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I413 2201974-1•Bundesverwaltungsgericht I413 2201974-1
I413 2201974-1Bundesverwaltungsgericht17.08.2021
Arbeitszeit Barauslagen Dienstnehmereigenschaft Dolmetschgebühren Kostentragung nichtamtlicher Übersetzer persönliche Abhängigkeit Pflichtversicherung Versicherungspflicht Weisung wirtschaftliche Abhängigkeit
I413 2201974-1/24E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Mag Matthias KAPFERER, gegen den Bescheid der Österreichische Gesundheitskasse Landesstelle Tirol (ÖGK-T) vom 22.03.2018, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.04.2021:
A) I. zu Recht:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
und
A) II. beschließt:
Gemäß § 76 Abs. 1 AVG iVm § 17 VwGVG wird dem Beschwerdeführer der Ersatz der Barauslagen für den Dolmetscher XXXX für die Sprache bulgarisch, für die Dolmetscherin XXXX für die Sprache ungarisch, für die Dolmetscherin Dr. XXXX für die Sprache rumänisch sowie für die Dolmetscherin MagXXXX für die Sprache lettisch in der Verhandlung am 28.04.2021 iHv EUR 846,90 (inkl. 20% USt) auferlegt.
Der Beschwerdeführer hat den Betrag von EUR 846,90 auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichts, IBAN: AT840100000005010167, BIC: BUNDATWW, binnen vierzehn Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses bei sonstiger Exekution zu überweisen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit angefochtenem Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die in Anlage A zu diesem Bescheid angeführten Personen zu den in der Anlage A genannten Zeiträumen auf Grund der in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit als Tänzerinnen beim Beschwerdeführer als Inhaber des Tabledance-Lokals " XXXX " in Innsbruck der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG unterliegen.
2. Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 22.03.2018 zugestellten Bescheid richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in der zusammengefasst vorgebracht wurde, es seien 96 Tänzerinnen vom angefochtenen Bescheid betroffen, jedoch nur 17 Tänzerinnen einvernommen worden, wovon nur 13 Einvernahmen sich auf den entscheidungswesentlichen Zeitraum bezogen hätten. Vier Damen seien entweder nicht im Tabledance-Lokal des Beschwerdeführers aufgetreten oder würden diesen gar nicht kennen. Die Aussagen der einvernommenen Damen würden divergieren; zudem sei die kontradiktorische Einvernahme jener Tänzerinnen beantragt worden, auf deren Aussage sich die belangte Behörde stütze. Zudem habe die belangte Behörde die Tatsachen unrichtig aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung festgestellt und liege unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache vor. Der Beschwerdeführer beantragte die Einvernahme aller 96 Tänzerinnen, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Abänderung des bekämpften Bescheides sowie die Feststellung, dass die in Anlage A des bekämpften Bescheides in den in Anlage A genannten Zeiträumen nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz unterliegen, in enventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen .
4. Mit Schriftsatz vom 05.07.2018 (eingelangt am 26.07.2018) legte die belangte Behörde die Akten samt der Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor.
5. Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 19.09.2019 wurde die gegenständliche Rechtssache I404 MMag. Alexandra JUNKER abgenommen und der Gerichtsabteilung I413 neu zugewiesen.
6. Am 28.04.2021 führte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung durch.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer war im Zeitraum 01.08.2010 bis 31.12.2013 Inhaber des Tabeledance-Lokals „ XXXX “ in Innsbruck.
Am 19.11.2013 und am 20.11.2013 führte die Finanzpolizei in diesem Lokal Erhebungen durch und befragte in diesem Zusammenhang Tänzerinnen. In weiterer Folge führte das Finanzamt Innsbruck eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) für den Zeitraum 01.08.2010 bis 31.12.2013 durch.
Im Zeitraum 01.08.2010 bis 31.12.2013 waren zu nachstehenden Zeiträumen nachstehende Personen als Tänzerinnen (im Folgenden kurz als „Tänzerinnen“ oder „Tänzerin“ bezeichnet) im Tabledance-Café des Beschwerdeführers tätig:
Name, Vorname
VSNR
Zeitraum
1
XXXX
XXXX
2
XXXX
XXXX
3
XXXX
XXXX
30.09. 2013; 01.10.2013- 05.12.2013
4
XXXX
XXXX
5
XXXX
XXXX
6
XXXX
XXXX
7
XXXX
XXXX
8
XXXX
XXXX
9
XXXX
XXXX
10
XXXX
XXXX
01.01. 2011-28.02.2011; 01.03.2011-14.09.2011
11
XXXX
XXXX
12
XXXX
