Bundesverwaltungsgericht W213 2109198-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W213.2109198.4.00

Spruch

W213 2109198-4/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Säumnisbeschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Thomas STOIBERER, Rechtsanwalt in 5400 Hallein, Davisstraße 7, gegen das Personalamt XXXX der Österreichischen Post AG, vertreten durch die CMS REICH-ROHRWIG HAINZ Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht i.A. Feststellung zur Anrechnung von Ruhepausen auf die Dienstzeit gemäß § 48b BDG und Abgeltung von Mehrdienstleistungen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht:

A)

Dem Antrag vom 28.01.2013, präzisiert mit Schreiben vom 30.08.2013, 02.03.2020, 22.06.2020 und 27.07.2020, wird insofern stattgegeben, als festgestellt wird, dass dem Beschwerdeführer die halbstündige Ruhepause in der Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 14:40 im Zeitraum 01.01.2013 bis XXXX .2016 gemäß § 48b BDG anzurechnen ist und er in diesem Zeitraum Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 128 Stunden nach § 49 BDG geleistet hat.

Für diese erbrachten Mehrdienstleistungen gebührt dem Beschwerdeführer gemäß § 16 Abs 1 und Abs 2 Z 1 GehG eine Überstundenvergütung in der Höhe von € 2.476,39, --.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Begründung

Begründung:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

I.1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 28.01.2013 die Erlassung eines Feststellungsbescheides, wonach die gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen auf seine Dienstzeit anzurechnen seien. Nach Aufforderung durch das Personalamt XXXX der Österreichischen Post AG (im Folgenden: belangte Behörde) präzisierte der Beschwerdeführer seinen Antrag mit Schreiben vom 30.08.2013 dahingehend, einen Feststellungsbescheid zu erlassen, in welchem festgestellt werde,

-dass die halbstündige tägliche Pause ab 01.01.2013 unter Anrechnung auf die Dienstzeit zu erfolgen habe, weshalb der Beschwerdeführer aufgrund der täglichen Dienstzeit von 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr seit 01.01.2013 – sohin über 46 Tage – täglich Mehrdienstleistungen nach § 49 BDG im Ausmaß von 30 Minuten verrichtet habe und ihm diese sowie auch zukünftig gemäß § 49 Abs 4 BDG abzugelten seien,

in eventu,

-dass die Normaldienstzeit seit 01.01.2013 von 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr (8,5 Stunden) täglich (gewesen) sei, weshalb er Arbeitsleistungen im Ausmaß von 42,5 Wochenstunden verrichtet habe und daher über 46 Tage Mehrdienstleistungen im Ausmaß von täglich 30 Minuten vorliegen würden, die gemäß § 49 Abs 4 BDG (auch zukünftig) abzugelten wären,

in eventu,

-dass die von 01.01.2013 bis 30.08.2013 erbrachten Mehrdienstleistungen im Ausmaß von bisher 23 Stunden beim nächsten Monatsbezug im Verhältnis 1 zu 1,5 gemäß § 49 Abs 4 BDG abzugelten seien (gesamt € 425,04), sowie zukünftig pro Tag 30 Minuten an Mehrdienstleistungen gemäß § 49 Abs 4 BDG abzugelten seien.

I.2. Mit Bescheid vom 30.04.2015 stellte die belangte Behörde fest, dass die gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen nicht auf die Dienstzeit des Beschwerdeführers anzurechnen seien und wies die Eventualanträge auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen seit 01.01.2013 ab.

In der Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass § 48b BDG dahingehend auszulegen sei, dass die Ruhepause von einer halben Stunde nicht auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei.

I.3. Auf Grund der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hob das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 23.09.2015, W128 2109198-1/3E, den Bescheid vom 30.04.2015 gemäß § 28 Abs 3 VwGVG auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück.

Aus den im Detail dargelegten Erwägungen bestanden für das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG Teil der Dienstzeit sei und somit auch auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei. Wenn somit die Dienstbehörde eine Tagesdienstzeit von 06:10 Uhr bis 14:40 Uhr anordne, so betrage diese 8 Stunden und 30 Minuten, was außer in den Fällen einer unregelmäßigen Tages- oder Wochendienstzeit gemäß § 48 Abs 2 und 2a BDG der Anordnung einer täglichen Mehrdienstleistung im Ausmaß von 30 Minuten gleichkomme.

Für das fortzusetzende Verfahren erteilte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde in Bindung an die Rechtsauffassung, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG grundsätzlich auf die Dienstzeit anzurechnen sei, den Auftrag zu ermitteln, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht worden und ihm gemäß § 49 Abs 4 BDG 1979 abzugelten seien.

I.4. Die gegen diesen Beschluss seitens der belangten Behörde erhobene außerordentliche Revision wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0061, zurück und verwies hinsichtlich der Begründung auf den in einer gleichgelagerten Rechtssache ergangenen Beschluss vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0051.

Im Beschluss Ra 2015/12/0051 stellte der Verwaltungsgerichtshof folgende Überlegungen an:

„Durch die Schaffung des § 48b BDG 1979 wurde - wie aus den wiedergegebenen Materialien hervorgeht - Art. 4 der RL umgesetzt. Unstrittig ist, dass eine finanzielle Abgeltung der Ruhepause unionsrechtlich weder geboten noch untersagt ist. Bei Schaffung des § 48b BDG 1979 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 61/1997 stand der Gesetzgeber somit vor der Wahl, die Ruhepausen zu honorieren oder nicht. Dies hätte etwa durch eine ausdrückliche Klarstellung dahingehend erfolgen können, ob Zeiten einer Ruhepause als Teil der regelmäßigen Wochendienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 gelten oder nicht. Solche ausdrückliche Klarstellungen betreffend die Nichtanrechnung als Dienstzeit finden sich demgegenüber in § 48 Abs. 6 letzter Satz BDG 1979 und in § 50 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. Auch durch den Gebrauch einer dem § 11 des Arbeitszeitgesetzes, BGBl. Nr. 461/1969 (im Folgenden: AZG) entsprechenden Formulierung hätte eine solche Klarstellung erfolgen können.

All dies ist hier nicht geschehen.

Im Übrigen darf aber auch die vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 61/1997 im Bundesdienst gepflogene Praxis hier nicht außer Acht gelassen werden. Diese Praxis, auf welche die Regierungsvorlage zu § 48b BDG 1979 Bezug nimmt, bestand darin, dass ‚in Bereichen mit einem Normaldienstplan‘ für die Einnahme des Mittagessens schon bisher eine Mittagspause gewährt wurde. Diese werde - so heißt es in diesen Gesetzesmaterialien - mit der nunmehr gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepause ‚zusammenfallen‘, woraus jedenfalls abzuleiten ist, dass auch die bis zum Inkrafttreten der in Rede stehenden Novelle gepflogene Praxis eine Mittagspause von einer halben Stunde gewährte.

Diese Praxis konnte sich zwar nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, wohl aber auf die den Bund als Dienstgeber gegenüber den Beamten treffende, aus § 45 BDG 1979 abgeleitete Fürsorgepflicht stützen.

Aus dem vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Erlass des (damals für Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bundesbeamten zuständigen) Bundesministers für Finanzen geht weiters der Umstand hervor, dass die nach der geschilderten Praxis vor Inkrafttreten der in Rede stehenden Novelle erfolgte Gewährung der Mittagspause unter Anrechnung auf die in § 48 BDG 1979 geregelte regelmäßige Wochendienstzeit, also ohne Verlängerung der Normaldienstpläne um eine halbe Stunde aus diesem Grunde gewährt worden war. Dieser Umstand wird im Übrigen von der revisionswerbenden Partei auch ausdrücklich zugestanden.

Es ist daher davon auszugehen, dass die diesbezügliche Praxis, auf welche - wie schon erwähnt - auch in den Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 61/1997 Bezug genommen wird, dem Gesetzgeber dieser Novelle insgesamt bekannt war.

Hätte dieser - wie die revisionswerbende Partei meint - durch die in Umsetzung des Unionsrechts erfolgte Einfügung des § 48b BDG 1979 für die durchaus beträchtliche Zahl der Beamten mit Normaldienstplan verfügen wollen, dass die nach den Materialien ‚schon bisher gewährte‘ Mittagspause nach Inkrafttreten der Novelle nunmehr als Ruhepause nicht mehr auf die regelmäßige Wochendienstzeit anzurechnen wäre, was de facto bei den davon betroffenen Beamten zu einer generellen Verschiebung des Endes der nach dem Normaldienstplan zur versehenden Dienstzeit um eine halbe Stunde geführt hätte, so hätte er diese doch tiefgreifende Änderung wohl zumindest in den Materialien hervorgehoben. Insbesondere wäre es nahe gelegen, die damit verbundenen (für den Bund positiven) budgetären Effekte einer solchen Reform hervorzukehren (vgl. demgegenüber die in diesem Zusammenhang in den zitierten Gesetzesmaterialien (a.a.O., S. 68) unter "D. Kosten" enthaltenen Ausführungen).

Soweit die revisionswerbende Partei unter Hinweis auf Kietaibl, a.a.O., 897 f, darauf verweist, dass sich die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 von der bisher zur Einnahme des Mittagessens gewährten Zeit deshalb unterscheide, weil dem Dienstgeber während des zweitgenannten Zeitraumes gewisse - wenn auch eingeschränkte - Zugriffsmöglichkeiten auf die Arbeitskraft des Beamten zur Verfügung standen, bzw. eine höhere Flexibilität des Dienstgebers bei der Festlegung dieses Zeitraumes bestand, so mag ersteres zwar zutreffen, macht aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen entscheidenden Unterschied. Die von Kietaibl, a.a.O, geschilderten Zugriffsmöglichkeiten waren nämlich schon durch die gebotene Beachtung des Fürsorgeprinzipes weitgehend eingeschränkt. Das Argument einer geringeren Flexibilität der Ruhepause nach § 48b BDG 1979 setzt aber schon die Richtigkeit der These der revisionswerbenden Partei voraus, wonach diese Zeiten gleichsam aus der im Dienstplan festgelegten Dienstzeit herauszunehmen seien, weshalb im Falle einer kurzfristigen Verschiebung der Zeiten der Ruhepause Mehrdienstleistungen anfallen könnten. Auf Basis der vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Rechtsauffassung könnte demgegenüber den in den Materialien für die zeitliche Festlegung der Mittagspause maßgeblichen ‚dienstlichen Erfordernissen‘ durchaus mit einer gewissen Flexibilität Rechnung getragen werden.

Auch aus der Äußerung in den Materialien, wonach in Bereichen, ‚in denen infolge durchgehender Dienstzeit die halbstündige Mittagspause entfällt, auch mehrere kurze Pausen eingeräumt werden können‘, ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes für den Standpunkt der revisionswerbenden Partei nichts Entscheidendes zu gewinnen. Diese Textstelle der Materialien kann nämlich auch so gedeutet werden, dass der dort verwendete Begriff ‚durchgehende Dienstzeit sich nicht auf jene des individuellen Beamten, sondern auf den ‚Bereich‘ bezieht und solcherart im Gegensatz zu den im vorangestellten Satz behandelten ‚Bereichen mit Normaldienstplan‘ zu verstehen ist. Wollte man den in der Revision zitierten Satz als auf den individuellen Dienstplan des Beamten bezogen verstehen, so würde zwar sein erster Teil für die These der Revision sprechen, freilich wäre es bei einer Gesamtbetrachtung des Satzes unter Einbeziehung seines zweiten Teiles nicht einzusehen, inwiefern auf Basis dieser These eine ‚durchgehende Dienstzeit‘ vorläge, wenn mehrere kürzere Pausen eingeräumt werden.

Auch spricht die Formulierung von der Einräumung der Ruhepausen ‚im Dienstplan‘ gegen die These der Revision, wonach diese Zeiten rechtens vom Dienstplan ‚auszunehmen‘ wären, also außerhalb desselben zu liegen hätten.

Schließlich ist auch aus dem Systemzusammenhang des § 47a Z 1 lit. a, des § 48 und des § 48b BDG 1979 keinesfalls zwingend abzuleiten, dass Ruhepausen im Verständnis der zuletzt genannten Bestimmung nicht zur Dienstzeit im Verständnis der erstgenannten Bestimmung und damit auch nicht zur regelmäßigen Wochendienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 zählen. Eine nach den Behauptungen der revisionswerbenden Partei im Hinblick auf die Übernahme der Begrifflichkeit der RL in § 47a BDG 1979 naheliegende, unionsrechtlich aber keinesfalls gebotene Herausnahme der Ruhepausen aus dem - arbeitszeitrechtlich (also bezugnehmend auf Höchstgrenzen der Arbeitszeit, nicht aber auf Fragen der Abgeltung von Zeiten) zu verstehenden - Dienstzeitbegriff des § 47a BDG 1979 lässt sich erreichen, indem man die dort enthaltene Definition vorbehaltlich der gemäß § 48b BDG 1979 eingeräumten Ruhepausen versteht.

Im Übrigen zeigt sich aber auch, dass - ungeachtet der diesbezüglichen Verknüpfung in § 47a Z 1 lit. a BDG 1979 - der Gesetzgeber der Novelle BGBl. I Nr. 61/1997 offenbar selbst nicht davon ausgegangen ist, dass Zeiten, welche die Voraussetzungen des § 47a Z 1 BDG 1979 nicht erfüllen, schon deshalb auch nicht Teil der regelmäßigen Wochendienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 sein können. Andernfalls hätte er anlässlich der Änderung des § 50 Abs. 3 BDG 1979 durch die zitierte Novelle die Anordnung des zweiten Satzes leg. cit. wohl nicht beibehalten, hätte sich diesfalls doch schon aus der Nichtzugehörigkeit der Zeiten von Rufbereitschaft zu den in § 47a Z 1 BDG 1979 genannten Zeiten ergeben, dass diese nicht als Dienstzeit (im Verständnis des § 48 BDG 1979) zu gelten haben.

Vielmehr liegt es nahe, das Fehlen einer dem § 50 Abs. 3 zweiter Satz BDG 1979 entsprechenden Anordnung in § 48b leg. cit. - e contrario - dahingehend zu deuten, dass Ruhepausen sehr wohl zur Dienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 zu zählen haben.

