaupt durchführen könnte. Da diesem Ergebnis die grundsätzliche Befugnis des § 17 Abs. 7 GSpG entgegensteht und dies auch die Erstbeschwerdeführer nicht bestreiten, muss vielmehr angenommen werden, dass die Spielmechanik wie eine unveränderbare Eigenschaft eines (zu bewerbenden) Produktes zu bewerten ist, die dem Einflussbereich des Zweitbeschwerdeführers naturgemäß entzogen ist. Darüber hinaus bestand – wie dem angefochtenen Bescheid zu entnehmen ist und von den Erstbeschwerdeführern nicht bestritten wird – betreffend die Sendung „ XXXX keinerlei Gestaltungsspielraum der XXXX (wie im Übrigen noch viel deutlicher hinsichtlich der weiteren drei Sendungen, die über eine viel längere Sendezeit verfügen); dies weder im Hinblick auf die Moderatoren, die Studiogestaltung, den Sendeplatz oder die Dauer der Sendung.
Der belangten Behörde kann vor diesem Hintergrund schließlich nicht entgegengetreten werden, wenn sie im angefochtenen Bescheid davon ausging, dass es nicht bemängelt werden kann, dass sich der Zweitbeschwerdeführer die von der XXXX veranstalteten Glücksspiele zunutze macht, um daraus eine entsprechende Sendung zu gestalten und auch die entsprechenden Titel der Sendungen aus nachvollziehbaren Überlegungen dem Glücksspiel anpasst.
Die gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides gerichtete Beschwerde der Erstbeschwerdeführer ist aus alledem als unbegründet abzuweisen [vgl. Spruchpunkt A) 1.].
3.4. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:
3.4.1. Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wendet sich gegen die Spruchpunkte 1., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides (Feststellung von Verletzungen des ORF-G, Veröffentlichung, Vorlage von Aufzeichnungen).
3.4.2. Mit Spruchpunkt 1. a. (i., ii., und iii.) des angefochtenen Bescheides wurde hinsichtlich der Sendungen „ XXXX vom 02.10.2016, „ XXXX “ vom 01.10.2016 und „ XXXX “ vom 02.10.2016 jeweils eine Verletzung der Bestimmung des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G festgestellt. Kurz zusammengefasst ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid davon aus, dass alle drei Sendungen Produktplatzierungen der XXXX enthalten hätten und in diesen Sendungen jeweils unmittelbar zum Erwerb von Losen bzw. Teilnahmescheinen, die eine Teilnahme an Spielen der XXXX ermöglichen würden, aufgefordert worden sei. Dadurch habe der Zweitbeschwerdeführer jeweils § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G verletzt.
Der Zweitbeschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt weder gegen den festgestellten Sachverhalt betreffend die Ausstrahlung der gegenständlichen Sendungen und deren jeweiligen Inhalt, noch gegen die rechtliche Würdigung, dass die als „mediale Unterstützung“ durch den Zweitbeschwerdeführer zu Gunsten der XXXX erbrachten Leistungen dem Grunde nach zulässig seien und als Produktplatzierungen im Sinne des § 1a Z 10 ORF-G angesehen werden könnten. Gerügt wird jedoch, dass die belangte Behörde „in bestimmten Aussagen von Moderatoren die Überschreitung von werberechtlichen Grenzen ortet“, da die dazu herangezogenen Maßstäbe der belangten Behörde verlangen würden, den Zusehern „die (entscheidenden) Informationen zum jeweils möglichen Gewinnspielpreis“ und den dazu geltenden Teilnahmebedingungen vorzuenthalten.
Gemäß § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G dürfen Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen.
Zur Auslegung der dieser Bestimmung innewohnenden Absatzförderung ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen von Werbung zurückzugreifen. Demnach ist entscheidend, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw. für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann (vgl. anstelle vieler VwGH 22.05.2013, 2010/03/0008).
Vorweggestellt wird, dass im Verfahren unstrittig ist, dass alle drei in Rede stehenden Sendungen Produktplatzierungen (bezüglich Produkten der XXXX ) enthalten und der Zweitbeschwerdeführer dementsprechend die Anforderungen des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G zu beachten hat.