XXXX
13
XXXX
XXXX
14
XXXX
XXXX
15
XXXX
XXXX
16
XXXX
XXXX
17
XXXX
XXXX
18
XXXX
XXXX
19
XXXX
XXXX
20
XXXX
XXXX
21
XXXX
XXXX
12.10. 2010 - 19.10.2010; 14.12.2010 - 28.12.2010;
22
XXXX
XXXX
15.02. 2011 - 16.03.2011; 07.06.2011 - 23.08.2011;
10.01. 2012 - 02.04.2012; 08.01.2013 - 22.01.2013;
23
XXXX
XXXX
24
XXXX
XXXX
25
XXXX
XXXX
13.12. 2012 - 31.12.2012; 01.01.2013 - 02.01.2013
26
XXXX
XXXX
01.02. 2011 - 03.03.2011; 29.03.2011 - 05.04.2011;
27
XXXX
XXXX
01.09. 2010 - 19.10.2010; 22.11.2010 - 14.12.2010; 03.03.2011 - 25.11.2011
28
XXXX
XXXX
01.09. 2010 - 20.09.2010; 14.12.2010 - 28.12.2010;
18.01. 2011 - 03.03.2011; 29.03.2011 - 05.05.2011;
29
XXXX
XXXX
30
XXXX
XXXX
31
XXXX
XXXX
07.12. 2010 - 28.12.2010; 01.02.2011 - 05.04.2011;
32
XXXX
XXXX
02.08. 2010 - 20.09.2010; 11.10.2010 - 19.10.2010
33
XXXX
XXXX
29.09. 2010 - 30.09.2010; 01.10.2010 - 28.12.2010;
05.05. 2011 - 04.08.2011; 14.09.2011 - 14.12.2011
34
XXXX
XXXX
07. 12,2010 - 28.12.2010; 17.01.2011 - 03.03.2011;
35
XXXX
XXXX
36
XXXX
XXXX
11.09. 2012 - 31.12.2012; 01.01.2013 - 23.10.2013
37
XXXX
XXXX
38
XXXX
XXXX
39
XXXX
XXXX
40
XXXX
XXXX
41
XXXX
XXXX
42
XXXX
XXXX
19.08. 2010 - 20.09.2010; 03.11.2010 - 22.11.2010
43
XXXX
XXXX
44
XXXX
XXXX
45
XXXX
XXXX
46
XXXX
XXXX
47
XXXX
XXXX
48
XXXX
0000 120787
26.05. 2011 - 23.08.2011; 14.09.2011 - 14.12.2011;
49
XXXX
XXXX
50
XXXX
XXXX
51
XXXX
XXXX
52
XXXX
XXXX
53
XXXX
XXXX
54
XXXX
XXXX
55
XXXX
XXXX
56
XXXX
XXXX
57
XXXX
XXXX
58
XXXX
XXXX
59
XXXX
XXXX
60
XXXX
XXXX
61
XXXX
XXXX
62
XXXX
XXXX
63
XXXX
XXXX
64
XXXX
XXXX
65
XXXX
XXXX
66
XXXX
XXXX
67
XXXX
XXXX
68
XXXX
XXXX
69
XXXX
XXXX
13.12. 2010 - 31.12.2010; 01.01.2011 - 14.09.2011;
70
XXXX
XXXX
71
XXXX
XXXX
07.08. 2012 - 21.09.2012; 06.03.2013 - 06.05.2013
72
XXXX
XXXX
73
XXXX
XXXX
74
XXXX
XXXX
75
XXXX
XXXX
76
XXXX
XXXX
77
XXXX
XXXX
78
XXXX
XXXX
22.11. 2010 - 28.12.2010; 08.02.2011 - 03.03.2011; 05.05.2011 - 17.05.2011
79
XXXX
XXXX
80
XXXX
XXXX
24.04. 2012 - 30.04.2012; 01.05.2012 - 04.05.2012;
81
XXXX
XXXX
82
XXXX
XXXX
83
XXXX
XXXX
84
XXXX
XXXX
85
XXXX
XXXX
86
XXXX
XXXX
87
XXXX
XXXX
88
XXXX
XXXX
89
XXXX
XXXX
90
XXXX
XXXX
01.01. 2011 - 17.01.2011; 09.08.2011 - 14.09.2011
91
XXXX
XXXX
06.09. 2011 - 25.11.2011; 15.05.2012 - 12.07.2012
92
XXXX
XXXX
29.11. 2012 - 31.12.2012; 01.01.2013 - 28.03.2013
93
XXXX
XXXX
94
XXXX
XXXX
95
XXXX
XXXX
96
XXXX
XXXX
Die Tätigkeit der Tänzerin bestand darin, an der Stange bzw auf der Bühne im Café oder in dem durch einen Vorhang abgeschirmten Separée-Bereich vor Gästen des Cafés zu tanzen. Zudem sollten sie sich mit den Gästen unterhalten. Eine Animationspflicht der Gäste gab es nicht. Wenn allerdings die Tänzerinnen Gäste zur Konsumation animierten, erhielt die jeweilige Tänzerin abhängig von der Bestellung der Gäste, ob zB Sekt oder Champagner bestellt wurde, eine Provision, die der Beschwerdeführer in der Früh bar ausbezahlte.
Die Tänzerinnen wurden über Agenturen dem Beschwerdeführer vermittelt. Es kam auch vor, dass Tänzerinnen über Freundinnen vermittelt wurden. Mit einigen Agenturen bestanden schriftliche Verträge. Der Beschwerdeführer hatte für die vermittelten Tänzerinnen der jeweiligen vermittelnden Agentur eine Vermittlungsprovision von EUR 10,00 pro Tag zu leisten.
Der Beschwerdeführer stellte die ihm vermittelten Tänzerinnen in seinem Café für Tabledance-Vorführungen ein. Die Tänzerinnen bezeichneten den Beschwerdeführer als „Chef“. Der Beschwerdeführer war jeden Abend im Café anwesend, wo er sich entweder im Barbereich oder in seinem Büro aufhielt.
Den Tänzerinnen stellte der Beschwerdeführer kostenlos eine Unterkunft zur Verfügung.
Die Tänzerinnen, deren Anzahl der Beschwerdeführer pro Abend bestimmte – durchschnittlich waren an jedem Abend sechs Tänzerinnen anwesend – arbeiteten im Lokal des Beschwerdeführers entweder fünf oder sechs Tage pro Woche. Ihre Arbeitszeit richtete sich nach den Öffnungszeiten des Cafés und begann um 22:00 Uhr und endete um 05:00 Uhr. Die Anwesenheit der Tänzerinnen war verpflichtend und wurde vom Beschwerdeführer vorgegeben.
Für den Showbühnentanz bestand ein Progammablauf, den die Barfrau bestimmte. Hinsichtlich der künstlerischen Ausführung der Tänze wurden den Tänzerinnen keine Vorgaben gemacht.
Das Tanzen auf der Bühne bzw an der Stange im Lokal war für die Tänzerinnen verpflichtend. Dagegen beruhte das Tanzen im Separée, der Stiptease, auf Freiwilligkeit. Es gab keine Mindestzahl an Tänzen pro Abend, jedoch musste auf der Bühne zumindest ein Tanz mit Bekleidung und ein Tanz ausgezogen dargeboten werden.