Der demgegenüber in der Revision vertretene Größenschluss, wonach Ruhepausen umso weniger zur Dienstzeit (im Verständnis des § 48 BDG 1979) zählen können wie Zeiten der Rufbereitschaft, zumal während Letzterer eine Einflussmöglichkeit des Dienstgebers auf den Beamten besteht, versagt schon deshalb, weil die genannten Zeiten von ihrer Zwecksetzung und ihrem Nutzwert für Dienstgeber und Dienstnehmer her qualitativ nicht vergleichbar und daher Größenschlüssen nicht zugänglich sind. Im Übrigen erklärt sich die Herausnahme der Rufbereitschaft aus dem Begriff der Dienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 daraus, dass die erstgenannten Zeiten nicht durch den Regelbezug, sondern gemäß 17b GehG gesondert abgegolten werden.

Entsprechendes gilt für die Ausnahme von Zeiten eines verlängerten Dienstplanes vom Begriff der Dienstzeit im Hinblick auf die dafür vorgesehene Pauschalvergütung gemäß § 16a GehG.

Wenn die revisionswerbende Partei schließlich eine ungerechtfertigte besoldungsrechtliche Ungleichbehandlung von Dienstnehmern mit Anspruch auf eine Ruhepause und solchen (etwa teilzeitbeschäftigten) Dienstnehmern ohne einen solchen Anspruch auf Basis des Auslegungsergebnisses des Bundesverwaltungsgerichtes moniert, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die in Rede stehenden Ruhepausen nach Maßgabe der Präambel der RL zugestanden werden, ‚um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten‘. Dieses Erfordernis sieht die RL erst ab einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gegeben.

Der solcherart bestehende Rekreationsbedarf der davon betroffenen Arbeitnehmer resultiert somit ausschließlich aus dem Ausmaß ihrer Tagesdienstzeit und tritt bei Personen, deren Tagesdienstzeit unter sechs Stunden liegt, nicht auf. Der in Rede stehende Rekreationsbedarf wird bei den von § 48b BDG 1979 erfassten Beamten somit durch die dienstliche Beanspruchung verursacht und ist überdies wegen der zeitlichen Kürze der Ruhepause sowie ihrem unmittelbaren Nutzen für den Dienstgeber auf Grund ihrer positiven Auswirkungen auf die Leistung des Beamten in der daran anschließenden Arbeitszeit von ihrem Charakter her nicht mit sonstiger arbeitsfreier Zeit gleichzusetzen. Vor diesem Hintergrund hegt der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken in Richtung einer ungerechtfertigten besoldungsmäßigen Ungleichbehandlung zwischen Beamten mit Anspruch auf Ruhepause und solchen ohne einen solchen Anspruch.

Die eben aufgezeigten Besonderheiten der Ruhepause rücken diese nämlich bei qualitativer Betrachtung - ähnlich wie sonstige zur regelmäßigen Wochendienstzeit zählende kurzzeitige Unterbrechungen der unmittelbaren Arbeitstätigkeit des Beamten auf Grund unaufschiebbarer persönlicher Bedürfnisse - in einen Zwischenbereich zwischen reiner Arbeitszeit und Freizeit. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Honorierung der Mittagspause eine Störung des Äquivalenzprinzips darstellte, zumal dieses Prinzip nicht erheischt, dass nur ‚Nettoarbeitszeit‘ unter Ausklammerung derartiger Unterbrechungen honoriert werden dürfte.

Wenn die Revision schließlich eine Gleichbehandlung zwischen Beamten und privaten Dienstnehmern als Grund für ihre Auslegung ins Treffen führt, ist ihr zu entgegnen, dass sich § 11 AZG vorbehaltlich gegenteiliger privater und kollektiver Rechtsgestaltung versteht und schon deshalb nicht mit der hier auszulegenden Pausenregelung verglichen werden kann.“

I.5. Infolge Säumigkeit der Behörde zur Erlassung des aufgetragenen Bescheides erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben 30.05.2016 Säumnisbeschwerde, worauf die belangte Behörde mit Bescheid vom 04.08.2016 den Antrag des Beschwerdeführers auf Bezahlung von Mehrdienstleistungen abwies.

Begründend wurde von der Behörde zunächst folgender Sachverhalt festgestellt:

„Der Antragsteller steht seit XXXX 1992 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist gemäß § 17 Abs 1 PTSG der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Seine Dienststelle ist die Zustellbasis XXXX . Entsprechend seiner dienstrechtlichen Stellung wurde er im gegenständlichen Zeitraum bis XXXX im Landzustelldienst und wird seit XXXX im Personalreservepool Distribution auf einem der Verwendungsgruppe XXXX zugehörigen Arbeitsplatz in der Zustellung verwendet.

Am 05. September 2012 wurde zwischen der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Bediensteten der Österreichischen Post AG eine ‚Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG‘ (‚IST-Zeit–BV‘) abgeschlossen, die ab einer tatsächlich geleisteten Dauer der Dienstzeit von mehr als sechs Stunden an einem Tag eine mindestens 30-minütige Pause vorsieht. Ein Antrag auf Verwendung auf einem Arbeitsplatz im ‚Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell‘ gemäß ‚IST-Zeit-BV‘ (Post-Zuordnungsverordnung 2012, Code 8722, PT 8/A) wurde vom Antragsteller nicht abgegeben.

Seitens des Personalamtes wurde per Dienstanweisung vom 13. Dezember 2012 mit Wirkung 01. Jänner 2013 verfügt, dass eine - die Dienstzeit unterbrechende - Ruhepause/Dienstunterbrechung einzuhalten ist, wenn der Beamte – unabhängig von seiner dienstplanmäßigen Dienstzeit - an einem Tag tatsächlich mehr als 6 Stunden gearbeitet hat und dies weiters unabhängig davon, ob der Beamte am neuen Gleitzeitmodell der ‚IST-Zeit-BV‘ teilnimmt oder nicht. Diese mit der genannten Dienstanweisung angeordnete Dienstunterbrechung wird – der besseren Unterscheidbarkeit wegen – in der Folge als ‚DA-Pause‘ bezeichnet.

Vom 01. Jänner 2013 bis 12. Juni 2016 begann die Regeldienstzeit des Antragstellers montags bis freitags um 06:10 Uhr, seit 13. Juni 2016 beginnt sie um 06.30 Uhr. Sie endete mit Beginn der ihm mit der genannten Dienstanweisung angeordneten Pause/Dienstunterbrechung (‚=DA-Pause‘). Weitere Dienstabschnitte begannen jeweils wieder mit dem Ende der per Dienstanweisung angeordneten Pause/Dienstunterbrechung (=‚DA-Pause‘) und endete die Dienstzeit schlussendlich im Zeitraum vom 01. Jänner 2013 bis 12. Juni 2016 um 14.40 Uhr und ab 13. Juni 2016 um 15.00 Uhr. Festgestellt wird, dass der Antragsteller montags bis freitags in diesen DA-Pausen im Ausmaß von insgesamt 30 Minuten jedenfalls keine Dienstleistungen erbracht hat und wurden auch solche nicht angeordnet.

Wesentlich ist: Diese per Dienstanweisung angeordnete Pause/Dienstunterbrechung, die ‚DA-Pause‘ entspricht NICHT der Ruhepause gemäß § 48b BDG. Die Ruhepause(n) gemäß § 48b BDG wurde(n) dem Antragsteller nämlich sowieso innerhalb der oben genannten Dienstleistungsblöcke eingeräumt. Über die Pause nach § 48b BDG wurde in der genannten Dienstanweisung nicht abgesprochen und wurde diese darin mit keinem Wort erwähnt. Eine Anordnung, wonach die Konsumation einer Ruhepause nach § 48b BDG oder von Ruhepausenteilen nach § 48b BDG untersagt sei, wurde nicht erteilt.

Wie zuvor festgehalten: Ein Bezug auf § 48b BDG und den dort normierten Pausenbegriff - in der Folge ab sofort die ‚BDG-Pause‘ genannt – wurde in dieser Dienstanweisung ausdrücklich NICHT hergestellt. Ein solcher wäre auch inhaltlich gar nicht möglich, stellt doch § 48b BDG auf die dienstplanmäßige Tagesdienstzeit und im Gegensatz dazu die genannte Dienstanweisung ausdrücklich auf die tatsächliche Arbeitszeit, also die konkrete durch die Arbeitszeitaufzeichnungen messbare IST-Zeit an einem bestimmten Tag ab.

Das in der genannten Dienstanweisung festgeschriebene Kriterium der ‚tatsächlichen Tagesdienstzeit‘ ist dabei nämlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass die tatsächliche tägliche Arbeitszeit der Briefzusteller mit den jeweiligen Postmengen über das Kalenderjahr/-monat und sogar innerhalb einer Kalenderwoche stark schwankend ist und es daher auch bei vollbeschäftigten Zustellern häufig – vor allem in den Sommermonaten – zu tatsächlichen Tagesdienstzeiten, die kürzer als 6 Stunden sind, kommt.

Die DA-Pause stellt ausdrücklich auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit ab, dies unabhängig von jedem Dienstplan und dies ausdrücklich nur dann, wenn die tatsächliche Arbeitszeit ununterbrochen länger als 6 Stunden dauert.

Aufgrund der stark schwankenden Postmengen wurde zwischen Personalvertretung und Unternehmensleitung überdies ein Gleitzeitdurchrechnungsmodell ausgearbeitet und mit Wirksamkeit 01. Jänner 2013 in Kraft gesetzt, das in seinen Rechtsgrundlagen (Betriebsvereinbarung IST-Zeit und Post-Zuordnungsverordnung 2012) Bezug auf die unbezahlte Pause entsprechend der DA-Pause nimmt. Wesentlich ist, dass jedoch ebenfalls auch hier NICHT Bezug auf die BDG-Pause gemäß § 48b BDG genommen wird.

Wie das Bundesverwaltungsgericht und auch der Verwaltungsgerichtshof richtig ausführen, gibt es die BDG-Pause seit jeher innerhalb der Arbeitszeit der Beamten. Seit jeher darf der Beamte seine Arbeitsleistung unterbrechen, um die BDG-Pausen zu konsumieren.

Diese BDG-Pause darf natürlich nur soweit konsumiert werden, wie die dienstlichen (= betrieblichen) Belange es zulassen. Keinesfalls darf dadurch Arbeit liegenbleiben oder dürfen dadurch Kunden unbeachtet bleiben. Der Beamte ist und bleibt arbeitsbereit und muss den Anordnungen seiner Führungskraft jederzeit Folge leisten, anfallende Arbeit – z.B. Kunden am Postschalter oder Telefonate – erledigen und dafür eben seine Essenseinnahme unterbrechen. Diese BDG-Pause gab es seit ewigen Zeiten und gibt es diese nach wie vor, auch im Bereich der Österreichischen Post AG und in allen Unternehmensbereichen.

Diese Art von Pause – die BDG-Pause – wurde seitens der Österreichischen Post AG niemals in Frage gestellt. Wie das Bundesverwaltungsgericht und auch der Verwaltungsgerichtshof ausführen, hat sich zur BDG-Pause auch durch den EU-Beitritt und die Implementierung der EU-Pause in das EU-Recht nichts geändert.

Kernaussage des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts war: Das alles (= die BDG-Pause) bleibt so, wie es immer war.

De facto hat die Österreichische Post AG durch Anordnung der DA-Pause der – zwingend anzuwendenden – Pause gemäß EU-Recht (in der Folge die ‚EU-Pause‘ genannt) entsprochen.

Die Merkmale der DA-Pause und der EU-Pause sind gleich (siehe auch nachfolgend die tabellarische Gegenüberstellung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten samt Hauptmerkmalen), der Punkt ‚wird die EU-Pause bezahlt oder nicht‘ ist auf EU-Ebene nicht geregelt, sehr wohl aber ist auf EU-Ebene eindeutig klar, dass diese EU-Pause eben keinesfalls Arbeitszeit sein kann und daher auch keinesfalls auf die Arbeitszeit anzurechnen ist.

Mittels Dienstanweisung und Einführung der DA-Pause wurde die EU-Pause in der Briefzustellung umgesetzt, dies durch eine Arbeitsunterbrechung in ähnlicher Weise wie im Filialnetz durch einen geteilten Dienst. Wesentlicher Unterschied zwischen der Dienstunterbrechung (=DA-Pause =EU-Pause) in der Briefzustellung und der Dienstunterbrechung im Filialnetz ist lediglich, dass auf Basis der schwankenden Postmengen und demnach unterschiedlichen Arbeitszeiten in der Briefzustellung dem Beamten es frei überlassen bleibt, wann genau er diese Dienstunterbrechung (= DA-Pause = EU-Pause) konsumieren will. Angeordnet wird nur, a) dass er die Arbeit spätestens nach 6 Stunden unterbrechen muss und b) dass diese Unterbrechung (= DA-Pause= EU-Pause) nicht direkt nach Dienstbeginn im ersten Dienstabschnitt oder direkt vor Dienstende des letzten Dienstabschnittes liegen darf.

Unabhängig von der BDG-Pause, unabhängig von § 48b BDG wurde eine echte Dienstunterbrechung (Freizeit für den Beamten!) analog derjenigen im Filialnetz angeordnet, dies einzig mit dem Unterschied, dass der Beamte über die zeitliche Lage dieser Dienstunterbrechung weitgehend frei disponieren kann.

Motiv für diese Anordnung war, ebenfalls wieder in Analogie zum Filialnetz - ein gleiches Arbeitsmodell für alle Mitarbeitergruppen (Beamte und Angestellte) zu implementieren und damit auch die administrativen Umsetzungen zu vereinheitlichen und zu erleichtern.

Diese Zeit der Dienstunterbrechung wird seitens der Österreichischen Post AG nicht bezahlt.

Eine solche Gestaltung des Dienstes steht der Österreichischen Post AG frei und wurde diese im Rahmen der Gesetze im Unternehmen ausverhandelt. Ein Ansatzpunkt für Mehrleistungsentlohnungen für diese echte Dienstunterbrechung ist daher weder in der Briefzustellung noch im Filialnetz oder sonst wo im Unternehmen der Österreichischen Post AG gegeben.“

In rechtlicher Hinsicht wurde von der Behörde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen unter anderem ausgeführt:

„Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich die Bindungswirkung im Fall einer Bescheidaufhebung nach § 66 Abs 2 AVG ausschließlich auf die die Aufhebung tragenden Gründe des angefochtenen Bescheides. Sonstigen Ausführungen in der Bescheidbegründung kommt hingegen keine Bindungswirkung zu (VwGH 22.02.2007, 2006/07/0014), etwa außerhalb dieser Gründe im Aufhebungsbescheid darüber hinaus geäußerter Bemerkungen und Rechtsansichten (VwGH 24.5.2012, 2010/07/0151). Die Bindung besteht jedoch nur bei unveränderter Sach- und Rechtslage (VwGH 9.10.2000, 2000/10/0092).

