Bundesverwaltungsgericht W282 2172522-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W282.2172522.5.00

Spruch

W282 2172522-5/48E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Afghanistan, vertreten durch RA Mag. Clemens LAHNER, gegen den Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2021, Zl. XXXX und hinsichtlich der Anhaltung in Schubhaft bis 19.07.2021 nach Ergehen der Erkenntnisse des VfGH vom 24.09.2021 Zl. E 3115/2021-10 und vom 04.10.2022 Zl. E 449/2021-15 im dritten Rechtsgang zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 06.04.2021 bis 11.06.2021 wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 und Abs. 6 FPG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 12.06.2021 bis 19.07.2021 wird stattgegeben und diese Anhaltung gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 28 Abs. 6 VwGVG für rechtswidrig erklärt.

III. Die Anträge auf Aufwandersatz des Beschwerdeführers sowie des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl werden gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Feststellungen

1. Zum Verfahrensgang

1. 1 Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) reiste unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und stellte am 04.12.2015 erstmalig einen Antrag auf internationalen Schutz. Im Rahmen seiner Erstbefragung am selben Tag gab er vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes an, er sei afghanischer Staatsangehöriger und sei am XXXX geboren. Er stamme aus der afghanischen Provinz Helmand und sei ledig. Seine Erstsprache sei Dari und er habe drei Jahre die Schule besucht. Sein Vater sei bereits verstorben. Im Herkunftsstaat würden noch seine Mutter sowie seine beiden Brüder leben. Vor einem Jahr sei er endgültig aus dem Herkunftsstaat ausgereist. Zu seinen Fluchtgründen gab er an, dass seine beiden Brüder von den Taliban entführt worden seien und er Angst gehabt habe, dass ihm dasselbe geschehe.

1.2. Am 13.09.2017 erfolgte die niederschriftliche Einvernahme des BF vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge: Bundesamt oder BFA), im Zuge welcher er zu seiner Person angab, dass er keiner medizinischen Behandlung bedürfe und gesund sei. Er gehöre der Volksgruppe der Hazara sowie der schiitischen Religionsgemeinschaft an. Bis zu seinem 15. Lebensjahr habe er im Herkunftsstaat gewohnt. Daraufhin sei er für ein Jahr alleine nach Teheran, Iran, verzogen, da es in seinem Wohnort kaum Arbeit gegeben habe und es aufgrund der Präsenz der Taliban unsicher gewesen sei.

1.3. Mit Bescheid vom XXXX .2017, Zl. XXXX , wurde der (erste) Antrag des BF auf internationalen Schutz betreffend die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 (Spruchpunkt I.) sowie betreffend die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan (Spruchpunkt II.) abgewiesen. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 wurde ihm nicht erteilt. Gegen ihn wurde gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen. Ferner wurde festgestellt, dass eine Abschiebung nach Afghanistan gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.). Als Frist für die freiwillige Ausreise wurden gemäß § 55 Abs. 1 bis Abs. 3 FPG 14 Tage ab Rechtskraft der Entscheidung festgelegt (Spruchpunkt IV.).

1.4. Gegen diesen Bescheid des Bundesamtes erhob der BF fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).

1.5. Mit Urteil des LG Eisenstadt vom XXXX , wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 SMG sowie wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 SMG und Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt, wobei ein Teil von 10 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

1.6. Mit Urteil des LG Wiener Neustadt vom XXXX , wurde der BF wegen des Vergehens der Vorbereitung zum Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Die mit Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 03.07.2019 zu 11 Hv 25/19a ausgesprochene bedingte Strafnachsicht wurde widerrufen.

1.7. Mit Erkenntnis vom 07.08.2020, W124 2172522-1/52E, wies das BVwG die gegen den Bescheid des BFA vom XXXX .2017 erhobene Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. bis III. gemäß den §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 Z 3, 57 AsylG 2005, § 9 BFA-VG und den §§ 46, 52 Abs. 2 Z 2 und Abs. 9, 55 Abs. 1 bis 3 FPG als unbegründet ab. Die Beschwerde gegen den Spruchpunkt IV. wurde mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat: „Gemäß § 55 Abs. 2 FPG beträgt die Frist zur freiwilligen Ausreise 14 Tage ab dem Zeitpunkt der Enthaftung.“ Dieses Erkenntnis blieb unbekämpft.

Das BVwG stellte – hier zusammengefasst und verkürzt wiedergegeben – zur Person des BF fest, dass er afghanischer Staatsangehöriger sei, der Volksgruppe der Hazara sowie der schiitischen Glaubensrichtung des Islams angehöre. Der BF stamme aus der afghanischen Provinz Helmand, wo er bis zu seiner endgültigen Ausreise aus dem Herkunftsstaat gelebt habe. Seine Erstsprache sei Dari. Im Herkunftsstaat habe er acht Jahre die Grundschule und drei Jahre eine Koranschule besucht. Neben dem Schulbesuch habe er als Tagelöhner verschiedene Tätigkeiten verrichtet und seiner Familie bei der Arbeit auf deren Landwirtschaft geholfen. Im Alter von circa 14 oder 15 Jahren sei er in den Iran verzogen und habe dort rund ein Jahr auf Baustellen sowie als Wachmann gearbeitet. Durch diese Tätigkeiten habe er nicht nur seinen Lebensunterhalt eigenständig bestritten, sondern habe sich auch ausreichende Ersparnisse angeeignet, um seiner Mutter Geld nach Afghanistan zu schicken und seine Flucht nach Europa zu finanzieren. Weiters wurde festgestellt, dass der BF zu seiner Mutter und seinen Brüdern nach wie vor Kontakt habe. Ihr Aufenthaltsort könne jedoch nicht hinreichend festgestellt werden. Der Vater des BF sei bereits verstorben, wobei die näheren Umstände seines Todes nicht abschließend festgestellt werden hätten können.

Zu den Fluchtgründen des BF hielt das BVwG fest, dass er im Herkunftsstaat nicht in das Blickfeld der Taliban geraten und nie einer konkret gegen seine Person gerichteten Verfolgung ausgesetzt gewesen sei. Es sei nicht glaubhaft, dass der BF als Mitglied der Fatemiyoun Division im Kampfeinsatz in Syrien gewesen sei und ihm aufgrund von Fotos, welche ihn bei diesem Kampfeinsatz zeigten und im Internet veröffentlicht worden seien, im Fall der Rückkehr nach Afghanistan die reale Gefahr einer Verfolgung drohe.

Zu einer möglichen Rückkehr des BF in den Herkunftsstaat stellte das BVwG fest, dass bei einer Rückkehr in die Provinz Helmand eine Verletzung seiner körperlichen Unversehrtheit aufgrund der instabilen Sicherheitslage sowie der schlechten Erreichbarkeit dieser Provinz nicht ausgeschlossen werden könne. Eine Ansiedlung in der Stadt Mazar-e Sharif sei dem BF zumutbar und sei diese Stadt auch sicher mit dem Flugzeug erreichbar. Der BF leide an keiner schwerwiegenden oder lebensbedrohlichen Krankheit, habe keine Obsorgepflichten und sei arbeitsfähig. Er sei im afghanischen Familienverband aufgewachsen und spreche die in Afghanistan verbreitete Sprache Dari als Erstsprache.