Bezüglich eines Tanzes im Separée fragte die Gäste direkt bei den Tänzerinnen an. Jeder Separéetanz musste der Barfrau oder dem Personal von der Tänzerin gemeldet werden. Der Preis für den Tanz im Separée betrug EUR 40,00, wobei bei Gruppen mehr gefordert wurde. Dieser Preis war durch den Beschwerdeführer vorgegeben. Die Bezahlung erfolgte direkt bei der Tänzerin oder am Ende des Abends beim Beschwerdeführer direkt.
Die Tätigkeit der Tänzerinnen im Lokal des Beschwerdeführers erfolgte gegen Entgelt. Jene Tänzerinnen, die keinen Tanz im Separée während des Abends durchgeführt hatten, erhielten einen Mindesttagsatz von EUR 40,00 oder EUR 50,00, welcher vom Beschwerdeführer oder von der Barfrau der jeweiligen Tänzerin bar ausbezahlt wurde. Um diesen Betrag zu erhalten, mussten sie jedoch auf der Bühne getanzt haben. Hatten die Tänzerinnen noch einen Tanz im Separée, erhielten sie nach Dienstende EUR 20,00 in bar. Zudem konnten sie das für den Tanz im Separée erhaltene Geld behalten.
Sobald die Tänzerinnen zwei oder mehr Tänze im Separée pro Abend durchgeführt hatten, erhielten sie den Mindesttagessatz nicht. Zudem mussten sie bei drei erfolgten Tänzen im Separée einen gewissen Betrag abgeben. Soweit sie für ihre Tätigkeit von Gästen Trinkgeld erhielten, konnten sie dieses behalten. Ein Entgelt für die Benutzung der Bühne, Stange oder des Separées musste von den Tänzerinnen nicht bezahlt werden.
Die Musikstücke, zu denen die Tänzerinnen ihre Vorführungen gaben, wurden teilweise von den Tänzerinnen selbst ausgewählt, teilweise waren sie vom Beschwerdeführer vorgegeben. Die bei den Tänzen benützte Bühnenkleidung stammte von den Tänzerinnen selbst. Sie hatten die Anweisung des Beschwerdeführers „sexy“ Kleidung anzuziehen.
Die Tänzerinnen konnten auch außerhalb des Cafés des Beschwerdeführers für Auftritte bei Geburtstagsfeiern, Junggesellenabschieden und anderen privaten Veranstaltungen gebucht werden. Solche Auftritte organisierte der Beschwerdeführer. Er wählte hierzu die Tänzerinnen aus und nahm das Entgelt der Darbietung entgegen. Die jeweilige Tänzerin erhielt für ca 15 Minuten zwischen EUR 100,00 bis EUR 120,00, abhängig von der Anzahl der Tänze.
Im Falle der Krankheit mussten sich die Tänzerinnen direkt beim Beschwerdeführer abmelden. Einen Ersatz mussten die Tänzerinnen nicht persönlich suchen. Gegebenenfalls wurde einer für sie gesucht. Dass im Verhinderungsfall Vertreterinnen der Wahl geschickt werden konnten, wurde tatsächlich nie gelebt.
Der Beschwerdeführer selbst bzw der von ihm beschäftigte Türsteher achtete genau darauf, dass es zu keinen sexuellen Übergriffen oder Handlungen zwischen den Tänzerinnen und Gästen insbesondere im Separée kam. In solchen Fällen hätten er oder der Türsteher sofort eingegriffen und entsprechende Handlungen unterbunden.
Dem Bundesverwaltungsgericht sind für die Beiziehung von nichtamtlichen Dolmetscherinnen und eines nichtamtlichen Dolmetschers Barauslagen in Höhe von insgesamt EUR 846,90 (inkl 20 % USt) erwachsen, welche vom Bundesverwaltungsgericht bezahlt worden sind.
Die Feststellungen zum Beschwerdeführer und zu seiner Inhaberschaft des Tabledance-Lokals ergeben sich aus seinen glaubhaften Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021, wonach er 6 Jahre lang – zwischen 2010 und 2016 – Inhaber dieses Lokals war (Verhandlungsprotokoll S 3).
Die Feststellungen zur Durchführungen der Erhebungen der Finanzpolizei und der Durchführung einer GPLA durch das örtlich zuständige Finanzamt ergeben sich aus dem Verfahrensakt und sind unstrittig.