Zu den drei von der belangten Behörde im Hinblick auf § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G beanstandeten Sendungen im Einzelnen:
3.4.3. Sendung „ XXXX vom 02.10.2016 (Spruchpunkt 1. a. i.):
Zu dieser Sendung sah die belangte Behörde die gesetzliche Grenze dort überschritten, wo Aussagen des Moderators konkret auf die Gewinnmöglichkeiten durch die Teilnahme hinweisen würden („Auch Sie haben jetzt die Chance Millionär zu werden, denn es geht um exakt 1 Million Euro.“, bzw. „Ich drücke Ihnen jetzt die Daumen – wir starten mit der Ziehung.“). Besonders deutlich komme die Absatzförderungseignung durch einen direkten Kaufimpuls zum Ausdruck, indem der Moderator etwa ausgeführt habe: „Beim XXXX hat‘s am Mittwoch drei Gewinner gegeben. Ein XXXX hatten die richtige Zahl[en]kombination auf ihren Quittungen und auch das Kreuzerl beim ‚JA‘ zum XXXX gesetzt. Sie können sich jeweils über einen Gewinn von 93.000,- Euro freuen. Ich hoffe, auch Sie haben heute ‚Ja‘ zum XXXX gesagt – dann wünsche ich viel, viel Glück für die Ziehung.“ Dieser Äußerung könne unter Beachtung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 01.09.2017, Ra 2017/03/0007) deutlich das Ziel entnommen werden, den Absatz von Waren, Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen (nämlich der Kauf eines XXXX samt dem optional dazuzukaufenden „Kreuzerl“ für das Glücksspiel „ XXXX “) gegen Entgelt zu fördern.
Der Zweitbeschwerdeführer hält diesen Erwägungen entgegen, dass es bei der Übertragung von Ziehungen geradezu geboten sei, die Zuseher über den eigentlichen „Gewinn“ der Ziehung oder die Teilnahmebedingungen zu informieren. Es wäre – umgekehrt betrachtet – unverständlich und abwegig, wenn der Zweitbeschwerdeführer nicht über die mögliche Gewinnsumme oder die Teilnahmebedingungen berichten würde. Die Nennung der konkreten Gewinnsumme sei im Kontext einer bestimmten Ziehung zu einem Gewinnspiel auch überhaupt nicht (bzw. nicht mehr) zur Förderung des Absatzes geeignet, da zu diesem Zeitpunkt eine Teilnahme an der konkreten Ziehung gar nicht mehr möglich sei. Es könnte nachvollziehbar sein, wenn eine Auskunft über Gewinnmöglichkeiten der nächsten Ziehung als absatzfördernd betrachtet werden würde. Informationen zu Gewinnmöglichkeiten der gerade laufenden Ziehung seien aber selbstverständlicher Bestandteil einer „Ziehungs-Sendung“ und somit kein Merkmal, auf Basis dessen das Ziel der Sendung, den Absatz zu fördern, entnommen werden könnte. Nach ständiger Rechtsprechung sei die (sonst neutrale) Präsentation von Gewinnen – im Sinne der für den Konsumenten notwendigen Informationen über den Gewinn – nicht als Werbung zu betrachten (siehe zB VwGH 14.11.2007, 2005/04/0167 und mit „notwendige Präsentation des Preises“ VwGH 01.10.2008, 2005/04/0053). Entsprechendes gelte für die Erklärung der Teilnahmebedingungen: Die Erklärung, dass bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen seien, um einen Gewinn zu erlangen, sei selbstverständlicher und notwendiger Bestandteil von Gewinnspielen. Allgemein betrachtet gelte: Entweder müssten Zuseher eine bestimmte (unter Umständen kostenpflichtige) Telefonnummer wählen, ein E-Mail oder eine Postkarte einschicken oder eben ein Los erwerben. Im Rahmen der Erklärung der Teilnahmebedingungen entstehe immer auch ein gewisser Anreiz, am Gewinnspiel teilzunehmen. Dies liege in der Natur eines jeden Gewinnspiels, da jede Person gerne gewinnen wolle. In der Sendung versuche der Moderator die Teilnahmebedingungen für die „ XXXX “-Ziehung zu erklären („Ich hoffe, auch Sie haben heute ‚Ja‘ zum XXXX gesagt – dann wünsche ich viel, viel Glück für die Ziehung.“). Hierbei handle es sich um eine neutrale Information, die den immanenten Anreiz von Gewinnspielen nicht weiter beeinflusse, und weder um eine Kaufaufforderung (zB sei nicht gesagt worden: „...gehen Sie in die Trafik und kaufen Sie sich ein ‚Ja‘ zum XXXX “), noch um eine Absatzförderung.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Dem Zweitbeschwerdeführer ist nicht entgegenzutreten, wenn er davon ausgeht, dass neutrale Informationen über die Teilnahmebedingungen an einem Gewinnspiel sowie über den auszuspielenden bzw. ausgespielten Gewinn nach dem ORF-G zulässig sind. Im konkreten Fall kann jedoch – auch unter Beachtung des Umstandes, dass es sich gegenständlich um eine „Ziehungs-Sendung“ handelt – nicht davon ausgegangen werden, dass die Aussagen des Moderators, die unbestritten feststehen, in ihrer Gesamtheit als bloß neutral bzw. notwendig für die gegenständliche Sendung zu qualifizieren sind.