Zum Privatleben des BF in Österreich stellte das BVwG fest, dass er in Österreich in keiner Familiengemeinschaft oder einer familienähnlichen Gemeinschaft lebe. Er habe sich einen Freundes- und Bekanntenkreis aufgebaut, über Bindungen besonderer Intensität zu einzelnen Personen im Bundesgebiet verfüge er hingegen nicht. In seiner früheren Unterkunft habe er Hilfstätigkeiten verrichtet. Für die Dauer eines Monats sei er zudem Mitglied in einer Fußballmannschaft gewesen. Während seines Aufenthalts in Österreich habe er sich nicht ehrenamtlich engagiert. Während seines Aufenthalts sei er zu keinem Zeitpunkt selbsterhaltungsfähig gewesen. Weiters traf das BVwG Feststellungen zu den Straftaten des BF.

Aktuell verbüße der BF seine Freiheitsstrafe in der Justizanstalt Wiener Neustadt, wo er einen Deutschkurs besuche und als Koch arbeite.

1.8. Der BF stellte am 02.12.2020 aus dem Stande der Strafhaft vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes den ersten Folgeantrag auf internationalen Schutz. Zu den Gründen der neuerlichen Antragstellung befragt, gab er an, dass er keine Familienangehörigen mehr in Afghanistan habe. Seine Mutter lebe seit 2018 im Iran. Alle, die nach Afghanistan abgeschoben worden seien, seien auf der Straße gelandet oder seien zum Militär gegangen, was der BF nicht wolle. Alle weiteren Fluchtgründe habe er bereits im ersten Asylverfahren angegeben und möchte er auf diese verweisen. Im Falle einer Rückkehr würden die Leute glauben, dass er viel Geld habe. Sie wüssten nicht, dass er hier mit € 40,00 in der Woche auskommen müsse. Außerdem habe er Angst vor den Taliban und dem IS.

1.9. Im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA im Beisein des Dolmetschers für die Sprache Dari am 21.01.2021 gab der BF an, dass der Deutschkurs, den er in Strafhaft besuche, seit Corona nicht mehr laufend sei.

Zum Grund für seine neue Asylantragstellung befragt erwiderte er, dass er nicht nach Afghanistan zurückkehren, sondern hierbleiben wolle. An seinen Fluchtgründen habe sich nichts geändert. Er habe niemanden mehr in Afghanistan und wisse nicht, wohin er gehen solle. All seine Verwandten und Bekannten seien irgendwo hingegangen. Das was er angegeben habe, habe er im ersten Verfahren bewiesen.

1.10. Mit dem Bescheid des BFA vom XXXX .2021 wurde der erste Folgeantrag des BF auf internationalen Schutz hinsichtlich des Status des Asylberechtigten gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen (Spruchpunkt I.) und dieser Antrag auch hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten wegen entschiedener Sache zurückgewiesen (Spruchpunkt II.), ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt (Spruchpunkt III.), gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt IV.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt V.) sowie gemäß § 55 Abs. 1a FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise gesetzt (Spruchpunkt VI.). Darüber hinaus wurde gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VII.).

In der Begründung dieses Bescheides wurde festgestellt, dass der BF keinen glaubhaften Sachverhalt vorgebracht habe, welcher nach Abschluss des Erstverfahrens entstanden sei. Es könne nicht festgestellt werden, dass eine besondere Integrationsverfestigung des BF in Österreich bestehe. Er verfüge in Afghanistan nach wie vor über verwandtschaftliche Anknüpfungspunkte. Zu den Gründen für die Erlassung eines Einreiseverbotes stellte das BFA unter anderem fest, dass der BF nunmehr zum zweiten Mal einen unbegründeten und damit missbräuchlichen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe. Er sei wiederholt straffällig geworden und verbüße derzeit die zweite Gefängnisstrafe in Österreich.

1.11. Mit Erkenntnis des BVwG vom 17.03.2021 W135 2172522-2/4E wurde die gegen den Bescheid vom XXXX .2021 eingebrachte Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. und II. gemäß § 68 AVG als unbegründet abgewiesen und gegen die Spruchpunkte III. bis VII. gemäß §§ 57, 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG und §§ 52, 53 und 55 FPG als unbegründet abgewiesen. Dieses Erkenntnis blieb unbekämpft.

1.12. Der BF wurde am 06.04.2021 in Schubhaft genommen. Der BF stellte am 19.04.2021 aus dem Stande der Schubhaft einen weiteren (zweiten) Folgeantrag auf internationalen Schutz. Am selben Tag wurde er von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes erstbefragt. Dort gab er an, dass er in psychologischer Behandlung sei und täglich abends Medikamente nehme.

1.13. Am XXXX .2021 wurde der BF vom BFA niederschriftlich erneut einvernommen. Er gab an, dass er Medikamente gegen Schlaflosigkeit und Depressionen nehme.

Zur geplanten Vorgehensweise des BFA, seinen Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 68 AVG zurückzuweisen und den faktischen Abschiebeschutz aufzuheben, brachte der BF vor, dass er einen Folgeantrag gestellt habe und darin neue Gründe angegeben habe, die er in seinem Vorverfahren nicht angegeben habe.

1.14. Am Ende dieser Einvernahme wurde mit mündlich verkündeten Bescheid des BFA vom 03.05.2021 der faktische Abschiebeschutz des BF gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben.

1.15. Mit Beschluss des BVwG vom 11.05.2021, GZ. W148 2172522-3/4E wurde die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes vom XXXX .2021 für rechtmäßig erklärt. Gegen diesen Beschluss wurden vor dem VfGH und dem VwGH Beschwerde bzw. Revison erhoben.

1.16. Am 23.07.2021 legte das Bundesamt den ggst. Verwaltungsakt zur amtswegigen Überprüfung der weiteren Anhaltung in Schubhaft über das vierte Monat hinaus gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG dem BVwG vor. Das vierte Monat der Anhaltung in Schubhaft war am 06.08.2021 erreicht. Dieses Verfahren wurde beim BVwG zur GZ W282 2172522-4 protokolliert.

1.17. Am 30.07.2021 langte beim BVwG die verfahrensgegenständliche, auf § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG gestützte Schubhaftbeschwerde des BF - eingebracht durch seine (damalige) Vertretung- ein. Mit Beschluss des BVwG vom 02.08.2021 (W282 2172522-4/9E) wurde das amtswegige Überprüfungsverfahren iSd § 22a Abs. 4 BFA-VG aufgrund der gleichzeitig eingebrachten Schubhaftbeschwerde eingestellt. In der Beschwerde wird vorgebracht, dem BF komme wieder faktischer Abschiebeschutz zu, da er trotz offenen Verfahrens über seinen zweiten Folgeantrag vom 19.04.2021 am 29.07.2021 aus seiner Sicht einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe. Es sei unsicher wann Abschiebungen nach Afghanistan wieder durchgeführt werden könnten.

1.18. Die ggst. Schubhaftbeschwerde wurde dem BFA am 02.08.2021 zur Stellungnahme übermittelt. Eine Stellungnahme langte noch am selben Tag (02.08.) ein. Darin brachte das BFA vor, dass eine begleitete Abschiebung des BF für den 03.08.2021 bereits fixiert worden sei, ein HRZ liege vor. Dieser Termin sei dem BF am 29.07.2021 auch mittels Aktenvermerk mitgeteilt worden. Der BF habe am 02.08.2021 die Durchführung des für eine Flugabschiebung notwendigen PCR-Tests auf COVID-19 verweigert, dies um sein Abschiebung zu vereiteln, er solle nun mit dem Frontex-Charter am 14. September 2021 nach Afghanistan abgeschoben.