Zu § 63 Abs 1 VwGG sei ergänzend ausgeführt, dass eine in einem Zurückweisungsbeschluss ausgesprochene Rechtsmeinung die Behörde bei Erlassung eines späteren, in derselben Sache ergehenden Bescheides nicht bindet (VwGH 21.6.1971, 2162/70, VwGH 23.7.1987, 87/07/0060), zumal der Revision nicht stattgegeben wurde und darüber hinaus Bindungswirkung nur in den Fragen besteht, zu denen sich der Verwaltungsgerichtshof bereits geäußert hat (VwGH 16.12.2015, Ra 2015/04/0022).

Die Dienstbehörde hat im Vorbescheid die Auffassung vertreten, dass die gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen nicht auf die Dienstzeit anzurechnen und daher auch nicht zu bezahlen seien.

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zurückverweisungsbeschluss ausgeführt, dass mit dem bekämpften Bescheid (Vorbescheid) die belangte Behörde undifferenziert und pauschal Feststellungen über die (Nicht-)Gebührlichkeit von Mehrdienstleistungen für den Zeitraum seit dem 01.01.2013 getroffen hat. Die strittige Frage der Gebührlichkeit von Mehrdienstleistungen ist jedoch im Rahmen des besoldungsrechtlichen Verfahrens und durch einen Feststellungsbescheid über die Gebührlichkeit konkreter Mehrdienstleistungen zu klären. Die Entstehung von Mehrdienstleistungen kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn diese – abgesehen von ihrer Anordnung – auch tatsächlich erbracht wurden und kann daher – abgesehen von Fällen einer Pauschalierung iS des § 16 Abs 2 GehG – nicht pauschal für einen bestimmten Zeitraum festgestellt werden. Mangels Vorliegens einer solchen Pauschalierung ist daher jede einzelne Mehrdienstleistung zu betrachten, was seitens der belangten Behörde unterblieb.

Zur Auslegung des § 48b BDG führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die halbstündige Ruhepause innerhalb der Dienstzeit gewährt wird. Wenn somit die Dienstbehörde eine Tagesdienstzeit von 06.10 Uhr bis 14.40 Uhr anordnet, so beträgt diese 8 Stunden und 30 Minuten, was außer in den Fällen einer unregelmäßigen Tages- oder Wochendienstzeit gemäß § 48 Abs 2 und 2a BDG 1979, der Anordnung einer täglichen Mehrdienstleistung im Ausmaß von 30 Minuten gleichkommt. Abschließend heißt es wörtlich:

‚Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde in Bindung an die oben dargelegte Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 grundsätzlich auf die Dienstzeit anzurechnen ist, zu ermitteln haben, in welchem zeitlichen Ausmaß vom BF Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm gemäß § 49 Abs 4 BDG 1979 abzugelten sind.‘

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zurückweisungsbeschluss unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 15.11.2006, 2006/12/0067, ausgeführt, dass durch die Schaffung des § 48b BDG 1979 Art 4 der RL 93/194/EG umgesetzt wird und eine finanzielle Abgeltung der Ruhepause unionsrechtlich weder geboten noch untersagt ist. Unter Dienstzeit ist nicht nur jede Zeit der aktiven Arbeitsverrichtung (Arbeitszeit), sondern sind auch die – zur Erhaltung der Arbeitskraft notwendigen – Zeiten der Rekreation (Ruhepausen – vgl § 64b Oö LBG) zu verstehen. Folgendes wird wörtlich ausgeführt:

‚Die Aussage, wonach die Zeiten der Ruhepausen gemäß § 64b Oö LBG zur Dienstzeit im Verständnis des § 64 leg. cit. zählten, war somit für das in Rede stehende Erkenntnis tragend; dass diese Annahme dem Unionsrecht widersprechen würde, wird auch in der vorliegenden Revision nicht behauptet.‘

Nach h.a. Auffassung erstreckt sich die Bindung an die tragenden Gründe im Zurückverweisungsbeschluss dahingehend, dass das Ausmaß von tatsächlich erbrachten Mehrdienstleistungen zu ermitteln war, wobei Ruhepausen gemäß § 48b BDG 1979 grundsätzlich zur Dienstzeit zählen.

An dieser Stelle ist jedoch darüber hinaus festzustellen, dass sich aufgrund der durchgeführten ergänzenden Ermittlungen der dem behobenen Bescheid der Dienstbehörde zugrunde gelegte Sachverhalt in Bezug auf Ruhepausen gemäß § 48b BDG 1979 versus angeordneten Dienstzeitunterbrechungen unter ausdrücklichem Hinweis auf deren Nichtbezahlung nunmehr anders darstellt.

Unabhängig von der BDG-Pause, unabhängig von § 48b BDG wurde nämlich für die Briefzustellung eine echte Dienstunterbrechung (Freizeit für den Beamten! – ‚DA-Pause‘) analog derjenigen im Filialnetz angeordnet, dies einzig mit dem Unterschied, dass der Beamte über die zeitliche Lage dieser Dienstunterbrechung weitgehend frei disponieren kann. Motiv für diese Anordnung war, ein gleiches Arbeitsmodell für alle Mitarbeitergruppen (Beamte und Angestellte) zu implementieren und damit auch die administrativen Umsetzungen zu vereinheitlichen und zu erleichtern.

Eine solche Gestaltung des Dienstes steht der Österreichischen Post AG frei und wurde diese im Rahmen der Gesetze im Unternehmen ausverhandelt.

Ein Ansatzpunkt für Mehrleistungsentlohnungen für diese echte Dienstunterbrechung ist daher weder in der Briefzustellung noch im Filialnetz oder sonst wo im Unternehmen der Österreichischen Post AG gegeben.

3. Zu den Mehrdienstleistungen

Nach der Rechtsprechung liegen Mehrdienstleistungen gemäß § 49 BDG 1979 nur vor, wenn zwei Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind: Mehrdienstleistungen müssen erstens individuell konkret oder konkludent angeordnet worden sein (VwGH 12.12.1995, 94/12/0118). Zweitens muss es sich um tatsächlich verrichtete Dienstleistungen handeln (VwGH 15.4.2005, 2004/12/0096). Nur eine tatsächlich verrichtete Dienstleistung kann die Grundlage einer individuellen Überstundenvergütung bilden (VwGH 28.4.2008, 2005/12/0148).

Beide Tatbestandsvoraussetzungen liegen nicht vor:

Das Bundesverwaltungsgericht geht in der Begründung des Zurückverweisungsbeschlusses von folgender Annahme aus: Wenn die Dienstbehörde eine Tagesdienstzeit von 6.10 Uhr bis 14.40 Uhr anordnet, dann beträgt diese 8 Stunden und 30 Minuten. Dies kommt der Anordnung einer täglichen Mehrdienstleistung im Ausmaß von 30 Minuten gleich. Eine Feststellung über das Ausmaß der angeordneten Tagesdienstzeit enthält der Zurückverweisungsbeschluss nicht. Entgegen dem Wortlaut der Überschrift zu seinem Punkt II.1. enthält der Zurückverweisungsbeschluss nämlich überhaupt keine Feststellungen.

Das infolge des Zurückverweisungsbeschlusses fortgesetzte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass keine durchgehende Tagesdienstzeit im vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Ausmaß angeordnet war. Vielmehr ergibt sich aus der Anordnung der Dienstbehörde mit Dienstanweisung vom 13.12.2012 in rechtlicher Hinsicht, dass die Tagesdienstzeit und damit die zu erbringenden Dienstleistungen montags bis freitags nach spätestens sechs Stunden für eine halbe Stunde zu unterbrechen und nach Ablauf der halben Stunde für die weitere auf 8 Stunden fehlende Zeit fortzusetzen war.

Tatsächlich wurden demnach nämlich mehrere Dienstabschnitte angeordnet, die jeweils durch eine Pause/Dienstunterbrechung (=‚DA-Pause‘) voneinander getrennt sind.

In dieser Zeit der Dienstunterbrechungen (=‚DA-Pause‘) ist der Beamte keinen dienstlichen Weisungen unterworfen, er hat Freizeit. Die Zeit der Unterbrechungen ist somit keine Dienstzeit.

Damit betrug die Dienstzeit montags bis freitags jeweils 8 Stunden und die Wochendienstzeit somit 40 Stunden. Mehrdienstleistungen wurden somit nicht angeordnet.

Dem steht die bindende Rechtsauffassung im Zurückverweisungsbeschluss nicht entgegen:

Demnach sind Ruhepausen gemäß § 48b BDG 1979 (= BDG-Pause) ‚grundsätzlich‘ auf die Dienstzeit anzurechnen, bei der in der Dienstanweisung vom 13. Dezember 2012 angeordneten DA-Pause handelt es sich jedoch um eine echte Dienstunterbrechung und nicht um eine Pause im Sinne des § 48b BDG.

Aus nachfolgenden rechtlichen Erwägungen hat die Dienstbehörde mit der Dienstanweisung vom 13. Dezember 2012 keine Mehrdienstleistungen, sondern die Unterbrechung der Tagesdienstzeit für eine halbe Stunde angeordnet:

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat deutlich erkannt, dass die Begriffe ‚Arbeitszeit‘ und ‚Ruhezeit‘ im Sinne der Richtlinie 2003/88 unionsrechtliche Begriffe sind. Denn nur eine solche autonome Auslegung kann die volle Wirksamkeit dieser Richtlinie und eine einheitliche Anwendung der genannten Begriffe in sämtlichen Mitgliedstaaten sicherstellen (vgl. die Urteile Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras (CC.OO.) gegen Tyco Integrated Security SL, C-266/14, Rn 27, ECLI:EU:C:2015:578; Dellas u. a., C-14/04, EU:C:2005:728, Rn. 44 und 45, sowie Beschlüsse Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, Rn. 26, und Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, Rn. 44).

Art 2 der RL 2003/88/EG differenziert klar zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit. Arbeitszeit ist jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Ruhezeit ist als das Gegenteil von Arbeitszeit definiert: Sie ist jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit. Die beiden Begriffe schließen daher einander aus (EuGH C-151/02, Landeshauptstadt Kiel gegen Norbert Jaeger, Rn 48).

Eine Zwischenkategorie oder einen ‚Zwischenbereich‘ zwischen Arbeitszeiten und Ruhezeiten kennt die RL ausdrücklich nicht (vgl. in diesem Sinne die Urteile Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras (CC.OO.) gegen Tyco Integrated Security SL, C-266/14, Rn 26, ECLI:EU:C:2015:578; Dellas u. a., C-14/04, EU:C:2005:728, Rn. 43, sowie Beschlüsse Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, Rn. 25, und Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, Rn. 43).

Unter Ruhezeiten sind nach der RL die tägliche Ruhezeit, die wöchentliche Ruhezeit sowie Ruhepausen zu verstehen (siehe insbesondere Schlussantrag GA Colomer, C-14/04, Dellas u.a., Rn 80).

Eine Ruhepause kann daher, entsprechend den Definitionen der RL 2003/88/EG, nur eine Zeit sein, in der ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber nicht zur Verfügung steht.

Eine derartige EU-Pause ist – und dies bestätigt auch der VwGH – jedenfalls für MitarbeiterInnen in einem Angestelltendienstverhältnis bindend.

Im Gegensatz dazu stellen Ruhepausen iSd § 48 BDG – auch nach den Ausführungen des VwGH - aber qualitativ einen Zwischenbereich zwischen reiner Arbeitszeit und Freizeit dar, die ähnlich sonstigen zur regelmäßigen Wochendienstzeit zählenden kurzzeitigen Unterbrechungen der unmittelbaren Arbeitstätigkeit von Beamten auf Grund unaufschiebbarer persönlicher Bedürfnisse sind.

Ruhezeiten iSd § 48 BDG sind daher, so auch der VwGH, nicht mit arbeitsfreien Zeiten – dh Zeitspannen außerhalb der Arbeitszeit - gleichzusetzen.

Da die RL 2003/88/EG bzw. die Rechtsprechung des EuGH zur RL 2003/88/EG ausdrücklich bestimmt, dass Ruhezeiten Zeitspannen außerhalb der Arbeitszeit sind, in denen der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eben nicht zur Verfügung steht, sind BDG-Ruhepausen iSd § 48 BDG keine EU-Ruhepause iSd RL 2003/88/EG.

Entscheidend ist, dass während dieser Zeit der Arbeitsunterbrechung keine Dienste angeordnet werden (hätten) können. Ist das nicht der Fall, befindet sich der Arbeitnehmer in Arbeitsbereitschaft iSd RL; eine Ruhepause wird ihm nicht gewährt. Ruhepausen, in denen zwar tatsächlich nicht gearbeitet wurde, in denen aber eine Zugriffsmöglichkeit des Arbeitgebers bestand, erfüllen den Begriff der Ruhepause im Sinne des Art 4 RL 2003/88/EG nicht. Ein Dienstrecht, welches Ruhepausen vorsieht, in denen der Arbeitgeber auch nur theoretisch, und durch das Fürsorgeprinzip eingeschränkt, Zugriff auf den Arbeitnehmer hat, hat daher Art 4 der RL 2003/88/EG nicht ordnungsgemäß umgesetzt.

Nachdem die Österreichische Post AG jedoch ein einheitliches Arbeits- und Arbeitszeitmodell in der Briefzustellung implementieren wollte, das für alle Mitarbeitergruppen, egal ob Beamte oder Angestellte gleichermaßen gilt, musste die Dienstbehörde in unionskonformer Auslegung der §§ 47a BDG ff nach einer tatsächlich ausgeübten sechsstündigen Tätigkeit eine tägliche Unterbrechung der Arbeitszeit für 30 Minuten (=‚DA-Pause‘) auch für Beamte anordnen, da sie ansonsten unmittelbar gegen das in Art 4 der RL 2003/88/EG normierte Recht auf eine Ruhepause – dh eine Zeit in der weder Arbeitsbereitschaft besteht, noch Arbeit verrichtet wird – verstoßen hätte.

Zusammenfassend lässt daher die Dienstanweisung vom 13. Dezember 2012 nur den Schluss zu, dass keine Mehrdienstleistungen gemäß § 49 Abs 1 BDG 1979, sondern vielmehr echte Dienstunterbrechungen angeordnet wurden.

Das Ermittlungsverfahren hat im Einklang mit dem zuvor Gesagten ergeben, dass während der täglichen halbstündigen DA-Ruhepausen tatsächlich keine Dienstleistungen verrichtet wurden. Wie oben aufgezeigt, wäre eine Verrichtung von Dienstleistungen in den DA-Ruhepausen auch unionsrechtlich unzulässig.