So verknüpft die Formulierung des Moderators „Beim XXXX hat‘s am Mittwoch drei Gewinner gegeben. Ein XXXX hatten die richtige Zahl[en]kombination auf ihren Quittungen und auch das Kreuzerl beim ‚JA‘ zum XXXX gesetzt. Sie können sich jeweils über einen Gewinn von 93.000,- Euro freuen. Ich hoffe, auch Sie haben heute ‚Ja‘ zum XXXX gesagt – dann wünsche ich viel, viel Glück für die Ziehung.“ den Bericht über die erfolgreiche Teilnahme einzelner Gewinner am Gewinnspiel „ XXXX “ in der letzten Sendung samt Nennung der konkreten Gewinnsummen mit der aktuellen (und laufenden) Möglichkeit auf einen Gewinn und schafft damit konkret den Anreiz, bislang uninformierte und unentschlossene Zuseher für den Erwerb des Produktes (der Teilnahme an der „ XXXX “-Ziehung) zu gewinnen und damit den Absatz des Produktes zu fördern. Dass damit naturgemäß ein künftiger Erwerb des Produktes gefördert wird, ist verkaufsfördernden Hinweisen immanent und kann in der konkreten Konstellation nicht von der Hand gewiesen werden.
Die gleiche Verknüpfung – vom Gewinn in der letzten Sendung („Der Vierfach-Jackpot vom vergangenen Mittwoch, der ist von einem Spielteilnehmer aus der XXXX im Alleingang geknackt worden. Mit dem Solotreffer ist er nun um mehr als 6,3 Millionen Euro reicher. Und das ist der vorläufig höchste Sechser im heurigen Jahr.“) zur Gewinnmöglichkeit in der aktuellen Sendung („Auch Sie haben jetzt die Chance Millionär zu werden, denn es geht um exakt 1 Million Euro. […] Ich drücke Ihnen jetzt die Daumen – wir starten mit der Ziehung.“) – wird vom Moderator des Weiteren hinsichtlich der XXXX -Ziehung hergestellt.
Wenn auch einzelne der zitierten Aussagen des Moderators isoliert betrachtet als relativ neutral bzw. mit einem bloßen Informationsgehalt versehen zu bewerten sein mögen, muss jedoch angenommen werden, dass durch die dargestellten Verknüpfungen in Verbindung mit einzelnen hervorstechenden, sehr eingängigen Formulierungen („um mehr als 6,3 Millionen Euro reicher“, „der vorläufig höchste Sechser im heurigen Jahr“, „Chance Millionär zu werden“, „es geht um exakt 1 Million Euro“) in einer Gesamtbetrachtung der zitierten Aussagen eine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G bewirkt wird, wonach Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern dürfen, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen.
Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gegen Spruchpunkt 1. a. i. des angefochtenen Bescheides ist daher als unbegründet abzuweisen.
3.4.4. Sendung „ XXXX “ vom 01.10.2016 (Spruchpunkt 1. a. ii.):
Betreffend die Sendung „ XXXX “ wertete die belangte Behörde die folgenden beiden Aussagen als absatzfördernd: einerseits die Ausführungen des Moderators über die zu erzielende Gesamtgewinnsumme („Rund 168.000,- Euro, die werden ausgespielt heute. Vielleicht auch für Sie etwas dabei. Wie Sie gewinnen können: So funktioniert unser Spiel“) und andererseits der Sprecherin über die Teilnahmebedingungen („Während der Show werden die Gewinnzahlen gezogen und Sie kreuzen auf Ihrem XXXX einfach bis zum Schluss alle gezogenen Zahlen an. Die fünf ‚ XXXX ‘ auf Ihrem Tipp gelten bereits als angekreuzte Felder. Wenn Sie Ihren Tipp mit den gezogenen Zahlen komplett ankreuzen konnten, haben Sie ‚ XXXX ‘ erreicht.“).