Dass die in den Feststellungen namentlich angeführten 96 Personen für den Beschwerdeführer in dessen Lokal als Tänzerinnen in den jeweils angeführten Zeiträumen tätig waren, ergibt sich aus dem Prüfbericht vom 19.10.2015 über den Zeitraum 01.08.2010 bis 31.12.2013, den Aussagen der Mitbeteiligten vor der Finanzpolizei (ON 02 bis 07 des Verwaltungsakts), den Antworten der Sozialversicherungsträger samt Niederschriften von Tänzerinnen (ON 13), den Beantwortungen von Fragebögen der belangten Behörde durch mitbeteiligte Tänzerinnen (ON 14), sowie aus der Befragung der im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 befragten Tänzerinnen. Wie schon im Verwaltungsverfahren blieben auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zahlreiche, ordnungsgemäß geladene beteiligte Tänzerinnen der mündlichen Verhandlung fern und vereitelten so eine entsprechende Befragung. Aus den protokollierten Aussagen geht hervorgeht, dass die einvernommenen Tänzerinnen in den jeweils sie betreffenden Zeiträumen für den Beschwerdeführer als Tänzerinnen tätig waren. Das gilt in Würdigung der Niederschrift vom 17.03.2016 auch für XXXX (ON 9), die zwar bejahte, dass sie im Lokal des Beschwerdeführers aufgetreten sei, jedoch sich nicht mehr an den Betreiber erinnern konnte oder wollte. Nachdem sie die überwiegenden Fragen, die ihren Aufenthalt in Innsbruck und ihre Tätigkeit dort mit „Weiß nicht“ bzw „Weiß nicht mehr“ beantwortete, was nicht glaubhaft erscheint, zumal es sich bei dieser Tänzerin um eine 1976 geborene Frau handelt, von der nicht angenommen werden kann, dass sie dement ist, ist angesichts der offensichtlich widerwillig beantworteten Fragen davon auszugehen, dass sie sich einfach nicht erinnern wollte. Ihre Aussage ist somit einer Aussageverweigerung gleichzuhalten. Dass sie tatsächlich nicht im festgestellten Zeitpunkt als Tänzerin für den Beschwerdeführer tätig geworden ist, kann daher nicht angenommen werden. Soweit der Beschwerdeführer vermeint XXXX , die am 14.03.2016 befragt worden ist (OZ 13 des Verwaltungsaktes), wäre nicht als Tänzerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum tätig geworden und kenne den Beschwerdeführer gar nicht, ist zu bedenken, dass sie diesen als ihren Chef bezeichnete und ihn eindeutig als Betreiber des Lokals „ XXXX “ bezeichnete. Der Umstand, dass sie den Zeitraum ihrer Tätigkeit nicht bezeichnete – sie beantwortete die entsprechende Frage gar nicht – zeigt nicht auf, dass sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht tätig gewesen wäre, sondern ist als unbeantwortet gebliebene Frage dahingehend zu würdigen, dass sie diese Frage nicht beantworten wollte, womit davon ausgegangen werden kann – nicht zuletzt aufgrund der übrigen Fragebeantwortungen, in der sie ihre Tätigkeit für und unter dem Beschwerdeführer schilderte – dass sie im festgestellten Zeitraum für den Beschwerdeführer tätig geworden ist. Nichts anderes gilt für XXXX , die zwar exakte Angaben zum Verhältnis zum Beschwerdeführer machte, jedoch einen nicht glaubhaften Zeitraum angab („vor ca 7 Jahren“, Niederschrift vom 15.03.2016, OZ 13 des Verwaltungsaktes) – welcher aufgrund der Angaben des Beschwerdeführer vor dem Zeitraum lag, an dem dieser das Lokal übernommen hatte. Daher ist diese Aussage nicht im Sinne des Beschwerdeführers dahin zu würdigen, dass sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitraum oder gar nicht im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für den Beschwerdeführer tätig geworden ist, sondern, dass sie aus gewissen Gründen sich nicht konkret erinnern wollte. Soweit XXXX (Niederschrift vom 19.04.2016, OZ 12 des Verwaltungsaktes) angibt, für den Beschwerdeführer 2014 tätig gewesen zu sein, steht diese Aussage im Widerspruch zu den Feststellungen des Prüfberichts, wonach sie im Zeitraum 07.08.2012 bis 18.10.2012 für den Beschwerdeführer als Tänzerin tätig geworden ist. Es mag zutreffen, dass sie auch 2014 tätig war, zumal die Frage nach dem Zeitraum dieser Tätigkeit nur mit einer Jahreszahl beantwortet wird. Damit ist es nicht ausgeschlossen, dass sie auch zum festgestellten Zeitraum für den Beschwerdeführer tätig war. Der Beschwerdeführer bestreitet nur unsubstantiiert, dass die Niederschriften nicht dazu geeignet seien, Feststellungen für den gesamten Zeitraum zu stützen. Die Niederschriften hätten gar nicht oder erst nach Aufklärung der entsprechenden Unklarheiten herangezogen werden dürfen. Damit vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass die getroffenen Feststellungen über die Tänzerinnen und die Zeiträume, in denen sie für den Beschwerdeführer tätig wurden, falsch sind. Aus den von der Behörde bzw der Finanzpolizei aufgenommenen Niederschriften wie auch aus den Einvernahmen von Tänzerinnen in der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 ist ein äußerst einheitliches Bild hervorgekommen, wonach die Tänzerinnen über eine Agentur an den Beschwerdeführer vermittelt wurden, diese dann im Lokal des Beschwerdeführers zu bestimmten Uhrzeiten nach den Anweisungen des „Chefs“, des Beschwerdeführers, tätig wurden. Es bestehen auch überwiegend übereinstimmende Aussagen über die Art der Tätigkeit, jener der Bezahlung, über die Unterbringung und ähnliche Umstände. Dagegen bringt der Beschwerdeführer massive Divergenzen dieser Aussagen vor, ohne aber solche Divergenzen auch nur ansatzweise aufzuzeigen. Im gegenständlichen Fall stellt sich die Frage der Tätigkeit als Tänzerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für eine Vielzahl von Personen, die alle als Tänzerinnen an der Stange bzw als Stiptease-Tänzerinnen in diesem Lokal in tätig geworden sind, also sich im Rahmen der Erwerbstätigkeit in gleicher Situation befunden haben. Eine Befragung aller beteiligten Tänzerinnen ist – trotz der gut dokumentierten Bemühungen der belangten Behörde – nicht möglich gewesen, ua weil sich zahlreiche Tänzerinnen in Osteuropa, woher sie stammten, aufhielten bzw entsprechende Ladungen einfach ignorierten oder entsprechende Zustellungen an sie nicht annahmen (vgl zB ON 19 und ON 20 des Verwaltungsaktes betreffend erfolgreich zugestellte Parteiengehöre an 54 Tänzerinnen und nicht zugestellte Parteiengehöre, die durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt wurden). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung konnte das Bundesverwaltungsgericht den Eindruck gewinnen, dass auch jene Tänzerinnen mit einer aufrechten Hauptwohnsitzadresse in Österreich trotz entsprechender Ladung der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 fernblieben. Das Insistieren des Beschwerdeführers auf die Einvernahme aller 96 Tänzerinnen aufgrund behaupteter, jedoch tatsächlich nicht feststellbarer und jedenfalls nicht offenkundiger Divergenzen in den Aussagen, kann daher nur dahin gewürdigt werden, dass dem Beschwerdeführer bewusst ist, dass er damit Unmögliches fordert. Vom Beschwerdeführer konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 der persönliche Eindruck gewonnenen werden, dass er sich der Unzuverlässigkeit vieler solcher Tänzerinnen bewusst ist, wenn er etwa davon sprach, wie unterschiedlich die einzelnen Tänzerinnen auf sein Lokal reagierten, bzw wenn er davon sprach, dass es im Winter schwierig gewesen sei, Tänzerinnen zu bekommen (Verhandlungsprotokoll S 4f und S 13). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sprechen verhandlungsökonomische Gründe angesichts des von allen Tänzerinnen vor der belangten Behörde und vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.04.2021 einförmig geschilderten Sachverhalts dafür, dass sich das Bundesverwaltungsgericht, aber auch die belangte Behörde auf die aus den ermittelten Beispielsfällen hervorkommende Sachverhaltskonstellation beschränken konnte und von der Einvernahme aller Tänzerinnen Abstand nehmen konnte. Der Beschwerdeführer zeigte keine Hinweise darauf auf, dass sich diese im verwaltungsbehördlichen Verfahren ergebende und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestätigte Sachverhaltskonstellation unzutreffend oder irreführend wäre. Mit der pauschalen Behauptung von Divergenzen und dem Hinweis auf die amtwegige Ermittlungspflicht wird nicht dargetan, dass die Feststellungen betreffend die 96 Tänzerinnen in den jeweiligen Zeiträumen und deren Tätigkeit für den Beschwerdeführer unrichtig wäre. Daher waren die entsprechenden Feststellungen zu den Tänzerinnen und ihren im Prüfbericht ermittelten Zeiträumen, in denen sie für den Beschwerdeführer in seinem Lokal tanzten, festzustellen.