Damit scheitert ein Anspruch auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen durch Freizeitausgleich oder Überstundenabgeltung in jedem Fall.

Insgesamt steht fest, dass Mehrdienstleistungen weder angeordnet noch erbracht wurden.

Da im Zeitraum laut Spruch keine Mehrdienstleistungen iSd § 49 Abs 1 BDG 1979 vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden.

[…]“

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und focht den Bescheid seinem gesamten Umfang nach wegen wesentlicher Verfahrensmängel, unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung an. Im Wesentlichen wurde hiezu vorgebracht, die ÖPAG sei in diesem Verwaltungsverfahren nicht Partei und habe diese auch nicht die Möglichkeit, ohne besondere Rechtsgrundlage einen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu stellen. Dieses Vorgehen der belangten Behörde, der ÖPAG eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, sei nicht von Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts umfasst gewesen. Die Rechtsansicht der belangten Behörde stehe im Widerspruch zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.09.2015 und zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0051.

Es wurde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge über die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge wie folgt erkennen:

a)dass die Dienstzeit des Beschwerdeführers vom 01.01.2013 bis 31.05.2013 montags bis freitags um 06:00 Uhr begonnen und um 14:30 Uhr geendet habe und seit 01.06.2013 montags bis freitags um 06:10 Uhr beginne und um 14:40 Uhr ende und die dem Beschwerdeführer gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf die Dienstzeit anzurechnen seien;

b)dass dem Beschwerdeführer die angeordneten Mehrdienstleistungen

-seit 01.01.2013 bis 30.04.2016, resultierend aus den gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen in der Höhe € 740,70 samt 4% Zinsen aus € 57,08

-seit 01.01.2013, samt 4% Zinsen aus € 39,52

-seit 01.02.2013, samt 4% Zinsen aus € 13,17

-seit 01.05.2013, samt 4% Zinsen aus € 30,74

-seit 01.06.02013, samt 4% Zinsen aus € 46,20

-seit 01.07.2013, samt 4% Zinsen aus € 50,82

-seit 01.10.2013, samt 4% Zinsen aus € 55,44

-seit 01.11.2013, samt 4% Zinsen aus € 36,96

-seit 01.12.2013, samt 4% Zinsen aus € 32,34

-seit 01.02.2014, samt 4% Zinsen aus € 18,48

-seit 01.03.2014, samt 4% Zinsen aus € 46,20

-seit 01.04.2014, samt 4% Zinsen aus € 27,72

-seit 01.05.2014, samt 4% Zinsen aus € 23,10

-seit 01.06.2014, samt 4% Zinsen aus € 56,66

-seit 01.07.2014, samt 4% Zinsen aus € 9,44

-seit 01.03.2015, samt 4% Zinsen aus € 9,44

-seit 01.04.2015, samt 4% Zinsen aus € 39,45

-seit 01.09.2015, samt 4% Zinsen aus € 73,97

-seit 01.10.2015, samt 4% Zinsen aus € 39, 45

-seit 01.11.2015, samt 4% Zinsen aus € 34,52

-seit 01.12.2015 abzugelten und zu bezahlen seien.

c)dass die dem Beschwerdeführer angeordneten Mehrdienstleistungen seit 01.01.2013, resultierend aus den gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen als anspruchsbegründende Nebengebührenwerte festgestellt werden und für die Höhe des Ruhegenusses zu berücksichtigen seien.

In eventu

d)dass die Feststellung „die Österreichische Post AG müsse dem Bund keinen aus Mehrdienstleistungen des Antragstellers betreffend § 48b BDG 1979 in der geltenden Fassung resultierenden Aufwand der Aktivbezüge und aus § 48b BDG 1979 betreffenden Mehrdienstleistungen des Antragstellers resultierenden Beitrag zur Deckung des Personalaufwandes ersetzen“ mangels Antragslegitimation zurückgewiesen bzw wegen Fehlens materiell rechtlicher Grundlagen abgewiesen werde, bzw habe diese Feststellung zu entfallen.

I.7. Die Beschwerdesache wurde am 29.11.2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.10.2017, GZ W213 2109198-2/3E, wurde dieser Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen habe, dass die in § 28 Abs 3 dritter Satz VwGVG nunmehr (anders als nach § 66 Abs 2 AVG) sogar ausdrücklich ausgesprochene Bindungswirkung einer Aufhebungs- und Zurückverweisungsentscheidung über die belangte Behörde hinausreiche und sich auch auf ein gegebenenfalls an das Verfahren vor der belangten Behörde anschließendes Rechtsmittelverfahren erstrecke. Somit sei nicht nur die belangte Behörde, sondern auch das Verwaltungsgericht an die für die Aufhebung und Zurückverweisung tragenden Gründe eines Zurückverweisungsbeschlusses nach § 28 Abs 3 VwGVG gebunden (vgl zB VwGH 24.11.2016, Ra 2016/07/0098).

Im Beschwerdefall habe das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 23.09.2015, W128 2109198-1/3E, den angefochtenen Bescheid vom 30.04.2015 gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen. Ausgehend von der tragenden Begründung, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 Teil der Dienstzeit sei und somit auch auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei, was bei einer – wie im Beschwerdefall – angeordneten Tagesdienstzeit von 6:10 Uhr bis 14:40 Uhr der Anordnung einer täglichen Mehrdienstleistung im Ausmaß von 30 Minuten gleichkomme, erteilte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde den Auftrag zu ermitteln, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht worden und ihm daher gemäß § 49 Abs 4 BDG 1979 abzugelten seien.

Die gegen diesen Beschluss seitens der belangten Behörde erhobene außerordentliche Revision habe der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0061, zurückgewiesen und hinsichtlich der Begründung auf den in einer gleichgelagerten Rechtssache ergangenen Beschluss vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0051 verwiesen. In seiner ausführlichen Begründung – siehe Wiedergabe unter Pkt. 4 des Verfahrensganges und Sachverhaltes – habe der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts geteilt.

Da weder eine Änderung der Sach- noch der Rechtslage eingetreten sei, sei die belangte Behörde in Bindung an die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 28 Abs 3 VwGVG sowie überdies in Bindung an die durch den Verwaltungsgerichtshof erteilte Begründung in seiner die Revision zurückweisenden Entscheidung verpflichtet, dem Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 23.09.2015 nachzukommen.

Dem entgegen habe es die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren unterlassen, dem Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts zu entsprechen und zu ermitteln, im welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht worden seien und ihm diese gemäß § 49 Abs 4 BDG abzugelten. Sie habe damit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

I.8. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 08.03.2018, Ra 2017/12/0134 bis 0135, zurückgewiesen.

I.9. Mit Bescheid vom 25.06.2018 setzte die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren bis zum Vorliegen einer inhaltlichen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in einem von der belangten Behörde initiierten Verfahren zur Prüfung der Verfassungskonformität des § 48b BDG sowie des § 3 DVG aus.

I.10. Der dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.2019, GZ W213 2109198-3/2E, stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

I.11. Wegen Untätigkeit der belangten Behörde erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 24.07.2019 Säumnisbeschwerde und verwies im Wesentlichen auf sein Vorbringen in der Beschwerde vom 05.09.2016.

I.12. Die belangte Behörde legte die Säumnisbeschwerde mit Schriftsatz vom 26.11.2019 dem Bundesverwaltungsgericht vor und schloss eine detaillierte Aufstellung der dem Beschwerdeführer aus ihrer Sicht abzugeltenden Mittagspausen vor, wonach diesem für die Jahre 2013, 2014, 2015 und 2016 die Auszahlung eines Betrages von insgesamt € 2377,08 zustehe.

I.13. Diese Aufstellung wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Mit Schriftsatz vom 02.03.2020 brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Berechnung der Dienstbehörde unrichtig sei. Nach den dem Beschwerdeführer vorliegenden Unterlagen ergäben sich folgende abzugeltende Stunden:

Jahr

Tage

Stunden

ÜSS (€)

Summe(€)

2013

166

83,0

12,32

1. 533,84

2014

183

91,5

12,59

1. 727,98

2015

103

51,5

13,15

1. 015,84

2016

101

50,5

13,34

1. 010,51

Gesamt

553

276

5. 288,17

Ausgehend von den 276 Stunden stehe dem Beschwerdeführer eine Auszahlung in der Höhe von € 5.288,17 zu, dies unter der Annahme, dass der von der Dienstbehörde herangezogene Stundensatz richtig sei. Gemäß § 49a ASGG seien zudem 9,5 % Zinsen ab Fälligkeit der abzugeltenden Mehrdienstleistungen zu berücksichtigen.

Im Übrigen wurde zur langen Verfahrensdauer ausgeführt und die Verzögerungstaktik bzw die rechtswidrige Vorgangsweise der belangten Behörde moniert. In diesem Zusammenhang beantragte der Beschwerdeführer den Akt der Staatsanwaltschaft abzutreten, damit diese abkläre, ob ein strafrechtlich relevantes Verhalten eines Organs vorliege.

I.14. In der darauf bezogenen Stellungnahme vom 25.05.2020 führte die belangte Behörde aus, dass die Berechnung des Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar sei. Bei den geltend gemachten Zinsen handle es sich um keine Verwaltungssache, weswegen nicht mit Bescheid darüber abgesprochen werden könne. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sei der belangten Behörde weder eine Verschleppungs- noch eine Schädigungsabsicht vorzuwerfen.

I.15. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 22.06.2020 präzisierte der Beschwerdeführer die Stundenaufstellung wie folgt:

• 2013: 166 Tage seien 83 Stunden gesamt (darin seien 83 Zustelltage zu 41 ½ Stunden und 83 Tage Dienstfreistellung nach § 66 PBVG zu 41 ½ Stunden enthalten).

• 2014: 183 Tage seien 91 ½ Stunden gesamt (darin seien 56 Zustelltage zu 28 Stunden und 127 Tage Dienstfreistellung nach § 66 PBVG zu 63 ½ Stunden enthalten).

• 2015: 103 Tage seien 51 ½ Stunden gesamt (darin seien 44 Zustelltage zu 22 Stunden und 59 Tage Dienstfreistellung nach § 66 PBVG zu 29 ½ Stunden enthalten).

• 2016: 101 Tage seien 50 ½ Stunden gesamt (darin seien 101 Zustelltage zu 50 ½ Stunden enthalten).

Zur bezahlten Pause während der § 66 PBVG-Dienstfreistellungen wurde ausgeführt, dass gemäß einer Weisung des damals zuständigen Distributionsleiters auch vom Dienst freigestellte Personalvertreter die Dienstzeit einzuhalten hätten. Laut Dienstplan ergebe sich eine tägliche Arbeitszeit von 06:10 bis 14:40 Uhr. Demnach sei auch während einer § 66 PBVG Dienstfreistellung die Pause nach § 48b BDG zu bezahlen.

Nachdem seit 02.08.2010 die Weisung bestanden habe, dass an § 66 PBVG Dienstfreistellungstagen die tägliche Dienstzeit laut Dienstplan einzuhalten sei, sei bis zum 01.01.2013 bei Bedarf täglich eine 8-stündige Dienstfreistellung beantragt worden.

Ab 01.01.2013 seien vom Beschwerdeführer auf Anraten des damaligen Personalausschussvorsitzenden für XXXX aber weiterhin nur täglich 8-stündige Dienstfreistellungen beantragt worden, weil es hinsichtlich der § 48b BDG Pause bis 08.03.2018 nicht klar gewesen sei, ob die § 48b BDG Pause Dienstzeit sei, nachdem die belangte Behörde abermals am 12.12.2017 eine Amtsrevision eingebracht habe, die vom VwGH am 08.03.2018 aber als nicht zulässig erklärt worden sei.

Damit stehe fest, dass der Beschwerdeführer wegen einer damals fehlenden Rechtsprechung zur § 48b BDG Pause täglich jeweils nur eine 8-stündige Dienstfreistellung beantragt habe, tatsächlich an den § 66 PBVG Dienstfreistellungstagen aber jeweils zumindest 8 ½ Stunden geleistet habe. Grund sei die angesprochene Weisung und die Tatsache gewesen, dass bei Nichteinhaltung der täglichen Dienstzeit dienst- und besoldungsrechtliche Folgen sowie disziplinäre Folgen angekündigt worden seien.

Zwar habe es dem Beschwerdeführer gegenüber keine disziplinären Folgen gegeben, ihm sei allerdings eine mangelhafte Dokumentation seiner Dienstfreistellungstage vorgeworfen worden. Der Beschwerdeführer habe daraufhin seine Dokumentationen entsprechend der Vorgaben der Dienstbehörde nachgebessert, was zur Folge gehabt habe, dass dem Beschwerdeführer Gehalt in der Höhe von € 3.931,05 ungerechtfertigt abgezogen worden sei. Diese Vorgehensweise sei mit der ungerechtfertigten Annahme begründet worden, der Beschwerdeführer sei unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben.

Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass es durch die Tätigkeit als Personalvertreter für den betroffenen Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung noch eine Bevorzugung geben soll.

Bei der Erbringung von Personalvertretungstätigkeiten während der einzuhaltenden täglichen Dienstzeit handle es sich analog um das Versehen von Dienst im Verständnis des § 49 Abs 1 BDG.

Aus § 65 Abs 3 PBVG ergebe sich zwingend der Schluss dass auch während § 66 PBVG Dienstfreistellungstagen jenes Entgelt und jene Nebengebühren in Form von Mehrdienstleistungen zu bezahlen seien, die sich aus der zwingenden Einhaltung der täglichen Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 14:40 Uhr ergeben und die auch an nicht nach § 66 PBVG dienstfreigestellten Beamten ausbezahlt werden würden.

Zusammenfassend sei daher auszuführen, dass die Personalvertreter, insbesondere der Beschwerdeführer, beginnend im Jahr 2010 und dann immer wieder schriftlich wiederholt angewiesen worden seien, (auch) bei § 66 PBVG Dienstfreistellungstagen die tägliche Dienstzeit laut Dienstplan, einzuhalten. Laut Dienstplan der Zustellbasis XXXX sei eine tägliche Arbeitszeit von 06:10 Uhr bis 14:40 Uhr angeordnet gewesen, die vom Beschwerdeführer auch eingehalten worden sei. Demnach stehe dem Beschwerdeführer auch für jene Tage, in denen er § 66 PBVG Dienstfreistellungstage gehabt habe, die Bezahlung von angeordneten Mehrdienstleistungen zu.