1.19. Am 03.08.2021 langte seitens einer weiteren Rechtsvertretung beim BFA eine einstweilige Anordnung („interim measure Rule 39“, Application no. 38335/21) des EGMR vom 02.08.2021 ein, wonach aufgrund der Angaben im Antrag dieser Vertretung zur Durchführung eines Vorverfahrens die Abschiebung des BF nach Afghanistan bis 31.08.2021 auszusetzen sei. Der Antragsteller (der BF bzw. seine Vertretung) als auch die österr. Bundesregierung wurden aufgefordert bis 24.08.2021 zusätzliche Angaben zu machen, um das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen prüfen zu können. Mit Schriftsatz der Rechtsvertretung des BF wurde dieses Schriftstück dem BVwG am 03.08.2021 nochmals vorgelegt.

1. 20 Mit Erkenntnis des BVwG vom 04.08.2021 zur GZ W282 2172522-5/18E wies das BVwG im ersten Rechtsgang die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft bis 04.08.2021 ab. Gleichzeitig stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG fest, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft vorlägen; weiters wurde ein Kostenausspruch getroffen.

1.21. Gegen diese Erkenntnis erhob der rechtsfreundlich vertretene BF Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH) der dieser Beschwerde mit Erkenntnis vom 24.09.2021 zur Zl. E 3115/2021-10 stattgab und das in Punkt 1.20 angeführte Erkenntnis behob. Bereits zuvor hatte der VfGH der Beschwerde des BF mit Beschluss vom 18.08.2021 Zl. E 3115/2021-4 aufschiebende Wirkung zuerkannt, wodurch dieser am 18.10.2021, 18:10h aus der Schubhaft entlassen wurde. Der BF befindet sich auch zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt nicht in Schubhaft.

1. 22 Der RV des BF erhob am Vormittag des 18.08.2021 gegen die weitere Anhaltung in Schubhaft mit Anfechtungszeitraum ab dem 05.08.2021 erneut gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG Beschwerde an das BVwG, welche zur GZ. W250 2172522-6 protokolliert wurde; dieses Verfahren ist vor dem BVwG noch anhängig.

1.23. Im zweiten Rechtsgang gab der im Spruch angegebene Rechtsvertreter des BF am 19.10.2021 seine Vollmacht bekannt.

1. 24 Mit Erkenntnis des BVwG vom 29.10.2021, GZ W282 2172522-5/36E in zweiten Rechtsgang wurde folgendes ausgesprochen:

„I. Die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 06.04.2021 bis 19.07.2021 wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 und Abs. 6 FPG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 20.07.2021 bis 04.08.2021 wird stattgegeben und diese Anhaltung gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 28 Abs. 6 VwGVG für rechtswidrig erklärt.“

Unter einem wurden die Anträge auf Aufwandersatz sowohl des Bundesamtes auch des BF abgewiesen.

1. 25 Nach Erhebung einer erneuten Beschwerde an den VfGH hob dieser mit Erkenntnis vom 04.10.2022, Zl. E 449/2021-15 das Erkenntnis W282 2172522-5/36E auf und führte darin – stark zusammengefasst aus – dass nicht der 19.07.2021 in seiner Judikatur als jener Zeitpunkt anzusehen sei, an dem sich die Sicherheitslage in Afghanistan derart verschlechtert hatte, dass realistischer Weise nicht mehr mit Abschiebungen dorthin gerechnet werden durfte, sondern der 12.06.2021.

2. Zur Person des Beschwerdeführers:

2. 1 Der BF ist nicht österreichischer Staatsangehöriger. Er ist Staatsangehöriger Afghanistans, weiters ist er volljährig und körperlich gesund. Er ist weder Asylberechtigter, noch subsidiär Schutzberechtigter.

2. 2 Der BF litt im relevanten Zeitraum an einer mittelschweren Depression und Schlafstörungen und wurde in der Schubhaft diesbezüglich vom Verein DIALOG betreut bzw. medikamentös behandelt. Der BF hat in Schubhaft Zugang zu medizinischer Versorgung und zu benötigten Medikamenten. Der BF war durchgehend haftfähig. Der BF wurde am 18.08.2021 aus der Schubhaft entlassen.

2. 3 Der BF ist in Österreich zweifach vorbestraft:

Der BF hat als Mittäter im Zeitraum von Sommer 2017 bis Ende Februar 2019 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er dieses an Personen in stetig wiederkehrenden Tathandlungen verkauft bzw. auch im Rahmen gemeinsamer Konsumation weitergegeben habe. Ferner habe er im Zeitraum von Oktober 2017 bis Ende Februar 2019 in mehrfachen Angriffen sowohl zum Zweck des weiteren Verkaufs bzw. der Weitergabe als auch ausschließlich zum persönlichen Gebrauch größere Mengen Cannabiskraut und XTC-Tabletten erworben und besessen. Mit Urteil des LG Eisenstadt vom XXXX , ist der BF aufgrund dieses Verhaltens wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels sowie wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt worden, wobei ein Teil von 10 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Am 17.01.2020 hat der BF vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben, besessen und befördert, dass es durch gewinnbringenden Verkauf an Suchtgiftkonsumenten in Verkehr gesetzt werde. Mit Urteil des LG Wiener Neustadt vom XXXX , wurde der BF aufgrund dieses Verhaltens wegen des Vergehens der Vorbereitung zum Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 Monaten verurteilt. Die mit Urteil des LG Eisenstadt vom 03.07.2019 gewährte bedingte Strafnachsicht wurde in diesem Zuge widerrufen.

3. Zu den Voraussetzungen der Anhaltung in Schubhaft und zur Fluchtgefahr:

3. 1 Gegen den BF bestand eine durchsetzbare und rk. aufenthaltsbeendende Maßnahme in Verbindung mit einem 7-jährigen Einreiseverbot in Form des Bescheides des BFA vom 17.02.2021, gerichtlich bestätigt durch das BVwG mit Erkenntnis vom 17.03.2021.

3. 2 Der Beschwerdeführer verfügte zum relevanten Zeitpunkt im Bundesgebiet über keinen nennenswerten Grad der sozialen Verankerung. Er hat keinen gesicherten Wohnsitz, keine sozial verfestigten familiären Kontakte im Bundesgebiet und ging keiner legalen Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seiner Existenzmittel nach. Der BF hat lediglich in der Strafhaft als Koch gearbeitet.

3.3. Der BF ist im hohem Maße vertrauensunwürdig, unkooperativ und nicht zuverlässig:Der BF unternahm allergrößte Anstrengungen seine Abschiebung nach Afghanistan zu verzögern bzw. zu vereitelten. Der BF stellte bereits zwei objektiv unbegründete Folgeanträge auf internationalen Schutz um seine Abschiebung zu vereiteln bzw. zu verzögern und seine Vorführung vor eine Delegation der afghanischen Botschaft zu Ausstellung eines Heimreisezertifikats zu verhindern. Nach Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes wurde der BF am 28.05.2021 und nochmals 16.06.2021 der afghanischen Botschaft vorgeführt, wo er dann überraschen angab, freiwillig mit Hilfe der BBU ausreisen zu wollen.

Der BF wäre bei einer Entlassung aus der Schubhaft mit allerhöchster Wahrscheinlichkeit untergetaucht um sich seiner Abschiebung zu entziehen. Der BF strebte einen Verbleib im Bundegebiet mit allen erdenklichen Mitteln an bzw. versuchte diesen zu erzwingen.