Unter Beachtung der zuvor getroffenen Erwägungen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die zitierten Aussagen (speziell: „Rund 168.000,- Euro, die werden ausgespielt heute“, „Vielleicht auch für Sie etwas dabei“, „Wie Sie gewinnen können“) insgesamt dazu geeignet sind, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produkts (eines XXXX der XXXX zur Teilnahme an diesem Gewinnspiel) zu gewinnen. Neuerlich ist zu betonen, dass eine Absatzförderung naturgemäß auf den künftigen Erwerb eines Produktes oder die künftige Inanspruchnahme einer Dienstleistung gerichtet ist. Insoweit ist das Argument des Zweitbeschwerdeführers, dass zum Zeitpunkt der Sendung eine Teilnahme an der konkreten Ziehung gar nicht mehr möglich sei, nicht zielführend. Das Argument, dass die persönliche Ansprache der Zuseher („für Sie“, „Sie kreuzen“, „auf Ihrem Tipp“) keine werbliche Wirkung entfalten könne, wie es der Zweitbeschwerdeführer vertritt, vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu teilen. Vielmehr ist anzunehmen, dass auf diese Weise in der konkreten Konstellation jeder Zuseher dazu eingeladen wird, (zB bei nächster Gelegenheit erstmals oder neuerlich) am Spiel teilzunehmen.
Der Zweitbeschwerdeführer betont in seiner Beschwerde mehrfach, dass im Rahmen der Erklärung der Teilnahmebedingungen immer auch ein gewisser Anreiz entstehe, am Gewinnspiel teilzunehmen. Dies liege in der Natur eines jeden Gewinnspiels, da jede Person gerne gewinnen wolle. Damit liegt aber der Schluss auf der Hand, dass die Beachtung der Werberegelungen bei Gewinnspielen besonders sorgsam zu erfolgen hat und in diesem Zusammenhang soziale Faktoren (zB Suchtpotenzial) nicht außer Acht gelassen werden dürfen, die eine besondere Sensibilität bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern, die Gewinnspiel-Sendungen ausstrahlen, einfordern.
Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gegen Spruchpunkt 1. a. ii. des angefochtenen Bescheides ist daher ebenfalls als unbegründet abzuweisen.
3.4.5. Sendung „ XXXX “ vom 02.10.2016 (Spruchpunkt 1. a. iii.):
Zentral für die festgestellte Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G bewertete die belangte Behörde – neben zahlreichen Einblendungen von Produkten – vor allem folgende Aussage des Moderators: „Nach wie vor gelten die gleichen Regeln, um hier einmal selber am Rad zu drehen, müssen Sie gezogen werden. Dazu brauchen Sie wieder ein XXXX , in dem oben drüber steht ‚ XXXX -Show‘. Dann tragen Sie Name, Adresse, Telefonnummer deutlich lesbar – dann haben wir es leichter – ein und dann schicken Sie es ab, wenn Sie wollen; an ‚ XXXX oder wenn es geht, geben Sie es dort ab, wo Sie´s herhaben“.
Dass diese Aussage des Moderators geeignet ist, eine absatzfördernde Wirkung für das Produkt XXXX der XXXX , das in weiterer Folge eine Teilnahme an der Sendung „ XXXX -Show“ ermöglichen kann, zu entfalten, ist für das Bundesverwaltungsgericht evident. Auf diese Weise erfolgt ein spezifischer verkaufsfördernder Hinweis auf das angesprochene Produkt, wodurch eine Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G bewirkt wird.
Wenn der Zweitbeschwerdeführer dagegen geltend macht, dass der Moderator „in völlig neutraler Art und Weise“ darüber zu informieren versuche, wie Zuseher gewinnen könnten und dabei weder eine „Kaufaufforderung“ mache, noch eine konkrete Bezugsquelle nenne, ist ihm zu entgegnen, dass bereits die Formulierung „Dazu brauchen Sie wieder ein XXXX “ nichts anderes als eine Kaufaufforderung darstellt, da nicht ersichtlich ist, wie ein potentieller Interessent auf sonstige (legale) Weise in den Besitz eines XXXX kommen könnte.