§ 48b BDG sei am 01.07.1997 in Kraft getreten, aber weder durch die ÖPAG noch durch die Dienstbehörde dienstrechtlich umgesetzt worden. Dies habe folgende Konsequenzen:

1. ) Im Zeitraum von 01.07.1997 bis 01.01.2013 sei die Dienstzeit laut Dienstplan von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr, also 8 Stunden gewesen. Bei Berücksichtigung der § 48b BDG Pause sei demnach in diesem Zeitraum jeweils eine halbe Stunde täglich an Mehrdienstleistungen angeordnet und erbracht, aber nicht bezahlt worden.

2. ) Im Zeitraum seit 01.01.2013 sei die Dienstzeit laut Dienstplan von 06:10 Uhr bis 14:40 Uhr, also 8 ½ Stunden gewesen. Bei Berücksichtigung der § 48b BDG Pause sei demnach in diesem Zeitraum jeweils eine Stunde täglich an Mehrdienstleistungen angeordnet und erbracht, aber nicht bezahlt worden.

Ausgehend davon würden sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Mehrdienstleistungen alleine für den Zeitraum ab 01.01.2013 auf 552 Stunden verdoppeln.

Für den Zeitraum 01.07.1997 bis 01.01.2013 (ausgehend von 222 Arbeitstagen im Jahr) ergebe dies 3.462 Tage zu je ½ Stunde somit zumindest 1.731 Stunden an Mehrdienstleistungen, die bisher nicht bezahlt worden seien.

I.16. In der darauf bezogenen Stellungnahme vom 30.06.2020 führte die belangte Behörde aus, dass die Entscheidungsbefugnis auf die „Sache“ des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt sei. Das Vorbringen betreffend Mehrdienstleistungen aufgrund der Ruhepause gemäß § 48b BDG für den Zeitraum 01.07.1997 bis 01.01.2013 sei daher im Rahmen des gegenständlichen Säumnisbeschwerdeverfahrens unbeachtlich.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers in dessen ergänzenden Stellungnahme vom 22.06.2020 sei zuzustimmen, wonach die festgelegte Dienstzeit des Beschwerdeführers im Zeitraum ab dem 01.01.2013 um 06:10 Uhr begonnen und um 14:40 Uhr geendet habe. Die Zeiten seiner Anwesenheit vor diesem Zeitpunkt seien keine angeordnete Dienstzeit und daher bei der Frage der Gebührlichkeit von Mehrdienstleistungen nicht zu berücksichtigen. Im vorgelegten Zeitreihenreport (Beilage ./A) sei unter der Spalte „Ist“ die tatsächliche Dienstzeit des Beschwerdeführers angeführt, wobei eine halbe Stunde Pause abgezogen worden sei, die bei Gebührlichkeit der Ruhepause zur Dienstzeit hinzuzurechnen sei.

An Tagen, an denen der Beschwerdeführer keinen Dienst versehen habe, bestehe auch kein Anspruch auf Abgeltung einer Mehrdienstleistung. Dies betreffe Tage des Krankenstandes, des Erholungsurlaubes sowie der ganztägigen Dienstfreistellungen gemäß § 66 PBVG. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum ganztägige Freizeit gemäß § 66 PBVG in Anspruch genommen habe und an diesen Tagen keinen Dienst versehen habe. Nach der Rechtsprechung (VwGH 30.3.2011, 2010/12/0046) handle es sich gemäß § 65 Abs 1 PBVG beim Mandat der Mitglieder der Personalvertretungsorgane um ein Ehrenamt, zu dessen Ausübung die jeweiligen Personalvertreter von der Arbeitsleitung unter Fortzahlung des Entgelts nach (nach § 66 PBVG) freigestellt werden würden. Schon deshalb handle es sich bei der Erbringung von Personalvertretungstätigkeit durch einen Beamten nicht um das Versehen von Dienst im Verständnis des § 49 Abs 1 BDG. Folglich gebühre an diesen Tagen keine Mehrdienstleistung, wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 03.06.2020 zur GZ W122 2109043-3/12Z bereits judiziert habe. Zudem wirke die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach er an den Tagen einer Dienstfreistellung gemäß § 66 PBVG tatsächlich 8,5 Stunden geleistet habe, wenig überzeugend.

Die belangte Behörde habe mit – nicht rechtskräftigem – Bescheid vom 13.02.2020 für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis 31.12.2015 Feststellungen zu Erholungsurlauben, Feiertagen, an denen der Beschwerdeführer keinen Dienst zu versehen gehabt habe, Krankenständen, Dienstfreistellungen gemäß § 66 PBVG und Tagen, an denen der Beschwerdeführer Dienst verrichtet habe, getroffen. Dagegen sei aktuell ein Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Nach Auffassung der belangten Behörde könne es für die Frage der Gebührlichkeit der Mehrdienstleistungen dahinstehen, ob an diesen Tagen die Inanspruchnahme von Freizeit gemäß § 66 PBVG zu Recht erfolgt sei oder ob eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit vorgelegen habe, denn auch bei einer berechtigten lnanspruchnahme von Freizeit gemäß § 66 PBVG gebühre an diesen Tagen keine Mehrdienstleistung. Sollte das Bundesverwaltungsgericht diese Auffassung nicht teilen, werde die Unterbrechung des gegenständlichen Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 13.02.2020 angeregt.

Die im genannten Bescheid vom 13.02.2020 festgestellten Abwesenheiten wegen Krankheit, Urlaub und Feiertagen seien in der mit der Beschwerdevorlage übermittelten Liste der belangten Behörde und in den Zeitreihenreports (wie auch in sonstigen Fällen einer Dienstabwesenheit) nicht enthalten. In den davor erstellten Zeitnachweisen seien dazu Angaben enthalten, die mit den Feststellungen im Bescheid vom 13.02.2020 teilweise in Widerspruch stehen würden (etwa hinsichtlich des Krankenstandes im Zeitraum vom 15.04.2015 bis zum 20.09.2015), was jedoch für das gegenständliche Verfahren unerheblich sei, weil der Beschwerdeführer an diesen Tagen keinen Dienst versehen habe.

Im angeführten Bescheid vom 13.02.2020 sei weiters festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer ua im Zeitraum vom 21.09.2015 bis zum 30.09.2015 und vom 01.10.2015 bis zum 21.10.2015 gearbeitet habe. Im Zeitreihenreport seien die Gesamtdienstzeiten nur vom 21.09.2015 bis 30.09.2015 angeführt, es würden jene vom Oktober 2015 fehlen, in den Zeitnachweisen seien die Zeiten vom 29.09.2015 bis 04.10.2015 unvollständig angeführt, jene vom 05.10.2015 bis 21.10.2015 hingegen vollständig. Aus den Zeitreihenreports sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auch im Zeitraum vom 21.09.2015 bis 30.09.2015 an acht Tagen eine Dienstzeit von mehr als 6 Stunden absolviert habe. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer an den vier Werktagen im Zeitraum vom 01.10.2015 bis 04.10.2015 eine Tagesdienstzeit unter Berücksichtigung einer halben Stunde Ruhepause von 8,5 Stunden geleistet habe.

Weiters sei der Beschwerdeführer am 05.05.2016 ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen, da er die gemäß § 66 PBVG in Anspruch genommene Freizeit nicht hinreichend dokumentiert habe. Aus diesem Grund gebühre ihm an diesem Tag auch keine Mehrdienstleistung.

Sofern der Beschwerdeführer vorbringe, dass er seit 01.01.2013 jeweils eine Stunde täglich an Mehrdienstleistungen erbracht habe, sei zu berücksichtigen, dass Voraussetzung für die Gebührlichkeit einer Mehrdienstleistung eine tatsächlich verrichtete Dienstleistung sei. Das Ausmaß an Dienstleistungen sei für das gegenständliche Verfahren bindend im Fall einer Tagesdienstzeit von 06:10 bis 14:40 Uhr im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.09.2015, GZ W128 2109198-1/3E, festgelegt worden.

Die belangte Behörde habe in der mit der Beschwerdevorlage übermittelten Liste jene Tage angeführt, an denen der Beschwerdeführer mehr als sechs Stunden gearbeitet habe. Nur die zuvor erwähnten zusätzlichen Tage seien darin nicht enthalten. Die dabei angeführte Höhe der Überstundenvergütung entspreche jener, die der Beschwerdeführer seinen Berechnungen in der Stellungnahme vom 02.03.2020 zugrunde gelegt habe.

I.17. Am 30.06.2020 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers, dessen Vertretung sowie der Vertretung der belangten Behörde statt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde seitens des Beschwerdeführers die in Beilage II zur gegenständlichen Säumnisbeschwerde angeführten Mehrdienstleistungsstunden bzw Vergütungen außer Streit gestellt. Erneut wurde auf die im Schriftsatz vom 22.06.2020 angeführten Mehrdienstleistungen verwiesen. Im Gesamten habe der Beschwerdeführer im Zeitraum 2013 bis 2016 an 553 Tagen Mehrdienstleistungen erbracht, weshalb ihm auch 276,5 Stunden und nicht wie in der Beilage II behauptet 246 und 123 Stunden abzugelten seien.

I.18. Über Auftrag des erkennenden Gerichts führte der Beschwerdeführer in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 27.07.2020 erneut aus, dass aufgrund einer Weisung die Dienstzeit auch an den § 66 PBVG Dienstfreistellungstagen einzuhalten gewesen sei und es sich demnach nicht um Freizeit handle. Zudem habe er an den Dienstfreistellungstagen über die tägliche Arbeitszeit von achteinhalb Stunden hinaus Aufgaben erledigt. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass sich die von der belangten Behörde vorgelegten Urkunden inhaltlich teilweise widersprechen.

In weiterer Folge listete der Beschwerdeführer für den Zeitraum Jänner 2013 bis Oktober 2016 jene Tage auf, an denen er Zustelldienst verrichtet bzw eine Dienstfreistellung in Anspruch genommen habe. Weiters führte er Feiertage und gesundheitsbedingte Abwesenheiten an.

I.19. In der darauf bezogenen Stellungnahme vom 24.05.2022 verwies die belangte Behörde insbesondere zur Frage, ob an Tagen einer ganztägigen Dienstfreistellung gemäß § 66 PBVG die Abgeltung einer Ruhepause als Mehrdienstleistung gebühre, auf ihre Replik vom 30.6.2020. Das ergänzende Vorbringen des Beschwerdeführers enthalte dazu keine substantiierten Ausführungen. Die vom Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 27.07.2020 angeführten Tage einer ganztägigen Freizeitgewährung („§ 66 PBVG Dienstfreistellung“ bzw „§ 20ff PVG und PVGO Dienstfreistellung/ Personalvertretungswahl“) würden sich insoweit mit den Aufzeichnungen der belangten Behörde decken, als an diesen Tagen eine ganztägige Freizeitgewährung für Personalvertretungstätigkeiten erfolgt sei. Davon sei nur der 28.01.2015 ausgenommen. An diesem Tag liege nach den Aufzeichnungen der Dienstbehörde ein (ganztägiger) Krankenstand vor. Da weder an Tagen eines (ganztägigen) Krankenstandes noch an solchen einer ganztägigen Freizeitgewährung gemäß § 66 PBVG eine Mehrdienstleistung gebühre, sei diese Diskrepanz für das Verfahren irrelevant.

Soweit der Beschwerdeführer Tage mit „§ 20ff PVG und PVGO Dienstfreistellung/Personalvertretungswahl“ bezeichne, sei anzumerken, dass für die der XXXX zugewiesenen Beamten ausschließlich die Bestimmungen des PBVG anzuwenden sei. Wie auch bei ganztägigen Freizeitgewährungen nach § 66 PBVG, gebühre auch an Tagen einer Freizeitgewährung infolge von Personalvertretungswahlen keine Mehrdienstleistung.

Die vom Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 27.07.2020 jeweils als (ausschließlicher) „Zustelltag“ angeführten Tage würden sich bis auf sieben Tage mit den Aufzeichnungen der belangten Behörde decken. Nach den Aufzeichnungen der belangten Behörde handle es sich folglich um 256 Tage mit einer Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden. Diese Anzahl entspreche der Anzahl der Tage, die sich bereits aus der Liste anlässlich der Beschwerdevorlage ergebe, zuzüglich der im Schriftsatz der belangten Behörde vom 30.06.2020 angeführten zehn (zusätzlichen) Tagen. Damit würden auch die Ausführungen im Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 27.07.2020 zur Qualität der Aufzeichnungen der belangten Behörde ins Leere gehen. Lediglich an folgenden Tagen würden Abweichungen in Bezug auf die vom Beschwerdeführer angeführten „Zustelltage“ bestehen:

-Montag, 05.05.2014: Im Zeitreihenreport scheine eine Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 12:31 Uhr auf.

-Dienstag, 06.05.2014: Im Zeitreihenreport scheine eine Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 12:35 Uhr auf.

-Mittwoch, 07.05.2014: Im Zeitreihenreport scheine eine Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 12:39 Uhr auf.

-Freitag, 16.05.2014: Im Zeitreihenreport scheine eine Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 12:16 Uhr auf.

-Freitag, 18.01.2013: Im Zeitreihenreport scheine eine Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 12:13 Uhr auf. Richtig sei, dass dieser Tag in der vorgelegten Excel-Datei nicht aufscheine.

An diesen fünf Tagen habe die produktive Arbeitsleistung des Beschwerdeführers abzüglich einer (vom System eingespielten) halbstündigen Pause unter sechs Stunden gelegen. Selbst wenn man an diesen Tagen jeweils eine halbe Stunde Mittagspause als Dienstzeit zusätzlich anrechne, betrage die Tagesdienstzeit unter acht Stunden. Die Voraussetzungen für die Gebührlichkeit einer Mehrdienstleistung gemäß § 49 BDG würden daher an diesen Tagen nicht vorliegen.

-Dienstag, 22.01.2013: Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er an diesem Tag auf einem Rayon eingeschult und ihm daher kein Handheld mitgegeben worden sei, sei er nach den Aufzeichnungen der belangten Behörde ganztägig aus gesundheitlichen Gründen vom Dienst abwesend gewesen. Die Voraussetzungen für die Gebührlichkeit einer Mehrdienstleistung gemäß § 49 BDG würden daher an diesen Tag nicht vorliegen.

-Dienstag, 03.05.2016: An diesem Tag habe der Beschwerdeführer einen angeordneten

Termin bei der PVA im Zuge einer Dienstfähigkeitsprüfung wahrnehmen müssen. Im SAP sei eine ganztägige Abwesenheit aus gesundheitlichen Gründen eingepflegt worden. Die Voraussetzungen für die Gebührlichkeit einer Mehrdienstleistung gemäß § 49 BDG würden daher an diesen Tag nicht vorliegen.