Die vorstehende Erwägung, dass sich das Bundesverwaltungsgericht (wie auch die belangte Behörde) auf die aus den ermittelten Beispielsfällen hervorkommende Sachverhaltskonstellation beschränken konnte und von der Einvernahme aller Tänzerinnen Abstand nehmen konnte, gilt auch für die folgenden Erwägungen.
Dass die Tätigkeit der Tänzerinnen im Tanzen an der Stange bzw auf der Bühne des Cafés oder im Separée-Bereich, in der Unterhaltung der Gäste bestand, ergibt sich einerseits aus den Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 6 ff), andererseits aus den Aussagen von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 15) von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 21 f), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 27 f), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 34) im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021, sowie aus den niederschriftlichen Aussagen von XXXX vom 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (OZ 4 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 17.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.04.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 15.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 18.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.3016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 05.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes) sowie dem Prüfbericht vom 19.10.2015. Dass keine Animationspflicht für die Tänzerinnen bestand, ergibt sich aus vorgenannten Aussagen. Der Beschwerdeführer gab an, dass Tänzerinnen, die Gäste zur Konsumation animierten, abhängig von ihrer Bestellung, ob zB Sekt oder Champagner bestellt wurde, eine Provision erhielten, die in der Früh bar ausbezahlt worden ist (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 10).
Dass die Tänzerinnen über Agenturen aufgrund zT bestehender schriftlicher Verträge dem Beschwerdeführer vermittelt wurden und fallweise auch durch Freundinnen vermittelt wurden basiert auf den Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 4) sowie den Aussagen von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 14), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 21), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 27), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 33) im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021, sowie aus den niederschriftlichen Aussagen von XXXX vom 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 17.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.04.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 15.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 18.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.3016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 05.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes) sowie dem Prüfbericht vom 19.10.2015. Dass teilweise mit Agenturen ein schriftlicher Vertrag bestand, ergibt sich aus den Aussagen von XXXX vom 20.11.2013 (OZ 4 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (OZ 5 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes) und von XXXX vom 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes). Aus der Aussage des Beschwerdeführers am 28.04.2021 ergibt sich, dass er pro Tag und Tänzerin der Agentur eine Vermittlungsprovision von EUR 10,00 zu leisten hatte.
Die Feststellungen, dass der Beschwerdeführer die ihm vermittelten Tänzerinnen in seinem Café für Tabledance-Vorführungen einstellte und die Tänzerinnen bezeichneten ihn als „Chef“ bezeichneten ergibt sich aus den niederschriftlichen Aussagen von XXXX vom 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 4 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 17.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 20.04.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 15.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 18.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 19.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 16.03.3016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 05.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), von XXXX vom 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes). Aus diesen Aussagen ergibt sich auch, dass der Beschwerdeführer jeden Abend im Café anwesend war, wo er sich entweder im Barbereich oder in seinem Büro aufhielt.
Dass der Beschwerdeführer den Tänzerinnen kostenlos eine Unterkunft zur Verfügung stellte, ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 5), welche von XXXX in der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 hinsichtlich der Kostenfreiheit bestätigt wird (Verhandlungsprotokoll S 23). Zudem bestätigten in ihren niederschriftlichen Aussagen XXXX am 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 4 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes), XXXX am 17.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.04.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 16.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 15.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 19.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 18.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 19.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), XXXX am 16.03.3016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), XXXX am 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), XXXX am 05.04.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes), XXXX am 24.03.2016 (ON 14 des Verwaltungsaktes) diese Aussage.