3. 4 Heimreisezertifikate (HRZ) wurden von der afghanischen Botschaft bis Ende Juli 2021 laufend ausgestellt, für den BF lag Mitte Juni 2021 bereits ein HRZ gültig bis Dezember 2021 vor. Sammelabschiebungen nach Afghanistan fanden vor der Machtübernahme der Taliban bis Juni 2021 laufend statt. Der BF war bereits für eine begleitete Abschiebung am 03.08.2021 verbindlich vorgesehen, hat diese jedoch durch seine Weigerung einen PCR-Test vornehmen zu lassen, vereitelt, wobei der Charterflug am Abend des 02.08.2021 (zeitlich nach der Testverweigerung) abgesagt wurde.

Zur Verschlechterung der Sicherheitslage in Afghanistan:

4. 1 Dass sich die Sicherheitslage in Afghanistan vor dem 12.06.2021 derart und nachhaltig verschlechtert hat, dass bereits vor diesem Zeitpunkt mit der dauerhaften Unmöglichkeit von Abschiebungen dorthin gerechnet werden musste, ergibt sich für das BVwG zum Entscheidungszeitpunkt nicht. Die diesbezüglich einschlägigen Länderberichte der Staatendokumentation (z.B. Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Islamischen Republik Afghanistan, dt. Auswärtiges Amt, Stand Mai 2021, vom 15.07.2021; Länderinformationsblatt der Staatendokumentation des BFA zu Afghanistan, V4 vom 08.04.2021) weisen jedenfalls bis 11.06.2021 auf keine maßgebliche bzw. erhebliche Verschlechterung der Sicherheitslage hin.

4. 2 Der Verfassungsgerichtshof geht seiner Entscheidung vom 24.9.2021, E 3047/2021 davon aus, dass bereits das Länderinformationsblatt der Staatendokumentation vom 11. Juni 2021 die Gefahr einer das ganze Land betreffenden kriegerischen Auseinandersetzung zwischen den Taliban und Regierungstruppen und damit eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit in Folge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines innerstaatlichen Konfliktes für Angehörige der Zivilbevölkerung wie den Beschwerdeführer erkennen ließ.

4.3. Diese Länderinformationen der Staatendokumentation des BFA zu Afghanistan vom 11.06.2021 enthalten ua. folgende Ausführungen:

"Die Taliban glauben, dass der Sieg ihnen gehört. Die Entscheidung von US Präsident Joe Biden, den Abzug der verbleibenden US-Truppen auf September zu verschieben, was bedeutet, dass sie über den im letzten Jahr vereinbarten Termin 1.5.2021 hinaus im Land bleiben werden, hat eine scharfe Reaktion der politischen Führung der Taliban ausgelöst. Nichtsdestotrotz scheint das Momentum auf Seiten der Militanten zu sein. Im vergangenen Jahr gab es einen offensichtlichen Widerspruch im 'Jihad' der Taliban. Nach der Unterzeichnung eines Abkommens mit den USA stellten sie Angriffe auf internationale Truppen ein, kämpften aber weiter gegen die afghanische Regierung. Ein Taliban-Sprecher besteht jedoch darauf, dass es keinen Widerspruch gibt (BBC 15.4.2021; vgl. VIDC 26.4.2021). Für die Taliban ist die Errichtung einer 'islamischen Struktur' eine Priorität. Die Taliban sind noch nicht ins Detail gegangen, wie diese aussehen würde. Ähnliche Bedenken werden im Hinblick auf die Auslegung der Scharia und die Rechte der Frauen geäußert (VI DC 26.4.2021).

Die Luftwaffe, vor allem die der Amerikaner, hat in den vergangenen Jahren entscheidend dazu beigetragen, den Vormarsch derTaliban aufzuhalten. Die USA haben ihre Militäroperationen bereits drastisch zurückgefahren, nachdem sie im vergangenen Jahr ein Abkommen mit den Taliban unterzeichnet hatten, und viele befürchten, dass die Taliban nach ihrem Abzug in der Lage sein werden, eine militärische Übernahme des Landes zu starten (BBC 15.4.2021; vgl. VIDC 26.4.2021).

"Im April kündigte US-Präsident Joe Biden den Abzug der verbleibenden Truppen (WH 14.4.2021; vgl. RFE/RL 19.5.2021, AAN 1.5.2021, BBC 23.4.2021) - etwa 2.500- 3.500 US-Soldaten und etwa 7.000 NATO-Truppen - bis zum 11.9.2021 an, nach zwei Jahrzehnten US-Militärpräsenz in Afghanistan (RFE/RL 19.5.2021). [...]

Der Abzug wird eine große Bewährungsprobe für die afghanischen Sicherheitskräfte sein. US-Generäle und andere Offizielle äußerten die Befürchtung, dass er zum Zusammenbruch der afghanischen Regierung und einer Übernahme durch die Taliban führen könnte (RFE/RL 19.5.2021).

Viele befürchten, dass mit dem Abzug der US-Truppen aus Afghanistan eine neue Phase des Konflikts und des Blutvergießens beginnen wird (VIDC 26.4.2021; vgl. AAN 1.5.2021, GM 18.5.2021). Mit dem Abzug der US-Truppen in den nächsten Monaten können die ANDSF mit einem Rückgang der Luftunterstützung und der Partner am Boden rechnen (MN.1.5.2021; vgl. GM 18.5.2021), während die Taliban in jüngsten Äußerungen [Anm.: Ende April 2021] von einem bevorstehenden Sieg sprachen (RFE/RL 12.5.2021a; vgl. BBC 15.4.2021). Es gab auch einen Anstieg von tödlichen Selbstmordattentaten in städtischen Gebieten, die der islamistisehen Gruppe angelastet werden (RFE/RL 12.5.2021a) und verstärkte Kampfhandlungen zwischen Taliban und Regierungstruppen seit Beginn des Abzugs der internationalen Truppen im April (RFE/RL 12.5.2021a; cf. SIGAR 30.4.2021, BAMF 31.5.2021, LWJ 20.5.2021). [...]"

4.4. Die vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11.05.2022, GZ. W148 2172522-3 bestätigte Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes wurde vom VfGH mit Beschluss vom 20.11.2022 Zl. E 3598/2021-6 nicht beanstandet und dem VwGH zur Entscheidung abgetreten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zur im Spruch angeführten GZ, sowie in den Beschwerdeschriftsatz und die Stellungnahme der belangten Behörde. Auskünfte aus dem Strafregister (SA), dem Zentralen Melderegister (ZMR), dem Informationsverbundsystem „Zentrales Fremdenregister“ und aus der Anhaltedatei des Bundeministeriums für Inneres wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt. Weiters wurde in die Verfahrensakte des BVwG zu den im Punkt 1. der Feststellungen genannten Verfahrenszahlen Einsicht genommen bzw. die bereits amtswegig vom BFA in Vorlage gebrachten Aktenstücke aus dem Verfahren W282 2172522-4 zum Akt des ggst. Verfahrens genommen. Weiters beruhen die Feststellungen auf dem verfahrensggst. Erkenntnis des VfGH vom 24.09.2021, E 3047/2021 sowie auf der (weiteren) Schubhaftbeschwerde des RV des BF vom 18.08.2021 (GZ. W250 2172522-6).

1. Zur Inschubhaftnahme, zur Straffälligkeit und zum Obstruktionsverhalten:

Die Feststellungen zur Inschubhaftnahme im Anschluss an die Strafhaft und den Folgeantragstellungen durch den BF ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und deren glaubwürdigen Stellungnahme. Die Feststellungen zur Straffälligkeit ergeben sich aus den im Verfahrensgang in Punkt 1. genannten Erkenntnis und dem Beschluss des BVwG sowie aus den im Veraltungsakt einliegenden Strafurteilen gegen den BF.