Damit ist auch die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gegen Spruchpunkt 1. a. iii. des angefochtenen Bescheides als unbegründet abzuweisen.
3.4.6. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gegen Spruchpunkt 1. a. (i., ii. und iii.) vor dem Hintergrund dieser Erwägungen als unbegründet abzuweisen ist.
3.4.7. Mit Spruchpunkt 1. b. (iv. und v.) des angefochtenen Bescheides wurden hinsichtlich der Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 Verletzungen gemäß § 14 Abs. 1 iVm § 1a Z 8 lit. a ORF-G festgestellt.
Die belangte Behörde bewertete diese Sendung im angefochtenen Bescheid als Werbung und erkannte einen Verstoß gegen die Gebote der Erkennbarkeit und der Trennung von Werbung gemäß § 14 Abs. 1 ORF-G.
Der Zweitbeschwerdeführer wendet gegen diese Würdigung ein, dass die Sendung gesetzeskonform ausgestaltet sei. Die Darstellung gehe nicht über die notwendige Präsentation der Preise und der Teilnahmemöglichkeiten hinaus, weshalb kein Verstoß gegen § 14 Abs. 1 ORF-G vorliege.
3.4.8. Qualifikation der Sendung als Werbung:
Gewinnspiele, bei denen Waren oder Dienstleistungen, die dem ORF von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden, ausgespielt werden, fallen unter den Begriff der Produktplatzierung, solange einerseits der Wert bedeutend ist, und andererseits die Darstellung der Preise nicht die Grenze zur Werbung überschreitet. Fällt die Darstellung zu werblich aus, so ist von Werbung auszugehen (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018] 20).
Die belangte Behörde begründete die Werblichkeit der in Rede stehenden Sendung insbesondere damit, dass durch die längerdauernde Darstellung von Produkten ein absatzfördernder Effekt bewirkt worden sei, zumal das Rubbellos „ XXXX “ bzw. die Marke der zentrale Bestandteil der Sendung sei. Dies zeige sich zum einen in der nahezu dauerhaften und auch zum Teil großflächigen Einblendung des Schriftzuges „ XXXX “, etwa im Studiohintergrund, am Bildschirm beim Telefonspiel oder am zu verlosendem Auto. Verstärkt werde diese Absatzförderung durch das durchgeführte Publikumsspiel, in dem jeweils zwei Zuseher die Möglichkeit gehabt hätten, am Telefon eine goldene XXXX zu gewinnen. Dabei hätten die Kandidaten durch den Moderator über eine Art virtuelles Rubbellos zwei goldene XXXX aufzurubbeln versucht. Zwar sei der Kauf eines Rubbelloses nicht Voraussetzung zur Teilnahme an diesem Publikumsspiel, allerdings nehme er durch die Art der Durchführung des Spiels (der Moderator stelle auf dem im Studio befindlichen Bildschirm das „Aufrubbeln“ virtuell nach) wiederum auf das bei der XXXX zu kaufende Los Bezug und verstärke somit den Effekt. Zudem könne der Äußerung des Moderators, wonach „unter allen Teilnehmerinnen und Teilnehmern, die drei XXXX -Lose mit je zwei ORF-Symbolen bis 28. Juli 2016 eingesendet haben“ drei Kandidaten gezogen worden seien, die an der Verlosung eines XXXX teilnehmen würden, deutlich das Ziel entnommen werden, den Absatz von Waren, namentlich der Rubbellose, gegen Entgelt zu fördern, da die Formulierung über den ausgespielten „Überraschungspreis“ eine „insgesamte Attraktivierung“ des durch die XXXX vertriebenen Loses bewirke.