An den Tagen 05.05.2014, 06.05.2014, 07.05.2014 und 16.05.2014 habe der Beschwerdeführer laut seinem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz vom 20.07.2020 zu Mittag den Zustelldienst beendet und im Anschluss „bis Dienstschluss und darüber hinaus VPA-Tätigkeiten nach dem PBVG“ verrichtet. Bei der belangten Behörde und den Vorgesetzten würden für diese Tage keine Meldungen hinsichtlich (untertägiger) Dienstfreistellungen gemäß § 66 PBVG aufscheinen. Da an diesen Tagen keine Tätigkeiten angeordnet worden seien, würden die Voraussetzungen für die Gebührlichkeit einer Mehrdienstleistung gemäß § 49 BDG an diesen Tagen nicht vorliegen. Dies treffe selbst dann zu, wenn der Beschwerdeführer zusätzlich Personalvertretungstätigkeiten ausgeübt hätte, für die ein Anspruch auf Freizeitgewährung nach § 66 PGVG bestehe. Denn eine „Anordnung“ der Gewährung von Freizeit in einem Ausmaß, dass die Tagesdienstzeit an diesem Tagen insgesamt 8,5 Stunden betrage, sei aus den in Punkt 2.3 des Schriftsatzes der belangten Behörde vom 30.06.2020 angeführten Gründen ausgeschlossen.

Dazu wurde dem Beschwerdeführer Parteiengehör eingeräumt.

I.20. Der Beschwerdeführer brachte dazu mit Schriftsatz vom 17.10.2022 im Wesentlichen vor, dass entgegen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.05.2022, GZ: W122 2109043-3 die Entscheidung des VwGH vom 30.3.2011, 2010/12/0046 nicht so ausgelegt werden könne, dass für Tage der gewährten Freizeit eine Abgeltung von Mehrdienstleistungen mangels Erbringung dieser nicht zulässig wäre, weil bei der Erbringung von Personalvertretungstätigkeit durch einen Beamten es sich nicht um das Versehen von Dienst im Verständnis des § 49 Abs. 1 BDG 1979 handeln würde. Dabei gehe es aber nicht näher darauf ein, dass der VwGH in dieser Entscheidung darauf abstelle, dass dies nur für außerhalb der für nicht dienstfreigestellte Beamte vorgeschriebenen Dienststunden der Fall sei, und behandle damit einen Teil der Normaldienstzeit nach Regeldienstplan nach § 49 Abs. 1 BDG.

Der Entscheidung des VwGH vom 30.3.2011, 2010/12/0046 liege eine Dienstzeit nach Regeldienstplan von 8 Stunden zugrunde. Im gegenständlichen Fall sei die tägliche Normaldienstzeit seit 01.01.2013 aber von 8 auf 8 ½ Stunden verlängert worden. Damit liege diese ½ Stunde täglich innerhalb der für nicht dienstfreigestellte Beamte vorgeschriebenen Dienststunden. Deshalb könne die Entscheidung des VwGH vom 30.3.2011, GZ: 2010/12/0046 – bezogen auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht angewendet werden.

Die Rechtslage könne daher – einerseits so verstanden werden, dass auch während einer § 66 PBVG Dienstfreistellung die tägliche Dienstzeit laut Dienstplan von 8 ½ Stunden einzuhalten und zu bezahlen sei, andererseits könne diese auch so ausgelegt werden, dass für dienstfreigestellte Beamte die vorgeschriebenen Dienststunden als Maß für die Fortzahlung der Bezüge dienten. Auch In diesem Fall wäre die ½ Stunde täglich an den Tagen der § 66 PBVG Dienstfreistellungen zu berücksichtigen. Es wäre auch nicht verständlich, wenn bei einer täglichen Normalarbeitszeit laut Dienstplan von 8 ½ Stunden bei einer § 66 PBVG Dienstfreistellung nur 8 Stunden bezahlt würden.

Am 28.01.2015 habe sich der Beschwerdeführer - wie von der belangten Behörde richtig festgestellt - im Krankenstand befunden.

Freitag, 18.01.2013: Im Zeitnachweis und Zeitreihenreport werde der Dienstbeginn mit 06:01 Uhr und das Dienstende mit 12:13 Uhr erfasst. Der Beschwerdeführer habe in dieser Zeit durchgearbeitet. Damit sei eine Dienstzeit von 6 Stunden und 12 Minuten evident. Nach 6 Stunden Dienstzeit sei eine bezahlte Pause zu gewähren, die aber nicht gewährt worden sei. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Dienstag, 22.01.2013: Der Beschwerdeführer sei zwecks Einschulungsmaßnahmen mit der Kollegin XXXX am Land mitgefahren. Die Einschulung sei aufgrund der Weisung des Dienststellenleiters erfolgt. Im Zeitreihenreport scheind der 22.01.2013 nicht auf. Im Zeitnachweis werde dokumentiert: gesundheitsbedingt abwesend (Teil) A. Eine Handheldaufzeichnung fehle deshalb, weil das Handheld von der Kollegin MÜHLEGGER benutzt und entsprechend betätigt worden sei. Dies ändere aber nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diesem Tag mit der Kollegin XXXX seinen Dienst jedenfalls 8 ½ Stunden verrichtet habe. Nach 6 Stunden Dienstzeit sei eine bezahlte Pause zu gewähren. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Montag, 05.05.2014: Im Zeitnachweis sei die Dienstzeit von 06:00 Uhr bis 12:31 Uhr eingepflegt worden. Der Beschwerdeführer habe in dieser Zeit durchgearbeitet. Damit sei eine Dienstzeit von 6 Stunden und 31 Minuten evident. Nach 6 Stunden Dienstzeit ist eine bezahlte Pause zu gewähren. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Dienstag, 06.05.2014: Laut Zeitnachweis sei der Dienstbeginn von 06:00 Uhr, das Dienstende 12:35 Uhr gewesen. Der Beschwerdeführer habe in dieser Zeit durchgearbeitet. Damit sei eine Dienstzeit von 6 Stunden und 35 Minuten evident. Nach 6 Stunden Dienstzeit ist eine bezahlte Pause zu gewähren. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Mittwoch, 07.05.2014: Laut Zeitnachweis sei der Dienst um 06:00 Uhr angetreten und um 12:39 Uhr beendet worden. Der Beschwerdeführer habe in dieser Zeit durchgearbeitet. Damit sei eine Dienstzeit von 6 Stunden und 39 Minuten evident. Nach 6 Stunden Dienstzeit sei eine bezahlte Pause zu gewähren. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Freitag, 16.05.2014: Laut Zeitnachweis sei die Dienstzeit von 06:00 Uhr bis 12:16 Uhr gewesen. Der Beschwerdeführer habe in dieser Zeit durchgearbeitet. Damit sei eine Dienstzeit von 6 Stunden und 16 Minuten evident. Nach 6 Stunden Dienstzeit sei eine bezahlte Pause zu gewähren. Es liege daher die Voraussetzung der Gebührlichkeit nach § 49 BDG 1979 vor.

Die Dienstzeit sei mit dem Dienststellenleiter ausgemacht worden, ansonsten wäre auch das (frühere) Einloggen vor 06:10 Uhr nicht möglich gewesen. Ebenso das Ausloggen.

Dienstag, 03.05.2016: Aus der Einladung der PVA vom 25.04.2016 ergebe sich, dass der Beschwerdeführer am 03.05.2016 um 07:30 Uhr in das Kompetenzzentrum Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt Landesstelle Salzburg habe kommen müssen. Im Zeitnachweis sein eingepflegt worden: gesundheitsbedingte Abwesenheit (Teil) A. Im Zeitreihenreport fehle dieser Tag zur Gänze. Rechtlich sei der Beschwerdeführer demnach mit Weisung der belangten Behörde dazu verpflichtet worden, sich einer ärztlichen Untersuchung durch die PVA zu unterziehen. Damit habe der Tag für den Beschwerdeführer so begonnen, als müsste er seinen Dienst versehen. Er sei deshalb entsprechend früh aufgestanden, habe dann mit öffentlichen Verkehrsmitteln nach Salzburg anreisen müssen. Um 7.30 Uhr habe er im Kompetenzzentrum der PVA sein müssen, wo er dann ca. 5 Stunden untersucht und getestet worden sei.

Demzufolge seien weisungsbedingt auch an diesem Tag mehr als 6 Stunden an Dienstzeit verrichtet worden. Bereits bei dieser Weisung sei der belangten Behörde aber bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer in seiner Verwendung im Code 0801 P-ZV dienstfähig wäre. Nach dem Willen der belangten Behörde sei der Beschwerdeführer aber nicht wegen der Dienstfähigkeitsüberprüfung zu Code 0801 zur PVA geschickt worden, sondern wegen Innendiensttätigkeiten (beispielsweise 0840)! Die Voraussetzungen der Gebührlichkeit lägen daher nach § 49 BDG 1979 vor.

XXXX sei kein Vorgesetzter des Beschwerdeführers und keine auch keine persönlichen Wahrnehmungen dazu haben, dass der Beschwerdeführer an den Tagen 5.5.2014, 6.5.2014, 7.5.2014 und 16.5.2014 zusätzlich Freizeitgewährung (nach § 66 PBVG) wahrgenommen habe. Der Dienststellenleiter des Beschwerdeführers in der Zustellbasis 5110 Oberndorf habe davon gewusst und dies auch genehmigt.

Auch für § 66 PBVG Dienstfreistellungen gelte, dass die tägliche Dienstzeit, die im Falle des Beschwerdeführers 8 ½ Stunden beträgt, eingehalten werden müsse. Es dürfe auch nochmals verdeutlicht werden, dass sich die 8 ½ Stunden nicht außerhalb, sondern innerhalb der für nicht dienstfreigestellte Beamte vorgeschriebenen Dienststunden befänden.

Es liege somit auch für diese Tage eine Gebührlichkeit vor, weil die ½ Stunde täglich innerhalb der vorgeschriebenen Regeldienstzeit nach Regeldienstplan zu leisten sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer stand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 01.01.2013 bis XXXX 2016 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Seine Dienststelle war die Zustellbasis XXXX . Bis zum XXXX .2013 wurde er im Landzustelldienst verwendet und seit XXXX .2013 wurde er im Personalreservepool Distribution auf einem der Verwendungsgruppe XXXX zugehörigen Arbeitsplatz in der Zustellung verwendet.

Festgestellt wird, dass dem Beschwerdeführer in der Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 14:40 im Zeitraum 01.01.2013 bis XXXX 2016 an nachstehend angeführten Tagen die ihm eingeräumte Mittagspause in Höhe von jeweils 30 Minuten nicht vergütet wurde:

Jahr

Tage

Stunden

ÜSS (€)

Summe (€)

2013

73

36,5

12,32

674,52

2014

41

20,5

12,59

387,14

2015

42

21

13,15

414,23

2016

100

50

13,34

1. 000,50

Gesamt

256

128

2. 476,39

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen zum gegenständlichen Antragszeitraum und zur Dienstzeit ergeben sich aus den Ausführungen der belangten Behörde und des Beschwerdeführers. Dabei wird nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer zunächst unterschiedliche Dienstzeiten angab. Da er jedoch in seinen letzten Angaben in Übereinstimmung mit den Ausführungen der belangten Behörde von einer Dienstzeit von 06:10 bis 14:40 ausging, war dieser zeitlichen Angabe Folge zu leisten.

Dass die Ruhepause nicht zur Dienstzeit zählte und nicht vergütet wurde, ergibt sich unstrittig aus dem übereinstimmenden Parteienvorbringen.

Die Feststellung, wonach der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2013 bis XXXX .2016 128 Stunden an Mehrdienstleistungen geleistet hat, ergibt sich aus der im Rahmen der Beschwerdevorlage übermittelte Beilage II in Verbindung mit den Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 30.06.2020 samt der darin in Vorlage gebrachten Beilage ./A (Zeitreihenreport) und ./B (Zeitnachweis) und der Stellungnahme der belangten Behörde vom 24.05.2022. Der Beschwerdeführer stellte im Rahmen der mündlichen Verhandlung die in Beilage II angeführten Mehrdienstleistungsstunden in Höhe von 123 Stunden sowie die damit in Zusammenhang stehenden Vergütungen zudem außer Streit. Hinsichtlich der darüber hinaus festgestellten weiteren fünf Stunden an Mehrdienstleistungen ist insbesondere auf die Stellungnahme der belangten Behörde vom 30.06.2020 samt der darin in Vorlage gebrachten Beilagen ./A (Zeitreihenreport) und ./B (Zeitnachweis) zu verweisen. Aus den Zeitreihenreport ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auch im Zeitraum vom 21.09.2015 bis 30.09.2015 an acht Werktagen eine Dienstzeit von mehr als sechs Stunden absolviert hat, was in der Beilage II bislang nicht festgehalten wurde und vom Beschwerdeführer zu Recht moniert wurde. Ebenfalls wurde in der Beilage II eine weitere Dienstverrichtung im Zeitraum vom 01.10.2015 bis 02.10.2015 nicht angeführt, welche jedoch aus dem Zeitnachweis – wenn auch ohne genaue Uhrzeitangaben – ersichtlich ist. Den Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 30.06.2020 kann daher – in Übereinstimmung mit den Angaben des Beschwerdeführers – nicht entgegengetreten werden, wenn sie auch für diesen Zeitraum jeweils eine halbe Stunde Ruhepause in Anrechnung bringt. Ihre Ausführungen sind nur insofern zu berichtigen, als dass für den Zeitraum vom 03.10.2016 bis 04.10.2016 kein Dienst vom Beschwerdeführer verrichtet wurde. Im Zeitnachweis sind an diesen Tagen keine entsprechenden Buchungen eingetragen und handelt es sich im Übrigen auch um keine Werktage. Auch der Beschwerdeführer hat an diesen beiden Tagen keine entsprechende Dienstverrichtung behauptet, sodass ihm für den Zeitraum vom 03.10.2016 bis 04.10.2016 keine Mehrdienstleistungen angerechnet werden können. Dadurch hat der Beschwerdeführer im Zeitraum 21.09.2015 bis 02.10.2015 an zehn weiteren Werktagen Dienst unter Berücksichtigung einer halben Stunde Ruhepause geleistet, wodurch weitere fünf Stunden an Mehrdienstleistungen in Anrechnung gelangen und die Aufstellung der Beilage II in diesem Ausmaß zu ergänzen war.