Dass der BF die Folgeanträge ausschließlich zur Behinderung bzw. Verhinderung seiner Abschiebung gestellt hat, ergibt sich aus seinem festgestellten Vorverhalten und seiner mangelnden Vertrauenswürdigkeit bedingt durch seine erhebliche Straffälligkeit. Vor allem aber sind es die Zeitpunkte und die behaupteten (neuen bzw. alten) objektiv unbegründeten Fluchtgründe des BF, die sehr klar die Verzögerungsabsicht des BF zeigen, hätte er doch schon während seiner Strafhaft mehr als genug Gelegenheit zur Antragstellung gehabt, wäre er tatsächlich in Furcht vor einer Rückkehr.

Erst als die Strafhaft zu Ende ging und somit seine Abschiebung direkt im Raum stand, begann der BF Folgeanträge zu stellen. Nachdem ihm die Möglichkeit zu weiteren Folgeantragstellungen durch Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes und gerichtlicher Bestätigung der Aberkennung im Mai 2021 genommen wurde und der BF somit auch wieder der afghanischen Botschaft vorgeführt werden konnte, änderte der BF plötzlich seine Strategie und gab vor, nun doch freiwillig ausreisen zu wollen. Damit erreichte der BF erneut, dass er von einem Mitte Juni geplanten Frontex-Charter nach Afghanistan abgemeldet wurde, da der freiwilligen Rückkehr Vorrang einzuräumen war.

Dementgegen steht für das BVwG fest, dass der BF keinerlei Respekt vor der österr. Rechtsordnung und fremdenrechtlichen Bestimmungen hat und alles nur Erdenkliche getan hat, um seine Außerlandesbringung zu hintertreiben.

Zusammengefasst war den Angaben des BF in keiner Weise Glauben zu schenken und steht vielmehr fest, dass der BF in allerhöchstem Maße vertrauensunwürdig und unkooperativ ist. Es zeigt sich, dass der BF alle zur Verfügung stehenden Mittel ergriffen hat, um seine Abschiebung nach Afghanistan zu verhindern und zu vereiteln, was in höchstem Maße für das Vorliegen von Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf spricht. Wie die Beschwerde diesem offen zur Schau gestellten Obstruktionsverhalten des BF entgegenhalten will, dass der BF doch bei einer Einvernahme am 06.04.2021 gesagt habe, er wolle freiwillig ausreisen, ist für das BVwG angesichts des danach demonstrierten Verhaltens, aus dem sich klar und unmissverständlich ergibt, dass der BF diese Kooperationswilligkeit nur vorgespielt hat, nicht nachvollziehbar. Auch ist nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerde zur Ansicht gelangt, dass mehrere Termine für die freiwillige Ausreise des BF ohne sein Verschulden abgesagt wurden, wurde dem BF doch erst nach der zweiten Vorführung vor die afghanische Botschaft am 16. Juni ein HRZ ausgestellt. Diese Termine ergeben sich insofern auch zweifelsfrei aus der Anhaltedatei des BMI.

2. Zur fehlenden sozialen Verankerung:

Die Feststellungen zum Grad der sozialen Verankerung des Beschwerdeführers, insbesondere zu seinen fehlenden familiären Anknüpfungspunkten im Bundesgebiet und der Tatsache, dass er keiner legalen Erwerbstätigkeit im Inland nachgegangen ist ergeben sich aus seinen eigenen Angaben in den Einvernahmen vor dem BFA (u.a. jener vom 21.01.2021, OZ 3 und jener zur Schubhaftverhängung am 06.04.2021, AS 78, OZ 7), die im Verwaltungsakt einliegen. Dass diese Angaben letztlich ausreichend aktuell sind ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der BF vor diesem Zeitpunkt durchgehend in Straf- bzw. Schubhaft angehalten wurde, was nennenswerte Änderungen vor allem im Bereich der sozialen Verankerung faktisch unmöglich macht. Worauf dementgegen die durch nichts weiter belegten, aktenwidrigen und auch nicht mit Beweisanboten untermauerten Behauptungen in der Beschwerde diesbezüglich basieren, verbleibt im Dunkeln. Dort ist nur von einem „sozialen Netz“ des BF die Rede, dass sich um eine Wohnmöglichkeit für den BF bemühen würde, wodurch aber das Fehlen eines gesicherten Wohnsitzes - während des relevanten Zeitraums bis 11.06.2021 - letztlich erst recht zugestanden wird. Aufgrund der langen Aufenthalte in Strafhaft des BF ist aber auch schon aus diesem Grund die Existenz einer Fluchtgefahr mindernden sozialen Verankerung des BF mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu verneinen. Aus der Anhaltedatei ergibt sich auch, dass der BF im relevanten Zeitraums über keine nennenswerten Barmittel verfügt hat und aus einem Versicherungsdatenauszug, dass er nie legal (außerhalb der Strafhaft) berufstätig war.

Dass der BF haftfähig war, ergibt sich aus der Anhaltedatei des BMI, wonach der BF im Hinblick auf depressive Episoden medikamentös behandelt wird aber im Rahmen dessen körperlich und psychisch haftfähig ist. Die Diagnose „mittelschwere Depression“ wird angesichts des Ende Juli 2019 vorgelegen Befundes als wahr unterstellt, hat aber im Hinblick auf die bereits aus anderen Gründen erfolgende Rechtswidrigkeitserklärung der Anhaltung ab 11.06.2021 keine Auswirkungen mehr. Eine nicht gegebene Haftfähigkeit bis 11.06.2021 wird weder in der Beschwerde noch in der zur Stellungnahme erhobenen Beschwerde an den VfGH (vgl. OZ 38) behauptet. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung der psychischen und physischen Haftfähigkeit Sache der nach der Anhalteordnung dazu berufenen Amtssachverständigen (Amtsärzte des Polizeianhaltezentrums) ist, die dies in der Anhaltedatei dokumentieren. Die Feststellung der psychischen Haftfähigkeit ist daher auch nicht vom Richter in einer mündlichen Verhandlung vorzunehmen.

3. Zur Verschlechterung der Sicherheitslage in Afghanistan:

Zu den Feststellungen, ab welchem konkreten Zeitpunkt das Bundesamt von einer drohenden Unmöglichkeit von Abschiebungen nach Afghanistan ausgehen musste, stützt sich das BVwG auf die entsprechende mit verfahrensggst. Erkenntnis des VfGH Zl. E 4429/2021- 15 verwiese eigene Judikatur des VfGH (24.9.2021, E 3047/2021). Die Auszüge aus dem LIB der Staatendokumentation des BFA vom 11.06.2021 sind ebendiesem entnommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG erkennt das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.

Gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG hat der Fremde das Recht das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides anzurufen, wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde. Für diese Beschwerden gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

Gemäß § 22a Abs. 2 leg. cit. hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

Nach § 22a Abs. 3 leg. cit hat, sofern die Anhaltung noch andauert, das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, wenn eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, vom Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

3.1. Rechtsgrundlagen:§§ 76 und 77 Fremdenpolizeigesetz (FPG), § 22a Abs 4 Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Verfahrensgesetz (BFA-VG) und § 87 VfGG lauten auszugsweise:

Schubhaft (FPG)

„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Gelinderes Mittel (FPG)

§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,1.in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,2.sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder2.eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Dauer der Schubhaft (FPG)

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich,1.drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;2.sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil,1.die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,2.eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,3.der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder4.die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (BFA-VG)

§ 22a (4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

§ 87 (VfGG)

§ 87. (1) Das Erkenntnis hat auszusprechen, ob der Beschwerdeführer durch das angefochtene Erkenntnis in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung, einer gesetzwidrigen Kundmachung über die Wiederverlautbarung eines Gesetzes (Staatsvertrages), eines verfassungswidrigen Gesetzes oder eines rechtswidrigen Staatsvertrages in seinen Rechten verletzt worden ist, und bejahendenfalls das angefochtene Erkenntnis aufzuheben.

(2) Wenn der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.[..]

3.1.2. Zur Judikatur allgemein:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). In einem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0178).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Der Behörde kommt aber dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043).

Gemäß § 80 Abs. 4 FPG darf die Anhaltung in Schubhaft nur bei Vorliegen der dort in den Z 1 bis 4 genannten alternativen Voraussetzungen höchstens achtzehn Monate dauern. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so beträgt die Schubhaftdauer - wie in § 80 Abs. 2 Z 2 FPG als Grundsatz normiert - nur sechs Monate. Mit § 80 Abs 4 FPG soll Art. 15 Abs. 6 RückführungsRL umgesetzt werden, sodass die Bestimmung richtlinienkonform auszulegen ist. In diesem Sinn ist auch der Verlängerungstatbestand des § 80 Abs. 4 Z 4 FPG dahingehend auszulegen, dass der Verlängerungstatbestand nur dann vorliegt, wenn das Verhalten des Beschwerdeführers kausal für die längere (mehr als sechsmonatige) Anhaltung ist. Wenn kein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Drittstaatsangehörigen und der Verzögerung der Abschiebung festgestellt werden kann, liegen die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft gemäß § 80 Abs 4 Z 4 FPG über die Dauer von sechs Monaten nicht vor (VwGH vom 15.12.2020, Ra 2020/21/0404).

Gemäß § 22a Abs. 4 dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das BFA eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG - einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH vom 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; VwGH vom 30.08.2018, Ra 2018/21/0111).

3. 2 Zum konkreten Fall:

Einleitend ist festzuhalten, dass das BVwG mit diesem Erkenntnis im dritten Rechtsgang iSd § 87 Abs. 2 VfGG die aus dem E des VfGH v. 04.10.2022, Zl. E 4429/2021-15 entspringende Rechtsansicht herzustellen hat.

Zum – nun – noch verfahrensggst. Anhaltezeitraum ist auszuführen, dass die Anhaltung des BF in Schubhaft ab 05.08.2021 bis zu seiner Entlassung bereit Gegenstand des Verfahrens W250 2172522-6 war bzw. ist. Der VfGH hat mit E vom 04.10.2022, Zl. E 4429/2021-15 das im zweiten Rechtsgang ergangene Erkenntnis OZ 36 nur teilweise hinsichtlich dessen Spruchpunkt A.I aufgehoben. Somit ist nun der Anhaltezeitraum von 06.04.2021 bis 19.07.2021 verfahrensgegenständlich ist.

3.2. 1 Zum Sicherungszweck und zum Schubhaftbescheid, zur Anhaltung von 06.04.2021 bis 11.06.2021

Die Anordnung der Schubhaft erfordert zu allererst das Vorliegen eines bestimmten Sicherungsbedarfs iSd § 76 Abs. 2 FPG. Im gegenständlichen Fall hat das Bundesamt die Schubhaft vorerst auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützt. Von 06.04.2021 war hierbei aus Sicht des BVwG der Sicherungszweck der Sicherungszweck „Sicherung der Abschiebung“ gegeben, da gegen den BF bereits eine rk. aufenthaltsbeende Maßnahme samt Einreiseverbot vorliegt. Mit Stellung des zweiten Folgeantrages auf internationalen Schutz änderte das Bundesamt – zu Recht – die Rechtsgrundlage der Schubhaft mit Aktenvermerk auf § 76 Abs. 6 FPG ab, da der BF dieser Folgeantrag zweifelsfrei nur zur Verzögerung der Abschiebung bzw. des HRZ-Verfahrens gestellt hat.

Mit Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12a AsylG 2005 mit mündlich verkündetem Bescheid des BFA am 03.05.2021 und der Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Aberkennung durch das BVwG am 11.05.2021 ist die bestehende Rückkehrentscheidung gegen den BF wieder durchsetzbar geworden. Dem BF kam im relevanten Anhaltezeitraum ab 03.05.2021 somit der faktische Abschiebschutz nicht mehr zu, weshalb nun § 76 Abs. 2 Z 2 FPG wieder die Rechtsgrundlage der ggst. Schubhaft bildet.

Auf die ursprünglich in der Beschwerde aufgeworfene Frage, wie die Eingabe des BF vom 29.07.2021 konkret zu qualifizieren sei und ob ihm faktischer Abschiebeschutz ab diesem Datum wieder zukommt sowie auf die „interim measure“ des EGMR ist mangels Relevanz nicht weiter einzugehen, da die Anhaltung in Schubhaft bereits aus anderen Gründen ab 12.06.2021 für rechtwidrig zu erklären war.

3.2. 2 Zur Anhaltung 06.04.2021 bis 11.06.2021, zu Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf:

Aufgrund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 1, 3, 5 und 9 FPG nahm das Bundesamt im angefochtenen Bescheid zu Recht Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf an.

§ 76 Abs. 3 Z 1 FPG ist im ggst. Fall jedenfalls erfüllt, da bereits durch den ersten objektiven Folgeantrag des BF auf internationalen Schutz klar wurde, dass der BF alles tun wird um seine Abschiebung nach Afghanistan verfahrenstaktisch zu vereiteln bzw. durch die Folgeantragstellungen seine Vorführung vor die Delegation der afghanischen Botschaft zu verhindern. Die am 06.04.2021 vom BF getätigte Aussage „er könne eh nichts machen, er wolle aber nicht nach Afghanistan, werde aber den Schengenraum freiwillig verlassen“ erweist sich dementgegen nicht als glaubwürdig, zumal der BF letztlich auch mit der Stellung des zweiten (objektiv unbegründeten) Folgeantrags am 19.04.2021 kurz später klar seine fortgesetzte Obstruktionsstrategie demonstriert hat. Hinsichtlich der völligen Absenz von Kooperationsbereitschaft seitens des BF reicht es aus, die weiteren Vereitelungshandlungen des BF bis zum Entscheidungszeitpunkt aufzuzählen: Vorspiegelung von Kooperationsbereitschaft zur freiwilligen Ausreise vor der Delegation der afghanischen Botschaft, womit er erreicht hat, dass er vom Frontex-Charter nach Kabul im Juni 2021 abgemeldet wurde, im Anschluss Verweigerung der freiwilligen Ausreise am 08.07.2021 (Tag der Ausreise), Verweigerung des PCR-Tests zur begleiteten Flugabschiebung am 02.08.2021 und hierdurch potentielle Vereitelung derselben, wobei es nicht mehr darauf ankommt, dass diese nach diesem Zeitpunkt abgesagt wurde.