Der Zweitbeschwerdeführer macht dagegen geltend, dass der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt „eindeutig in Richtung einer nur untergeordneten Sichtbarkeit“ deute. Denn wiederholt halte die belangte Behörde fest, dass das Logo nur im (aus Sicht des Zweitbeschwerdeführers) „völlig untergeordneten“ Ausmaß und im Hintergrund bzw. nur teilweise sichtbar sei (ca. 3% oder 5% des Gesamtbildes, am Bildschirmrand, im Hintergrund oder nur kurze Augenblicke und mehrmals auch nur teilweise). Eine solche untergeordnete Sichtbarkeit könne jedoch die Einordnung als Werbung niemals tragen. Die Würdigung der belangten Behörde sei daher aktenwidrig. Des Weiteren könne der gegenständlich „nur ausnahmsweise“ ausgespielte Preis (ein Sonderpreis angesichts der gegenständlichen Jubiläumssendung) „denkunmöglich absatzfördernd“ sein. Denn Zuseher könnten durch einen Loskauf während oder nach der Sendung diesen Preis oder vergleichbare Preise überhaupt nicht gewinnen.
Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Zweitbeschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Spruchpunktes aufzuzeigen.
Dem Zweitbeschwerdeführer ist zunächst zu entgegnen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht die Sendereihe „ XXXX “ ist, sondern die konkret am 28.08.2016 ausgestrahlte Sendung. Dass auch ein nur ausnahmsweise – in der konkreten Sendung –ausgespielter Sonderpreis geeignet sein kann, die Marke „ XXXX “ bzw. das entsprechende Rubbellos besonders hervorzuheben und dessen Absatz zu fördern, liegt für das Bundesverwaltungsgericht schon insoweit auf der Hand, als beim durchschnittlichen Zuseher dadurch eine deutliche gedankliche Verknüpfung zwischen der Marke bzw. dem Rubbellos und der Möglichkeit, zu besonderen Anlässen, besondere Preise gewinnen zu können, bewirkt wird.
Ebenso wenig kann dem Zweitbeschwerdeführer gefolgt werden, wenn er davon ausgeht, dass das gegenständliche Logo nur in völlig untergeordnetem Ausmaß eingeblendet worden sei. Gerade in Anbetracht der Sendungsdauer von rund sechs Minuten muss in Anbetracht der getroffenen Feststellungen (vgl. II.1.3. bzw. die Seiten 15f) angenommen werden, dass das Logo „ XXXX “ dem Zuseher immer wieder in Erinnerung gerufen wird bzw. diesem (zusätzlich zur Einleitung und zum Abspann) laufend präsent ist (vgl.: „[…] für etwa zwei Sekunden vollständig [im Ausmaß von ca. 5 % des Gesamtbildes] und danach die letzten Buchstaben der Wortfolge im oberen linken Bildschirmrand im Hintergrund des Moderators zu sehen. Dies hat ein Ausmaß von etwa 5 bis 10 % der Gesamtbildschirmfläche und ist für die Dauer von etwa 22 Sekunden eingeblendet. Dieses Logo […] ist dauerhaft im Studio angebracht und während zahlreicher Kameraschwenke oftmals für nur kurze Augenblicke [und mehrmals auch nur ein Teil des Schriftzuges] im Bild. Dies beispielsweise bei dem 30-sekündigen Spiel in der Gelddusche, wo in teils hektischer Kameraführung das Logo oftmals für nur wenige Augenblicke zu sehen ist. […] ist das Logo weiters auf dem Anzug der Kandidatin angebracht, welches im Laufe der Sendung bei der Abwicklung des Spiels oftmals für nur für einen kurzen Augenblick zu sehen ist. Zudem befindet sich das Logo auf dem ‚virtuellen Rubbellos‘ […]. Dies nimmt etwa 3 % der Bildschirmfläche in Anspruch und ist für etwa 48 Sekunden im Bild. Während dieser Zeit ist auch hinter dem Moderator ein Teil des Logos des Studiohintergrundes [konkret: ‚ XXXX ‘] zu sehen. Ebenfalls ist im Zuge der Verlosung des Autos […] das Logo ‚ XXXX ‘ mehrmals im Bild zu sehen. […] ist das Logo des Studiohintergrundes in einem Ausmaß von bis zu 50 % des Gesamtbildes für die Dauer von etwa 24 Sekunden zu sehen. […] In etwa derselben Größe im Hintergrund ist das ‚abgeschnittene‘ Logo […] für etwa 16 Sekunden im Bild.“). Ein – bezogen auf die Gesamtdauer der Sendung – bloß untergeordnetes Ausmaß an Einblendungen kann vor diesem Hintergrund vom Bundesverwaltungsgericht in keiner Weise erkannt werden, wobei auch die Wirkung häufiger bloß kurzer Einblendungen in einem audiovisuellen Medium keineswegs übersehen werden darf.