Sofern der Beschwerdeführer in seiner von ihm verfassten und in Vorlage gebrachten Aufstellung vom 27.07.2020 moniert, dass im Zeitnachweis Feiertage fälschlicherweise als Krankenstand, ungerechtfertigtes Fernbleiben vom Dienst oder als Dienstfreistellung eingetragen seien, so ist ihm zwar grundsätzlich zuzustimmen, jedoch ist dieser Umstand für das gegenständliche Verfahren irrelevant, zumal er an diesen Tagen auch keine Dienstverrichtung behauptet hat.

Dem weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach am 18.01.2013 im Zeitreihenreport und im Zeitnachweis ein Zustelltag bzw Pause vermerkt worden sei, welche in der Beilage II komplett fehle, ist auszuführen, dass aus dem Zeitreihenreport und dem Zeitnachweis ersichtlich ist, dass die tatsächliche Arbeitsleistung des Beschwerdeführers abzüglich einer (automatisch abgebuchten) halbstündigen Pause unter sechs Stunden gelegen ist und damit keine Mehrdienstleistung in Anrechnung gebracht werden kann, was auch durch das abweichende Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 17..10.2022 nicht widerlegt werden kann.

Der Beschwerdeführer führt in der von ihm verfassten Aufstellung vom 27.07.2020 weiters ins Treffen, dass sein jeweiliger Zustelltag im Zeitraum 05.05.2014 bis 07.05.2014 sowie am 16.05.2014 zwar zur Mittagszeit geendet habe, er danach allerdings Tätigkeiten in seiner Funktion als Personalvertreter wahrgenommen habe. Aus dem Zeitreihenreport und dem Zeitnachweis ist ersichtlich, dass die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers abzüglich einer (automatisch abgebuchten) halbstündigen Pause unter sechs Stunden gelegen ist und damit keine Mehrdienstleistungen in Anrechnung gebracht werden können. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Personalvertretungstätigkeiten scheinen im Zeitnachweis zudem nicht auf (zur diesbezüglichen Gebührlichkeit einer Ruhepause als Mehrdienstleistung wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen). Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 17.10.2022 vermag daran nichts zu ändern, da der Zeitreihenreport und der Zeitnachweis eindeutig ergeben, dass die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers unter 6 Stunden gelegen ist.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er am 22.01.2013 auf einem Rayon eingeschult worden sei, kann ebenfalls nicht gefolgt werden, zumal im Zeitnachweis an diesem Tag eine gesundheitsbedingte Abwesenheit eingetragen ist. Die gleichen Erwägungen haben für den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten 03.05.2016 zu gelten. Auch an diesem Tag wurde im Zeitnachweis eine gesundheitsbedingte Abwesenheit vermerkt, was auch nicht im Widerspruch zum Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 17.10.2022 steht.

Hinsichtlich der Gebührlichkeit einer Ruhepause als Mehrdienstleistung in Bezug auf die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Dienstfreistellungstagen wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen. Dass er an den Dienstfreistellungstagen Zustelldienste im Ausmaß von über sechs Stunden verrichtet hat, hat der Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar nachweisen können. Seine Argumentation belief sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass er einer Weisung folgend die tägliche Dienstzeit von zumindest achteinhalb Stunden eingehalten habe. Inwiefern er an diesen Tagen neben seinen Personalvertretungstätigkeiten darüber hinaus auch Zustelldienste verrichtet haben soll, hat der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt. Im Übrigen ist weder im Zeitreihenreport noch im Zeitnachweis ersichtlich, dass der Beschwerdeführer an Dienstfreistellungstagen neben seinen Personalvertretungsaufgaben auch Zustelldienste verrichtet hat.

Das in der Stellungnahme vom 22.06.2020 erstmals erstattete Vorbringen, wonach dem Beschwerdeführer ab dem Zeitraum ab 01.01.2013 jeweils täglich eine Stunde an Mehrdienstleistungen angeordnet worden sei und er somit Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 552 Stunden erbracht habe, hat er im weiteren Verfahren nicht mehr aufrechterhalten. So führte er im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 30.06.2020 aus, dass er insgesamt Beschwerdeführer im Zeitraum 2013 bis 2016 an 553 Tagen Mehrdienstleistungen erbracht habe und ihm somit 276,5 Stunden abzugelten seien. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch keinen substantiierten Beweis für die Annahme erbracht, dass ihm die Inanspruchnahme einer Ruhepause verwehrt wurde bzw dass er in seiner Ruhepause tatsächlich Dienst verrichten musste. Auch sind im Zeitnachweis die entsprechenden Pausen eingetragen, sodass generell davon ausgegangen wird, dass dem Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Ruhepause auch eingeräumt wurde.

Insoweit der Beschwerdeführer zu einem Gesamtergebnis von 276,5 Stunden an erbrachten Mehrdienstleistungen im Zeitraum vom 01.01.2013 bis XXXX .2016 gekommen ist und sich daher nach Gegenüberstellung der festgestellten Aufzeichnung eine Abweichung von 148,5 Stunden ergibt, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den detaillierten Aufstellungen und Ausführungen der belangten Behörde nicht substantiiert entgegengetreten ist. Wie dem Akteninhalt zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer Aufzeichnungen bzw Nachweise über die Erbringung von Mehrdienstleistungen über das festgestellte Ausmaß hinaus im gesamten Verfahren, obwohl ihm Parteiengehör eingeräumt wurde, nicht in Vorlage gebracht, sodass dem Mehrbegehren des Beschwerdeführers nicht entsprochen werden konnte. Darüber hinaus handelt es sich bei der vom Beschwerdeführer elektronisch verfassten Aufstellung lediglich um eine Auflistung der Mehrdienstleistungen nach Tagen jedoch ohne genaue Dienstzeitaufzeichnungen – wie im Zeitreihenreport und dem Zeitnachnachweis ersichtlich – sodass auch insbesondere vor dem Hintergrund der Nachvollziehbarkeit und Transparenz, den detaillierteren Aufstellungen der Behörde zu folgen ist.

Es war daher festzustellen, dass der BF im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum XXXX .2016 128 Stunden an Mehrdienstleistungen erbracht hat.

Hinsichtlich der Feststellung, dass dem Beschwerdeführer die Mehrdienstleistungen in der Höhe von € 2.476,39, -- abzugelten sind, wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

Sofern der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 02.03.2020 moniert, dass ihm der Schriftsatz der belangten Behörde zur Beschwerdevorlage nicht vorgelegt worden sei, ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die im Rahmen der Beschwerdevorlage übermittelte Beilage II dem Beschwerdeführer zum Parteiengehört gereicht wurde. Da der Schriftsatz darüber hinaus, keine verfahrenswesentlichen Angaben enthielt, wurde von einer Vorlage abgesehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87 (im Folgenden: BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Mangels einer anderslautenden Bestimmung liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

Zur Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht

§§ 8 und 16 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl I 2013/122 idF BGBl I 2021/109 (im Folgenden: VwGVG) lauten auszugsweise wie folgt:

„Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde

§ 8. (1) Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

(2) In die Frist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

2. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

Nachholung des Bescheides

§ 16. (1) Im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG kann die Behörde innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Wird der Bescheid erlassen oder wurde er vor Einleitung des Verfahrens erlassen, ist das Verfahren einzustellen.

(2) Holt die Behörde den Bescheid nicht nach, hat sie dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.[...]"

Der Beschwerdeführer stellte den gegenständlichen Antrag mit Schreiben vom 28.01.2013, präzisiert mit Schreiben vom 30.08.2013. Mit Bescheid vom 30.04.2015 wies die belangte Behörde die Eventualanträge auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen seit 01.01.2013 ab. Daraufhin hob das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 23.09.2015, W128 2109198-1/3E, den Bescheid vom 30.04.2015 gemäß § 28 Abs 3 VwGVG auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück. Die gegen diesen Beschluss seitens der belangten Behörde erhobene außerordentliche Revision wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0061, zurück. Infolge Säumigkeit der Behörde zur Erlassung des aufgetragenen Bescheides erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben 30.05.2016 Säumnisbeschwerde, worauf die belangte Behörde mit Bescheid vom 04.08.2016 den Antrag des Beschwerdeführers auf Bezahlung von Mehrdienstleistungen abwies. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.10.2017, GZ W213 2109198-2/3E, wurde dieser Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung erneut an die belangte Behörde zurückverwiesen. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 08.03.2018, Ra 2017/12/0134 bis 0135, zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 25.06.2018 setzte die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren bis zum Vorliegen einer inhaltlichen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in einem von der belangten Behörde initiierten Verfahren zur Prüfung der Verfassungskonformität des § 48b BDG sowie des § 3 DVG aus. Der dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.2019, GZ W213 2109198-3/2E, stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben. Dieses Erkenntnis wurde der belangten Behörde am 28.01.2019 zugestellt. Die mit Schriftsatz vom 24.07.2019 zuletzt erhobene Säumnisbeschwerde langte bei der belangten Behörde am 25.07.2019 ein.

Hat – wie im vorliegenden Fall – die zur Entscheidung berufene Behörde das Verfahren gemäß § 38 AVG mit (verfahrensrechtlichem) Bescheid ausgesetzt und wird dieser Bescheid von der Rechtsmittelinstanz wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben, beginnt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Entscheidungspflicht der aussetzenden Behörde neu zu laufen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 73 Rz 66 [Stand 1.3.2018, rdb.at] mit Verweis auf VwGH 30. 4. 1992, 92/10/0082; 23. 10. 2000, 2000/17/0111; 21. 9. 2007, 2007/05/0145; VfSlg 17.333/2004). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Rechtsprechung auf die Frage der Zulässigkeit eines Fristsetzungsantrags nach § 38 Abs 1 VwGG übertragen. Hat daher das VwG das bei ihm anhängige (Beschwerde-)Verfahren gem § 17 VwGVG iVm § 38 AVG mit Beschluss ausgesetzt und wird dieser Aussetzungsbeschluss durch den VwGH aufgehoben, beginnt danach für das VwG die Entscheidungsfrist des § 34 Abs 1 VwGVG iVm § 38 Abs 1 VwGG mit der Zustellung des aufhebenden Erkenntnisses erneut zu laufen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 38 Rz 53 [Stand 1.4.2021, rdb.at] mit Verweis auf VwGH 29. 9. 2017, Fr 2017/10/0007; 14. 1. 2020, Fr 2019/12/0042).

Folgt man dieser Auslegung, wäre die sechsmonatige Entscheidungsfrist der Behörde zum Zeitpunkt des Einlangens der Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde am 25.07.2019 noch nicht abgelaufen, da das – den Aussetzungsbescheid aufhebende – Erkenntnis des Bundeverwaltungsgerichts vom 23.01.2019, GZ W213 2109198-3/2E der belangten Behörde am 28.01.2019 zugestellt wurde.

Dies würde jedoch zum unsachlichen Ergebnis führen, dass der belangten Behörde erneut eine sechsmonatige Entscheidungsfrist eingeräumt werden würde, obwohl das Verfahren bereits seit Jänner 2013 anhängig ist und die belangte Behörde den entsprechenden gerichtlichen Aufträgen unter Berücksichtigung der eindeutigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht nachgekommen ist.

Zur Vermeidung eines derart unsachlichen Ergebnisses und um die Effektivität des Säumnisschutzes nicht unterzuminieren, ist gegenständlich vielmehr davon auszugehen, dass lediglich der Zeitraum der rechtswidrigen Verfahrensaussetzung bis zu deren Aufhebung nicht in die (damit bloß gehemmte) Entscheidungsfrist einzurechnen ist (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 38 Rz 53 mwN [Stand 1.4.2021, rdb.at]; vgl auch Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 VwGVG Rz 26 mwN [Stand 15.2.2017, rdb.at]). Demnach ist die sechsmonatige Entscheidungsfrist der Behörde zum Zeitpunkt des Einlangens der Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde am 25.07.2019 jedenfalls abgelaufen, da bereits im Zeitpunkt der Erlassung des rechtswidrigen Aussetzungsbescheides die Entscheidungsfrist für die belangte Behörde abgelaufen war.

Aus dem Akteninhalt geht nicht hervor, dass die Verletzung der Entscheidungspflicht durch ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers oder durch unüberwindliche Hindernisse verursacht gewesen wäre, womit von einem überwiegenden Verschulden der Behörde auszugehen ist (vgl VwGH 14.9.2016, Ra 2016/18/0127, mwN).

Vor diesem Hintergrund ist die vom Beschwerdeführer erhobene Säumnisbeschwerde zulässig und berechtigt.

Wie oben angeführt, hat die Behörde nach § 16 Abs 1 VwGVG die Möglichkeit, den Bescheid binnen drei Monaten ab Einbringung der zulässigen und berechtigten Säumnisbeschwerde nachzuholen (vgl VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001). Die Frist ist nur dann gewahrt, wenn die Entscheidung der Behörde binnen drei Monaten erlassen (dh mündlich verkündet oder zugestellt, vgl § 62 Abs 1 AVG) wird (vgl Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, § 16 VwGVG K 3).

Da die belangte Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, den Bescheid innerhalb der Nachfrist von drei Monaten iSd § 16 VwGVG nachzuholen, sondern die Säumnisbeschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt hat, ist die Zuständigkeit an das Bundesverwaltungsgericht übergegangen (vgl VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001, wonach infolge einer zulässigen und berechtigten Säumnisbeschwerde nach Vorlage derselben oder ungenütztem Ablauf der Nachfrist des § 16 Abs 1 VwGVG die Zuständigkeit, über die betriebene Sache zu entscheiden, auf das VwG übergeht; ebenso VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0017).