Aus der Aussage des Beschwerdeführers ergibt sich, dass dieser die Anzahl der Tänzerin pro Abend im Lokal bestimmte. Es sollten zumindest 4 pro Abend sein, zu bestimmten Anlässen sorgte er für eine höhere Kapazität an Tänzerinnen (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 6). Dass durchschnittlich sechs Tänzerinnen pro Nach im Lokal anwesend waren und diese fünf oder sechs Tage pro Woche arbeiteten, ergibt sich, wie auch ihre Arbeitszeit und die Verpflichtung zu Öffnungszeiten anwesend zu sein einerseits aus der Aussage des Beschwerdeführers am 28.04.2021 betreffend Öffnungszeiten und Anwesenheit der Tänzerinnen (Verhandlungsprotokoll S 5) und wonach die Tänzerinnen häufig 14 Tage durchgearbeitet hätten (Verhandlungsprotokoll S 7). Andererseits ergeben sich diese Feststellungen aus den Schilderungen von XXXX am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 15), von XXXX (Verhandlungsprotokoll S 21) und XXXX (Verhandlungsprotokoll S 27). Während die erstgenannten Tänzerinnen die Öffnungszeiten als Richtwerte der Anwesenheit darstellen, ist XXXX wesentlich deutlicher („die Zeiten waren zwischen 22:00 Uhr und 04:00 oder 05:00 Uhr“, Verhandlungsprotokoll S 27), was plausibler erscheint als die Aussagen von XXXX und insbesondere von XXXX , wonach man auch später hätte kommen können, da das Nachtlokal gerade mit Striptease und Table Dance warb und daher es vom Geschäft her unerlässlich war, dass die Tänzerinnen innerhalb der Öffnungszeiten anwesend sein mussten. Dementsprechend schilderten auch die im Verwaltungsverfahren einvernommenen Tänzerinnen überwiegend eine Anwesenheitspflicht innerhalb der Öffnungszeiten des Lokals (vgl dazu die niederschriftlichen Aussagen von XXXX am 19.11.2013 [ON 2 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 20.11.2013 [ON 3 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 20.11.2013 [ON 5 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 20.11.2013 [ON 6 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 20.11.2013 [ON 7 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 17.03.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 20.04.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 16.03.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 15.03.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 19.07.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 18.07.2016 [ON 13 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 19.04.2016 [ON 14 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 16.03.3016 [ON 14 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 24.03.2016 [ON 14 des Verwaltungsaktes], von XXXX am 05.04.2016 [ON 14 des Verwaltungsaktes] und von XXXX am 24.03.2016 [ON 14 des Verwaltungsaktes]).
Dass sich der Showbühnentanz nach einem Progammablauf durch die Barfrau bestimmte, ergibt sich aus den niederschriftlichen Einvernahmen von XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), von XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes) und von XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes) sowie vom Beschwerdeführer (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 13) und von XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 28) und von XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 33). XXXX gab an, es hätte keine Liste gegeben, nach dem die Tänze absolviert werden sollten (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 17). Diese Aussage ist jedoch im Lichte der vorzitierten Aussagen und vor dem Hintergrund, dass diese Mitbeteiligte in Vielem sehr vage in ihrer Aussage blieb und auch betonte, in so vielen Bars getanzt zu haben, dass sie nur eine vage Erinnerung habe (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 16), dass ihre vorerwähnte Aussage nicht belastbar erscheint. Dass hinsichtlich der Ausführung der Tänze keine Vorgaben bestanden, erwähnen die eingangs zitierten Tänzerinnen in ihren Aussagen. Seitens des Beschwerdeführers gab es aber die Richtlinie, dass sich eine Tänzerin „sexy“ bekleiden sollte (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 10).
Die Feststellung, dass das Tanzen auf der Bühne (bzw an der Stange) im Lokal verpflichtend war, ergibt sich bereits aus der Aussage des Beschwerdeführers am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 6), wonach dieser die Erwartung hatte, dass eine Tänzerin zumindest zweimal am Abend auftritt und er dies auch so kommuniziert hatte. Dagegen war das Separée-Tanzen nicht verpflichtend. Auch die niederschriftlichen Aussagen von XXXX am 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes) ergibt sich diese Feststellung.
Die Feststellungen zum Separée-Tanz, wie dieser arrangiert und bezahlt wurde, ergibt sich aus den niederschriftlichen Einvernahmen von XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes), XXXX am 17.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.04.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 16.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 15.03.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 19.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes), XXXX am 18.07.2016 (ON 13 des Verwaltungsaktes)
Die Feststellungen zum bezogenen Entgelt für ihre Tätigkeiten ergeben sich aus den Aussagen vom XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 22 und S 25) und XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, 34) und vom Beschwerdeführer (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 8), ferner aus den niederschriftlichen Aussagen von XXXX am 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 4 des Verwaltungsaktes) und XXXX am 20.11.2013 (ON 7 des Verwaltungsaktes).
Dass nach zwei oder mehr Tänzen im Separée der Mindestsatz nicht mehr ausbezahlt wurde und sie einen bestimmten Betrag bei drei erfolgten Tänzen im Separée abliefern mussten, ergibt sich aus der niederschriftlichen Aussage von XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes) und auch aus der Aussage des Beschwerdeführers am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 8), wonach es eine Art Garantie gegeben habe iHv EUR 50,00, wenn nicht los gewesen sei.
Die Feststellungen zur Musikwahl in Bezug auf die Tanzvorführungen ergeben sich aus den Aussagen von XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 24), von XXXX (Verhandlungsprotokoll vom 28.04.2021, S 36), aber auch aus der niederschriftlichen Aussage von
Die Feststellungen zu Auftritten der Tänzerinnen außerhalb des Lokals des Beschwerdeführers, der Organisation solcher Auftritte und der Entlohnung ergeben sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 8) sowie den niederschriftlichen Aussagen von XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes) und von XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes).
Die Feststellungen zum Krankheitsfall und Verhinderungsfall ergeben sich aus den niederschriftlichen Aussagen von XXXX am 19.11.2013 (ON 2 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 3 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 4 des Verwaltungsaktes), XXXX am 20.11.2013 (ON 5 des Verwaltungsaktes) und von XXXX am 20.11.2013 (ON 6 des Verwaltungsaktes).
Glaubhaft teilte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 (Verhandlungsprotokoll S 10) mit, dass er selbst bzw der von ihm beschäftigte Türsteher genau darauf geachtet hätten, dass es zu keinen sexuellen Übergriffen oder Handlungen zwischen den Tänzerinnen und Gästen insbesondere im Separée kam. In solchen Fällen hätten er oder der Türsteher sofort eingegriffen und entsprechende Handlungen unterbunden. Er teilte auch mit, dass er fallweise eingegriffen habe.