Weiters bestand gegen den BF eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme (§ 76 Abs. 3 Z 3 leg. cit.), was für sich allein genommen noch keine Fluchtgefahr begründet. In Zusammenhang damit, dass der BF aber bereits durch unbegründete Folgeantragstellungen die Durchsetzung der Rückkehrentscheidung zu verhindern gewusst hat und mit der Rückkehrentscheidung ein längerfristiges Einreiseverbot verbunden ist, dass es dem BF unmöglich machen wird, auf absehbare Zeit in den Schengenraum zurückzukehren sowie in Verbindung mit der mangelnden sozialen Verankerung des BF (siehe unten) begründet auch dieser Tatbestand fallbezogen Fluchtgefahr.

Auch die Z 5 des § 76 Abs. 3 FPG hat das Bundesamt fallbezogen zu Recht herangezogen, da zum Zeitpunkt der Stellung des ersten Folgeantrags des BF (vor der Inschubhaftnahme) bereits eine rk. und durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form des Erkenntnisses des BVwG vom 07.08.2020 vorlag.

Zu Guter Letzt war der BF im Bundesgebiet wie festgestellt auf keine nennenswerte Weise sozial ober beruflich verankert. Weiters hat der BF keinen gesicherten Wohnsitz, und er verfügte über keine Mittel zur Sicherung seines Unterhalts. Der BF hat bisher seine Existenzmittel größtenteils durch Suchtgiftdelikte finanziert. Ebenso wenig konnte die Beschwerde die bloß unsubstantiierte Behauptung plausibilisieren, der BF verfüge „über ein soziales Netz“, dass ihm eine Wohnung organisiere, zumal diesbezüglich weder Namen genannt noch konkrete Beweise angeboten wurden. Schon durch die langen Aufenthalte in Strafhaft ist von keiner nennenswerten sozialen Verankerung auszugehen. Der BF war im Bundesgebiet auch nicht legal außerhalb der Haft erwerbstätig. Zusammengefasst durfte das Bundesamt daher auch vom Vorliegen des Tatbestandes des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG ausgehen.

3.2. 3 Zur Anhaltung bis 11.006.2021, zur Verhältnismäßigkeit:

Als weitere Voraussetzung ist die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft zu prüfen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.

Gemäß §76 Abs. 2a FPG ist ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden bei dieser Bemessung maßgeblich miteinzubeziehen.

Der BF ist im Bundesgebiet zweifach vorbestraft, wobei er wegen Vorbereitung von und Ausführung des Suchtgifthandels iSd §§ 28 und 28a SMG zu längeren Freiheitsstrafen verurteilt worden ist. Es bedarf keiner Begründung, dass ein besonders hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Suchtgiftstraftaten im Allgemeinen besteht, wobei die Straftaten des BF keinesfalls Bagatelldelikte darstellen, sondern der BF mit größeren Mengen an Cannabis und MDMA (Extasy) Tabletten gehandelt hat. Es bestand - und besteht noch immer - daher fallbezogen ein denkbar großes öffentliches Interesse an der gesicherten Aufenthaltsbeendigung des BF.

Es ist dem Bundesamt angesichts dieser Umstände und dem großen öffentlichen Interesse an der gesicherten Aufenthaltsbeendigung des BF nicht entgegenzutreten, wenn es die Voraussetzungen für die Verhängung eines gelinderen Mittels iSd § 77 FPG im Entscheidungszeitrum bis 04.08.2021 als nicht gegeben erachtetet hat, zumal auch angesichts der bereits mit Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung möglichen und damit bevorstehenden Abschiebung der erhöhte Sicherungsbedarf ein Solches nicht zugelassen hätte. Weiters hat der BF aber auch – wie umfangreich festgestellt – seine Unzuverlässigkeit und mangelnde Kooperationsbereitschaft derart unter Beweis gestellt, dass die Verhängung eines gelinderen Mittels ausscheidet, da diesfalls die hohe Gefahr des Untertauchens des BF besteht. Darüber hinaus fehlt es dem BF an einem gesicherten Wohnsitz, der die Auferlegung einer Meldeverpflichtung ermöglichen könnte sowie an Barmitteln zur Hinterlegung einer Sicherheitsleistung.

Die hier zu prüfende Schubhaft stellte daher – bis 11.06.2021 - eine „ultima ratio“ dar, da sowohl Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit vorliegen und ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllt hätte. Das Verfahren hat keine andere Möglichkeit ergeben, eine gesicherte Außerlandesbringung des Beschwerdeführers im konkreten Fall zu gewährleisten.

Auch die Frage der Möglichkeit der realistischen Möglichkeit der Abschiebung des BF nach Afghanistan bereitet fallbezogen bis 11.06.2021 keine Probleme: HRZ wurden von der afghanischen Botschaft - während diese noch im Amt war - laufend ausgestellt und wurde dem BF nach seinem zweiten Delegationstermin am 16.Juni 2021 auch ein solches HRZ ausgestellt. Der BF wäre aufgrund der erfolgreichen Durchführung von Sammelabschiebungen von Februar bis Juni 2021 – wäre er kooperationsbereit gewesen – auch bereits nach Afghanistan abgeschoben worden, zumal er bereits für eine Flugabschiebung im Juni 2021 gebucht war. Diese Flugabschiebung nach Afghanistan wurde auch tatsächlich noch Mitte Juni 2021 durchgeführt.

Der BF verlängerte durch sein Obstruktionsverhalten und die Stellung eines - zum Zeitpunkt seiner Stellung unbegründeten - Folgeantrags selbst seine Anhaltung in Schubhaft; eine Unverhältnismäßigkeit ebendieser ist jedoch bis (und einschließlich des) 11.06.2021 angesichts der erheblichen Straffälligkeit des BF, die zu einem deutlich erhöhten öffentlichen Interesse an seiner Außerlandesbringung führt, nicht zu erkennen und treten die persönlichen Interessen des BF an der Wahrung seiner persönlichen Freiheit bis zu diesem Datum angesichts der Umstände des Falles deutlich in den Hintergrund.

Dass sich die Sicherheitslage in Afghanistan bereits vor 11.06.2021 derart und nachhaltig verschlechtert hatte, dass bereits vor diesem Zeitpunkt mit der drohenden Unmöglichkeit von Abschiebungen dorthin gerechnet werden musste, ergibt sich für das BVwG aus der Judikatur des VfGH und den zur Verfügung stehenden Länderinformationen hinsichtlich Afghanistan (bpsw: Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Islamischen Republik Afghanistan, dt. Auswärtiges Amt, Stand Mai 2021, vom 15.07.2021; Länderinformationsblatt der Staatendokumentation des BFA zu Afghanistan, V4 vom 08.04.2021) vor dem 11.06.2021 ausdrücklich nicht. Wie festgestellt und beweisgewürdigt, setzt der VfGH den 12.06.2021 als jenes Datum an, ab dem die Sicherheitslage nach der Länderinformation vom 11.06.2021 als so volatil einzustufen ist, sodass eine Verbringung von afghanischen StA. dorthin eine zumindest reale Gefahr der Verletzung des Non-Refoulement Gebots darstellen könnte. Im Hinblick auf das oben Gesagte, durfte das Bundesamt daher jedenfalls die Sicherheitslage in Afghanistan bis zu diesem Zeitpunkt (11.06.2021) genau beobachten, ohne dass bereits eine Unverhältnismäßigkeit der Anhaltung des BF in Schubhaft, durch eine drohende Unmöglichkeit der Abschiebung bewirkt worden wäre. Sohin wurde auch die vom BVwG bestätigte Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes über den BF vom 11.04.2021 vom VfGH nicht beanstandet; eine ao. Revision beim VwGH ist diesbezüglich noch anhängig.