Zur Nachholung des versäumten Bescheides:

Eingangs wird angemerkt, dass – in Entsprechung der Ausführungen der belangten Behörde – die Entscheidungsbefugnis des erkennenden Gerichtes auf die „Sache“ des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt ist (vgl VwGH 25.7.2022, Ra 2021/22/0219 mwN, wonach die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde auf die „Sache“ des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt ist. Da die VwG funktionell an die Stelle der Berufungsbehörde getreten sind, die sie insofern abgelöst haben, gilt dies gleichermaßen für Antragsänderungen im Verfahren vor dem VwG). Auf das vom Beschwerdeführer erstmals im gerichtlichen Verfahren im Rahmen seiner Stellungnahme vom 22.06.2020 vorgebrachte Mehrbegehren betreffend die Abgeltung von Mehrdienstleistungen für den Zeitraum 01.07.1997 bis 01.01.2013 war daher nicht näher einzugehen. Schon

Die §§ 47a, 48b und 49 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 BGBl 1979/333 idF BGBl I 2021/224 (im Folgenden: BDG) lauten wie folgt:

„Dienstzeit

Begriffsbestimmungen

§ 47a. Im Sinne dieses Abschnittes ist:

1. Dienstzeit die Zeita) der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden (dienstplanmäßige Dienstzeit),b) einer Dienststellenbereitschaft,c) eines Journaldienstes undd) der Mehrdienstleistung,

2. Mehrdienstleistunga) die Überstunden,b) jene Teile des Journaldienstes, während derer der Beamte verpflichtet ist, seiner dienstlichen Tätigkeit nachzugehen,c) die über die dienstplanmäßige Dienstzeit hinaus geleisteten dienstlichen Tätigkeiten, die gemäß § 49 Abs. 2 im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 durch Freizeit ausgeglichen werden,d) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 96/2007)

3. Tagesdienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden und

4. Wochendienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag.

Ruhepausen

§ 48b. Beträgt die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden, so ist eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen. Wenn es im Interesse der Bediensteten der Dienststelle gelegen oder dienstlich notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten eingeräumt werden.

Mehrdienstleistung

§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Den auf Anordnung erbrachten Mehrdienstleistungen sind Mehrdienstleistungen gleichzuhalten, wenn

1. der Beamte einen zur Anordnung der Mehrdienstleistung Befugten nicht erreichen konnte,

2. die Mehrdienstleistung zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,

3. die Notwendigkeit der Mehrdienstleistung nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Mehrdienstleistung erbracht hat, hätten vermieden werden können, und

4. der Beamte diese Mehrdienstleistung spätestens innerhalb einer Woche nach der Erbringung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung.

(2) An Werktagen erbrachte Mehrdienstleistungen (ausgenommen jene nach § 47a Z 2 lit. b) sind nach Möglichkeit im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen. Mehrdienstleistungen außerhalb der Nachtzeit sind vor Mehrdienstleistungen in der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) auszugleichen. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen sind nicht durch Freizeit auszugleichen.

(3) Mehrdienstleistungen an Werktagen, die im betreffenden Kalendervierteljahr nicht durch Freizeit ausgeglichen sind, gelten mit Ablauf des Kalendervierteljahres als Überstunden. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen gelten in jedem Fall als Überstunden und sind nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

(4) Werktagsüberstunden sind je nach Anordnung

1. im Verhältnis 1 : 1,5 in Freizeit auszugleichen oder

2. nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten oder

3. im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen und zusätzlich nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

(5) Auf Zeiten einer zusätzlichen Dienstleistung nach § 23 Abs. 10 MSchG, nach § 10 Abs. 12 VKG und nach § 50c Abs. 3 dieses Bundesgesetzes ist, soweit sie die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 nicht überschreiten, Abs. 4 nicht anzuwenden. Solche Werktagsüberstunden sind je nach Anordnung

1. im Verhältnis 1:1,25 in Freizeit auszugleichen oder

2. nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten oder

3. im Verhältnis 1:1 in Freizeit auszugleichen und zusätzlich nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

Soweit jedoch Zeiten einer solchen Dienstleistung die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 überschreiten, ist auf diese Abs. 4 anzuwenden.

(6) Dem Beamten ist bis zum Ende des auf das Kalendervierteljahr folgenden Kalendermonats mitzuteilen, auf welche Werktagsüberstunden welche Abgeltungsart des Abs. 4 angewendet wird.

(7) Werktagsüberstunden außerhalb der Nachtzeit sind vor Werktagsüberstunden in der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) auszugleichen.

(8) Ein Freizeitausgleich für Werktagsüberstunden ist bis zum Ende des sechsten auf das Kalendervierteljahr der Leistung folgenden Monats zulässig.

(9) Folgende Zeiten gelten jedenfalls nicht als Überstunden:

1. Zeiten einer vom Beamten angestrebten Einarbeitung von Dienstzeit (zB im Fall eines Diensttausches oder einer sonstigen angestrebten Verlegung der Zeit der Dienstleistung) und

2. Zeitguthaben aus der gleitenden Dienstzeit, soweit sie die im Gleitzeitdienstplan festgelegte Obergrenze für jeweils in den Folgezeitraum übertragbare Zeitguthaben nicht übersteigen.

Diese Zeiten sind, soweit dies nicht bereits erfolgt ist, ausschließlich im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit abzugelten.“

§ 16 Gehaltsgesetz 1956 BGBl 1956/54 idF BGBl I 2022/137 (im Folgenden: GehG) lautet wie folgt:

„Überstundenvergütung

§ 16. (1) Dem Beamten gebührt für Überstunden,

1. die nicht in Freizeit oder

2. die gemäß § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.

(2) Die Überstundenvergütung umfasst

1. im Fall des § 49 Abs. 4 Z 2 oder Abs. 5 Z 2 BDG 1979 die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag,

2. im Fall des § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 den Überstundenzuschlag.

(3) Die Grundvergütung für die Überstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der für den Beamten gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 geltenden Wochenstundenzahl zu ermitteln. Die Bemessungsgrundlage besteht aus dem Gehalt zuzüglich einer allfälligen im § 15 Abs. 3 angeführten Zulage des Beamten.

(4) Der Überstundenzuschlag beträgt

1. für Überstunden

a) außerhalb der Nachtzeit 50%,

b) während der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) 100%

(Anm.: Z 2 aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 97/2022)

der Grundvergütung.

(5) Die Überstundenvergütung gebührt bereits vor Ablauf der im § 49 Abs. 8 BDG 1979 angeführten Frist, wenn feststeht, daß ein Freizeitausgleich bis zum Ablauf dieser Frist nicht möglich sein wird.

(6) Abrechnungszeitraum für die Überstundenvergütung ist das Kalendervierteljahr. Die im Kalendervierteljahr geleisteten Überstunden sind zusammenzuzählen. Für Bruchteile von Überstunden gemäß § 49 Abs. 4 Z 2 und 3 BDG 1979, die sich dabei ergeben, gebührt dem Beamten der verhältnismäßige Teil der Überstundenvergütung.

(7) Die Teilnahme an Empfängen und gesellschaftlichen Veranstaltungen begründet, auch wenn sie dienstlich notwendig ist, weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Überstundenvergütung.

(8) Wären zusätzliche Dienstleistungen nach § 23 Abs. 10 MSchG, nach § 10 Abs. 12 VKG oder nach § 50c Abs. 3 BDG 1979, mit denen die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 BDG 1979 überschritten wird, mit verschieden hohen Überstundenzuschlägen abzugelten, so sind zunächst jene Dienstleistungen abzugelten, für die die höheren Überstundenzuschläge gebühren.

(9) Der Zuschlag nach Abs. 4 Z 2 gebührt nicht, wenn bei gleitender Dienstzeit die Wochendienstzeit innerhalb des Kalendervierteljahres im Durchschnitt nicht überschritten wird.“

Im gegenständlichen Verfahren war die Feststellung zur Anrechnung von Ruhepausen auf die Dienstzeit gemäß § 48b BDG und die damit zusammenhängende Abgeltung von Mehrdienstleistungen im Zeitraum 01.01.2013 bis XXXX .2016 fraglich.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist dem Beamten bei einer Tagesdienstzeit mit einer Gesamtdauer von mehr als sechs Stunden nach dem klaren Wortlaut des § 48b BDG eine Ruhepause von einer halben Stunde (oder wenn dies im Interesse der Bediensteten der Dienststelle liegt: zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten) einzuräumen (vgl VwGH 14.3.2022, Ra 2021/12/0056 mit Verweis auf VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051; VwGH 8.3.2018, Ra 2017/12/0133)

Die Ruhepause gemäß § 48b BDG ist Teil der Dienstzeit und auf die Tagesdienstzeit anzurechnen (vgl VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022 mit Verweis auf VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051).

Nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens gelangt das erkennende Gericht – wie in der Beweiswürdigung ausgeführt – zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2013 bis XXXX .2016 Dienste im festgestellten Ausmaß, die jeweils das Ausmaß von sechs Stunden überschritten, erbracht hat. Die ihm zustehende Ruhepause von einer halben Stunde, ist daher auf seine Tagesdienstzeit anzurechnen und entsprechend abzugelten. Der Beschwerdeführer hat somit im Zeitraum vom 01.01.2013 bis XXXX .2016 Mehrdienstleistungen im Sinne des § 49 BDG im Ausmaß von 128 Stunden erbracht. Nachdem der Beschwerdeführer Aufzeichnungen bzw Nachweise über die Erbringung von Mehrdienstleistungen über das festgestellte Ausmaß hinaus – trotz Einräumung von Parteiengehör – nicht erbracht hat, kann ihm diesbezüglich kein weiterer Geldbetrag zugesprochen werden.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, es gebühre auch eine Überstundenvergütung für die Erbringung von Personalvertretungstätigkeit, kann nicht gefolgt werden. Beim Mandat der Mitglieder der Personalvertretungsorgane handelt es sich gemäß § 65 Abs 1 PBVG um ein Ehrenamt, zu dessen Ausübung die jeweiligen Personalvertreter von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgeltes (nach § 66 PBVG) freigestellt werden. Schon deshalb handelt es sich bei der Erbringung von Personalvertretungstätigkeit durch einen Beamten nicht um das Versehen von Dienst im Verständnis des § 49 Abs 1 BDG (vgl VwGH 30.5.2006, 2005/12/0261, wonach die Wahrnehmung der Personalvertretung keinesfalls zu "Aufgaben" gezählt werden könnten, die auf einem Arbeitsplatz im Verständnis des § 36 BDG 1979 zusammengefasst werden könnten). Bei den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Personalvertretertätigkeiten handelt es sich nicht um Dienstzeiten, weshalb diese nicht zu berücksichtigen waren. Dass der Beschwerdeführer an diesen Tagen darüber hinaus zum Dienst herangezogen wurde, konnte der Beschwerdeführer – wie beweiswürdigend dargelegt – nicht glaubhaft machen.

Für die Tage der gewährten Freistellung war eine Abgeltung von Mehrdienstleistungen mangels Erbringung dieser nicht zulässig, denn bei der Erbringung von Personalvertretungstätigkeit durch einen Beamten handelt es sich nicht um das Versehen von Dienst im Verständnis des § 49 Abs 1 BDG (vgl erneut die oben zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes).

Spruchgemäß war daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die halbstündige Ruhepause in der Dienstzeit von 06:10 Uhr bis 14:40 im Zeitraum 01.01.2013 bis XXXX .2016 gemäß § 48b BDG 1979 anzurechnen ist. Er hat in diesem Zeitraum Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 128 Stunden nach § 49 BDG geleistet.

Zur Berechnung der Überstundenvergütung:

Mehrdienstleistungen an Werktagen, die im betreffenden Kalendervierteljahr nicht durch Freizeit ausgeglichen sind, gelten gemäß § 49 Abs 3 BDG mit Ablauf des Kalendervierteljahres als Überstunden.

Gemäß § 49 Abs 4 BDG sind Werktagsüberstunden je nach Anordnung 1. im Verhältnis 1 : 1,5 in Freizeit auszugleichen oder 2. nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten oder 3. im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen und zusätzlich nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten. Ein Freizeitausgleich für Werktagsüberstunden ist gemäß § 49 Abs 8 jedoch nur bis zum Ende des sechsten auf das Kalendervierteljahr der Leistung folgenden Monats zulässig, sodass ein solcher in der gegenständlichen Rechtssache nicht in Frage kommt.

Dem Beschwerdeführer steht daher nach den besoldungsrechtlichen Vorschriften (§ 49 Abs 4 Z 2 BDG) für die erbrachten Überstunden eine Überstundenvergütung zu, zumal die Überstunden nicht (mehr) in Freizeit oder gemäß § 49 Abs 4 Z 3 oder § 49 Abs 5 Z 3 BDG im Verhältnis 1:1 in Freizeit (§ 16 Abs 1 GehG) ausgeglichen werden können.

Die Überstundenvergütung umfasst gemäß § 16 Abs 2 GehG im Falle des § 49 Abs 4 Z 2 BDG die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag. Die Grundvergütung bemisst sich nach § 16 Abs 3 GehG und der Überstundenzuschlag nach § 16 Abs 4 GehG.

Grundsätzlich gilt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Ansprüche auf Überstundenvergütung zeitraumbezogen zu bemessen sind (vgl VwGH 25.6.2008, 2006/12/0017; VwGH 17.10.2011, 2010/12/0150; VwGH 28.5.2014, 2013/12/0210). Das bedeutet für den gegenständlichen Fall, dass für die Berechnung der Überstundenvergütung der im jeweiligen Kalenderjahr 2013, 2014, 2015 und 2016 gültige Stundensatz und nicht jener zum Entscheidungszeitpunkt heranzuziehen ist.

Vor diesem Hintergrund sind dem Beschwerdeführer für die 128 Stunden erbrachten Mehrdienstleistungen im Zeitraum vom 01.01.2013 bis XXXX 2016 unter Anwendung des § 16 GehG – insgesamt 128 Stunden multipliziert mit dem für das Kalenderjahr 2013, 2014, 2015 und 2016 jeweils gültigen Stundensatz (siehe Aufstellung im Rahmen der Feststellungen) – eine Überstundenvergütung in der Höhe von € 2.476,39,-- zuzusprechen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Geltendmachung von Verzugszinsen nicht um eine Verwaltungssache (vgl VwGH 29.6.2011, 2010/12/0113), weshalb dem Begehren des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt nicht entsprochen werden konnte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Letztlich wird der Vollständigkeit halber angemerkt, dass eine Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anzeige an die Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft gemäß § 78 StPO nur dann besteht, wenn einer Behörde oder öffentlichen Dienststelle der Verdacht einer Straftat bekannt wird, die ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich betrifft. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war allein die Frage der Anrechnung von Ruhepausen auf die Dienstzeit und die damit in Zusammenhang stehende Abgeltung von Mehrdienstleistungen. Auf die näheren Umstände einer etwaigen Verfahrensverschleppung durch die belangte Behörde war daher von Seiten des Bundesverwaltungsgerichtes im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen, weshalb auch hinreichende Gründe für ein Vorgehen nach § 78 StPO nicht hervorgekommen sind.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die gegenständliche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung dahingehend ab, als die Entscheidungsfrist mit der Aufhebung des Aussetzungsbescheides im vorigen Rechtsgang nicht neu zu laufen begonnen hat (siehe dazu näher die rechtliche Beurteilung).