Da die meisten der in der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 befragten Tänzerinnen nicht der deutschen Sprache hinreichend kundig waren, mussten nichtamtliche Dolmetscherinnen der rumänischen, ungarischen und lettischen Sprache sowie ein nichtamtlicher Dolmetscher der bulgarischen Sprache der Verhandlung beigezogen werden. Amtliche Dolmetscher dieser Sprachen sind dem Bundesverwaltungsgericht nicht beigeben und stehen diesem auch nicht zur Verfügung. Die nichtamtliche Dolmetscherin für die lettische Sprache begehrte mit gesetzeskonform aufgeschlüsselter Gebührennote vom 28.04.2021 EUR 597 (inkl 20 % USt), welche vom Bundesverwaltungsgericht antragskonform bestimmt und am 20.07.2021 vom Bundesverwaltungsgericht bezahlt wurden (Gebührennote Nr 35/2021, Auszahlungsbeleg, OZ 23). Die nichtamtliche Dolmetscherin für die rumänische Sprache begehrte mit gesetzeskonform aufgeschlüsselter Gebührennote vom 28.04.2021 EUR 149,30 (inkl 20 % USt), welche vom Bundesverwaltungsgericht antragskonform bestimmt und am 15.07.2021 vom Bundesverwaltungsgericht bezahlt wurden (Gebührennote Nr 28, Auszahlungsbeleg OZ 22). Die nichtamtliche Dolmetscherin für die ungarische Sprache begehrte mit gesetzeskonform aufgeschlüsselter Gebührennote vom 28.04.2021 EUR 51,80 (inkl 20 % USt), welche vom Bundesverwaltungsgericht antragskonform bestimmt und am 15.07.2021 vom Bundesverwaltungsgericht bezahlt wurden (Gebührennote Nr 193/2021, Auszahlungsbeleg, OZ 20). Der nichtamtliche Dolmetscher für die bulgarische Sprache begehrte mit gesetzeskonform aufgeschlüsselter Gebührennote vom 29.04.2021 EUR 48,80 (inkl 20 % USt), welche vom Bundesverwaltungsgericht antragskonform bestimmt und am 19.07.2021 vom Bundesverwaltungsgericht bezahlt wurden (Gebührennote Nr 18, Auszahlungsbeleg, ON 21).
Zu A I.) Abweisung der Beschwerde
3.1. Strittig ist, ob die beteiligten Tänzerinnen zum Beschwerdeführer in einem versicherungspflichtigen Dienstverhältnis nach § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicehrung sowie gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG in der Arbeitslosenversicherung aufgrund ihrer Tätigkeit als Tänzerinnen für den Beschwerdeführer standen.
3. 2 Soweit Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorgebracht wird, weil die belangte Behörde nicht alle 96 Tänzerinnen einvernommen hatte, ist festzuhalten, dass sich die hier entscheidungswesentliche Rechtsfrage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, stellt für eine Vielzahl von Personen stellt, die sich alle bei Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit als Tänzerin in der gleichen Situation befunden haben.
In solchen Fällen können die prozessökonomischen Zielsetzungen des § 39 AVG zB durch die Ermittlung der Sachverhaltselemente, die bei allen Dienstnehmern oder zumindest bei bestimmten Gruppen von ihnen gleichermaßen vorliegen, erreicht werden. Die Verwaltungsbehörde und auch das Bundesverwaltungsgericht können sich auf die Klärung der in einem oder mehreren Beispielsfällen gegebenen, repräsentativen Sachverhaltskonstellationen beschränken und bei entsprechendem Stand der Ermittlungen und der Vorbringen in freier Beweiswürdigung von weiteren Zeugenvernehmungen Abstand nehmen (VwGH 25.04.2019, Ra 2019/08/0035. 01.06.2017, Ra 2017/08/0022, mwN), weshalb der geltend gemachte mangel nicht vorliegt.
3.2. Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen (§ 35 Abs 1 ASVG).
Inhaber des Table Dance Lokals „ XXXX “ war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Beschwerdeführer. Für ihn waren die Tänzerinnen in diesem Zeitraum tätig. Er sorgte über Argenturen dafür, dass Tänzerinnen in seinem Lokal auftraten, bestimmte Tänze zu der von ihm arrangierten Musik zeigten, stellte ihnen Bühne, Stange und Separée, schützte sie vor Übergriffen durch Gäste und bezahlte sie. Zudem organisierte er auch Außenauftritte außerhalb des Lokals, für die er bestimmte Tänzerinnen auswählte und stellte auch Wohnraum für sie kostenlos zur Verfügung. Aus diesen Gründen ist die Dienstgebereigenschaft gemäß § 35 Abs 1 ASVG für den Beschwerdeführer gegeben. Dieser Umstand wird in der Beschwerde auch nicht bestritten.
3.3. Zur Dienstnehmereigenschaft der Tänzerinnen ist folgendes auszuführen:
3.3.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl Nr 189/1955 idF BGBl I Nr 114/2021, sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung aufgrund des ASVG versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer. Im vorliegenden Fall liegen keine Gründe für eine Ausnahme von der Vollversicherung iSd ASVG vor. Die beschwerdeführende Partei gehört nicht dem Personenkreis des § 5 ASVG an und war auch nicht geringfügig beschäftigt. Auch eine Teilversicherung im Sinne des § 7 ASVG liegt im vorliegenden Fall nicht vor, da sie nicht dem in § 7 ASVG genannten Personenkreis angehört.
§ 4 Abs 2 ASVG normiert den Dienstnehmerbegriff. Danach ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
§ 539a ASVG regelt die Grundsätze der Sachverhaltsermittlung. Danach ist gemäß Abs 1 leg cit für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (Abs 2 leg cit). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (Abs 3 leg cit). Nach Abs 4 leg cit sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Die Grundsätze, nach denen die wirtschaftliche Betrachtungsweise (Z 1), Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit (Z 2) sowie die Zurechnung (Z 3) nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind (Abs 5 leg cit).