3.4.9. Erkennbarkeit und Trennung von Werbung:
Gemäß § 14 Abs. 1 ORF-G muss Werbung leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Sie ist durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.
§ 14 Abs. 1 Satz 1 leg.cit. normiert demnach das Erkennbarkeits- und Satz 2 leg.cit. das Trennungsgebot von Werbung.
Völlig zutreffend geht die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid davon aus, dass infolge der Qualifikation der Sendung „ XXXX “ vom 28.08.2016 als Werbung die Anforderungen des § 14 Abs. 1 ORF-G hinsichtlich der Erkennbarkeit und der Trennung von anderen Programmteilen erfüllt werden müssen.
Dass diese Voraussetzungen im Beschwerdefall nicht vorliegen, hat die belangte Behörde nachvollziehbar begründet. Zunächst steht fest (vgl. II.1.3.), dass die in Rede stehende werblich gestaltete Sendung nahtlos in das redaktionelle Programm eingebettet ist. Weder – was der Zweitbeschwerdeführer auch nicht bestreitet – wird vor oder nach der Sendung ein im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G erforderliches Trennelement gesendet. Ebenso wenig kann der belangten Behörde entgegengetreten werden, wenn sie die mangelnde Erkennbarkeit der Werblichkeit der vorliegenden Sendung beanstandet, zumal – wie es die belangte Behörde richtig formuliert – die Einblendung des Schriftzuges „P UNTERSTÜTZT DURCH PRODUKTPLATZIERUNG“ am Anfang und Ende der Sendung auf eine – Produkte enthaltende – redaktionelle Sendung hindeutet und die Werbung in einer Art Show ausgestrahlt wird, welche zahlreiche Elemente von klassischen redaktionellen Sendungen beinhaltet. All diese Aspekte werden vom Zweitbeschwerdeführer auch gar nicht speziell bestritten.
Soweit die belangte Behörde zur festgestellten Verletzung des Trennungsgebotes in Spruchpunkt 1. b. v. des angefochtenen Bescheides allerdings § 14 Abs. 1 Satz 1 ORF-G (anstelle von § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G) anführte, ist dies vom Bundesverwaltungsgericht entsprechend zu adaptieren.
3.4.10. Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gegen Spruchpunkt 1. b. (iv. und v.) ist daher als unbegründet abzuweisen. Der Ausspruch ist mit der Maßgabe zu verbinden, dass die Gesetzesbestimmung hinsichtlich der Verletzung des Trennungsgebotes richtiggestellt wird (§ 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G statt § 14 Abs. 1 Satz 1 ORF-G).
3.4.11. Mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides erkannte die belangte Behörde auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung, und mit Spruchpunkt 4. des angefochtenen Bescheides wurde die Übermittlung eines Nachweises der Veröffentlichung aufgetragen.
Auf dem Boden der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen gegen den Auftrag zur Veröffentlichung des bekämpften Bescheides samt Nachweiserbringung keine Bedenken (vgl. zB VwGH 28.02.2014, 2012/03/0019). Diese Aspekte werden vom Zweitbeschwerdeführer auch nur für den Fall der unrichtigen rechtlichen Würdigung hinsichtlich Spruchpunkt 1. bekämpft.
Die gegen die Spruchpunkte 1., 3. und 4. des angefochtenen Bescheides gerichtete Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers ist vor diesem Hintergrund (mit der Maßgabe der Richtigstellung der verletzten Gesetzesbestimmung hinsichtlich des Trennungsgebotes) als unbegründet abzuweisen [vgl. Spruchpunkt A) 2.].
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209).
Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Fragen des redaktionellen Einflusses gemäß § 14 Abs. 10 ORF-G sowie des Themensponsorings gemäß § 17 Abs. 6 ORF-G im Zusammenhang mit zum Zwecke medialer Unterstützung nach § 17 Abs. 7 GSpG getroffenen privatrechtlichen Vereinbarungen mit öffentlichen Medienpartnern wie dem Zweitbeschwerdeführer fehlt.
Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da weder einer der vorgenannten Fälle, noch sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen, zumal die Entscheidung in diesem Punkt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet.
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