Dass eine Abschiebung zumindest faktisch (ungeachtet der rechtlichen Implikationen) bis Mitte Juni 2021 möglich gewesen wäre, ergibt sich aus dem Mitte Juni tatsächlich (noch) durchgeführten Frontex-Sammelcharter nach Afghanistan mit dem mehrere afghanische Staatsangehörige abgeschoben wurden.

Die Beschwerde gegen den angefochtenen Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 06.04.2021 bis 11.06.2021 war daher gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG als unbegründet abzuweisen.

3.3. 1 Zur Anhaltung in Schubhaft ab 12.06.2021:

Eine Anhaltung in Schubhaft ist immer nur solange zulässig, solange die realistische Möglichkeit besteht, dass der in Schubhaft angehaltene innerhalb der zulässigen Schubhafthöchstdauer tatsächlich in seinen Herkunftsstaat zeitnah abgeschoben werden kann (ua. VwGH 11.5.2017, Ra 2016/21/0144; 12.1.2021, Ra 2020/21/0378), somit also der Sicherungszweck „Sicherung der Abschiebung“ iSd § 76 Abs. 2 Z 2 FPG realistisch erreichbar. scheint.

Wird ersichtlich, dass aufgrund sich einer dauerhaft stark verschlechternden Sicherheitslage im Zielstaat der Abschiebung eine Abschiebung auf absehbare Zeit bzw. überhaupt auf Dauer unmöglich sein könnte, kann der Sicherungszweck des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG nicht mehr erreicht werden, weshalb sich eine über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhaltene Anhaltung in Schubhaft als rechtwidrig erweisen muss. Schon davor kann, wenn sich die Sicherheitslage im Zielstaat erheblich verschlechtert und die Unmöglichkeit der Abschiebung bereits droht, kann die Aufrechterhaltung der Schubhaft unverhältnismäßig sein, da keine reale Chance mehr absehbar ist, die Abschiebung unter Vermeidung eines Verstoßes gegen das Non-Refoulment Prinzips tatsächlich durchzusetzen.

Der VfGH hat in seinem Erkenntnis im zweiten Rechtsgang nunmehr auf seine Entscheidung v. 24.9.2021, E 3047/2021 verwiesen, wonach seiner Ansicht nach bereits ab 12.06.2021 die Sicherheitslage in Afghanistan also so volatil einzuschätzen war, dass die Gefahr einer das ganze Land betreffenden kriegerischen Auseinandersetzung zwischen den Taliban und Regierungstruppen und damit eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit in Folge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines innerstaatlichen Konfliktes für Angehörige der Zivilbevölkerung drohe. Das BVwG ist gemäß § 87 Abs. 2 VfGG verpflichtet, diese Rechtsansicht dem ggst. Erkenntnis zu Grunde zu legen. Für den ggst. Fall bedeutet das, dass ab 12.06.2021 im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Fortsetzung der Schubhaft über den BF, sehr gewichtige Gründe hätten vorliegen müssen, die im Besonderen deren Aufrechterhaltung rechtfertigen würden.

Solche Gründe liegen fallbezogen – der Rechtsansicht des VfGH folgend – aber nicht vor: Der VfGH stellt im verfahrensggst. E 4429/2021-15 in Rz. 9 im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung klar, dass die vom BVwG im Erkenntnis OZ 36E umfangreich getätigten Ausführungen zur fallbezogenen Verhältnismäßigkeit der Anhaltung des BF in Schubhaft bis 19.07.2021 (ua. erhebliche Straffälligkeit des BF und sein maßgebliches Obstruktionsverhalten) für den Gerichtshof diesbezüglich nicht stichhaltig und somit nicht ausreichend sind, um die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung des BF über den 12.06.2021 hinaus verhältnismäßig erscheinen zu lassen.

Da das BVwG somit diese Aspekte nunmehr außer Ansatz zu lassen hat, ergibt sich für den ggst. Fall, dass keine anderen zugunsten der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des BF in Schubhaft über den 12.06.2021 hinaus wirkenden Umstände ersichtlich sind. Daraus folgt, dass die fortgesetzte Anhaltung des BF in Schubhaft ab 12.06.2021 den Maßstab der Verhältnismäßigkeit nicht mehr erfüllt hat, weshalb sich diese ab diesem Datum als rechtwidrig erweisen muss. Mit Bekanntwerden der aus Sicht des VfGH bereits zu diesem Zeitpunkt erheblich volatilen Sicherheitslage in Afghanistan, druch Veröffentlichung der Länderinformation der Staatendokumentation vom 11.06.2021 und der damit verbundenen Unwahrscheinlichkeit einer zulässigen Abschiebung eben dorthin, hätte das Bundesamt aufgrund dieses Mangels an Verhältnismäßigkeit (zumindest) die Schubhaft über dem BF aufheben müssen. War zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer völligen Unmöglichkeit einer Abschiebung und somit noch nicht von einer Unerreichbarkeit des Sicherungszwecks auszugehen, wäre der BF zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich seiner persönlichen Freiheit zumindest in ein gelinderes Mittel iSd § 77 FPG entlassen werden müssen. Auch dieses hätte allerdings mit Feststehen der dauerhaften Unmöglichkeit von Abschiebungen nach Afghanistan – wegen Nichterreichbarkeit des Sicherungszweckes – später aufgehoben werden müssen.

Der Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 12.06.2021 bis zum 19.07.2021 war daher letztlich gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 28 Abs. 6 VwGVG in Entsprechung des verfahrensggst. Erkenntnis des VfGH E 4429/2021-15 nunmehr stattzugeben und dieser Zeitraum der Anhaltung für rechtswidrig zu erklären.

3. 4 Zur Kostenentscheidung (Spruchpunkt III.):

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde ein Teil der Anhaltung in Schubhaft für rechtmäßig befunden und ein anderer zeitlich abgegrenzter Teil der Anhaltung für rechtswidrig erklärt. Somit sind sowohl die belangte Behörde als auch der BF hinsichtlich des einheitlichen Aktes unmittelbarerer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (AuvBZ) teilweise obsiegende und teilweise unterlegene Partei. Da § 35 VwGVG jedoch kein teilweises Obsiegen im Schubhaftbeschwerdeverfahren hinsichtlich ein- und desselben AuvBZ kennt (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 11, mwN), waren sowohl der Antrag des BF als auch jener des Bundesamtes auf Aufwandersatz abzuweisen.

4. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. Darüber hinaus entsprachen die unsubstantiierten Bestreitungen in der Beschwerde schon aufgrund der Aktenlage und der Widersprüche in Bezug auf die eigenen Angaben des BF bei seiner Einvernahme vor dem Bundesamt offenkundig nicht den Tatsachen. Im Übrigen ist auch die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Durchführbarkeit von Abschiebungen nach Afghanistan nicht realistisch möglich war, auf der Tatsachenebene durch verfahrensggst. Judikat des VfGH als endgültig geklärt anzusehen. Ebenso wenig kann eine mündliche Erörterung des mentalen Gesundheitszustandes des BF vor mehr als eineinhalb Jahren nun noch einen maßgeblichen Erkenntnisgewinn bewirken.

Zu B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Akt und Verfahren findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben, da die im ersten Rechtsgang entscheidungswesentlichen Rechtsfragen der Bewertung der „interim measure“ des EGMR und der Frage des „Wiederauflebens“ des faktischen Abschiebeschutzes nun nicht mehr entscheidungsrelevant sind.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.