Aus § 539a Abs 1 ASVG ist auch zu entnehmen, dass nicht der Wille der Vertragsparteien, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes in wirtschaftlicher Betrachtungsweise relevant sind. Daher ist es nicht ausschlaggebend, ob der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei einen Werkvertrag abschließen wollten, sondern einzig und allein, ob der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhalts aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als solcher oder vielmehr als (echtes) Dienstverhältnis anzusehen ist. Der Wille der Vertragsparteien ist aufgrund des Gebots der wirtschaftlichen Betrachtungsweise daher nicht ausschlaggebend. Ebensowenig ist die Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag von Bedeutung.
3.3.2. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, ob nach dem Gesamtbild des zu beurteilenden Beschäftigungsverhältnisses bei den mitbeteiligten Tänzerinnen die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen der persönlichen Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist.
Der Beschwerdeführer vermeint, es würden bei Gesamtbetrachtung der Umstände die Elemente einer selbständigen Tätigkeit überwiegen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof mehrfach die Tätigkeit als Tänzerin (spärlich bekleidete Table Dance-Tänzerin) in einem Barbetrieb, Nachtclub oder vergleichbaren Etablissement als Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG beurteilt hat (vgl VwGH 12.04.2005, 2003/01/0489; VwSlg 17.400 A/2008; VwGH 16.09.2010, 2010/09/0141 ua), die in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbacht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis (VwGH 16.09.2010, 2010/09/0141). Als Beschäftigung iSd AuslBG gilt ua eine Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs 2 AuslBG). Damit kommt der Tätigkeit als (Table-Dance) Tänzerin eine starke Indizwirkung im Hinblick auf das Vorliegen einer in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbrachten Arbeit zu.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Kontroll- und Weisungsbedugnisse, während das Fehlen anderer Umstände (wie zB die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090). Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebdungenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch an sich nicht unterscheidungskräftige Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltsleistung von maßgebender Bedeutung sein (vgl dazu VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171; 22.10.2020, Ra 2019/08/0090).
Im gegenständlichen Fall waren die mitbeteiligten Tänzerinnen in den Betrieb des Beschwerdeführers mit einer von diesem determinierten Ablauforganisation, die einer die Erteilung persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichkommt („stille Autorität“ des Dienstgebers) eingebunden. Sie hatten sich den vom Beschwerdeführer vorgegebenen Öffnungszeiten des Nachtlokals, den Ablaufplänen und der Aufbauorganisation in diesem Lokal einzuordnen und mussten als ein von mehreren „Rädchen“ in der Maschinerie des Beschwerdeführers funktionieren und gegebenenfalls dessen persönliche Weisungen ausführen.
Eine Integration in den Nachtlokalbetrieb des Beschwerdeführers in persönlicher Abhängigkeit der Tänzerinnen von diesem ist im gegenständlichen Fall zu bejahen. Die Table-Dance-Tänzerinnen waren als solche Teil des Nachtlokals des Beschwerdeführers. Sie hatten die die spezifischen Abläufe im Lokal zu beachten und einzuholen, insebsondere wer zu welcher Zeit an der Stange oder Bühne zu tanzen hatte bzw im Separée eine Stripteasevorführung machen oder sich mit Gästen unerhalten und diese zur Konsumation von Getränken animieren sollte. Zu diesem Zweck wurden sie vom Beschwerdeführer oder der Barfrau kontrolliert und angeleitet. Sie waren an die Öffnungszeiten des Lokals und an diesen Arbeitsort gebunden. Dass ausgewählte Tänzerinnen unter ihnen ausnahmseise auch auf Weisung des Beschwerdeführers außerhalb des Lokals eingesetzt wurden, vermag die Bindung an den Arbeitsort und die Arbeitszeit nicht zu ändern, da solche Einsätze zudem zu absolvieren waren. Damit hätten die Tänzerinnen ihre Tätigkeiten nicht für den Beschwerdeführer nicht anderswo verrichten können. Die fix vorgegebenen Öffnungszeiten des Nachtlokals waren für die Tänzerinnen nicht nicht beeinfluss- oder änderbar, sodass sie an starre Arbeitszeiten gebunden waren.
Insbesondere bestand auch die Pflicht der (Table-Dance) Tänzerinnen zur höchstpersönlichen Erbringung ihrer Tätigkeit, was Ausdruck der Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zum Beschwerdeführer ist. Ein freies die generelle Arbeitspflicht ausschließendes generelles Vertretungsrecht stand den Tänzerinnen nicht zu. Nicht nur fehlte es an einer entsprechenden ausdrücklichen Vereinbarung, sondern es hätte der Mitsprache des Beschwerdeführers bezüglich einer Vertretung bedurft, da er über den Zutritt in das Nachtlokal mittels Zugangsbeschränkung (Türsteher) wachte. Zudem wurde auch ein Vertretungsrecht nie gelebt.
Die Tätigkeit der Tänzerinnen erfolgte gegen Entgelt. Hierbei ist nicht entscheidend, ob das Entgelt tatsächliche vollständig ausbezahlt wurde, sondern der Entgeltsanspruch. Die Tänzerinnen erhielten vom Beschwerdeführer direkt eine Bezahlung pro Tag, wenn keine Tänze im Separée erfolgten. Kam es zu solchen Separée Tänzen, erhielten sie ein leistungsbezogenes Entgelt von EUR 40,00 pro Tanz und ab dem dritten einen Anteil. Zudem hatten sie Anspruch auf Provisionen für Getränkeanimation sowie allenfalls ein Trinkeld. Solche Zahlungen standen im inneren Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis der Tänzerinnen zum Beschwerdeführer und waren damit Entgeltszahlungen. Die Gewährung einer leistungsbezogenen Entlohnung steht einem Dienstverhältnis nicht entgegen (VwGH 13.11.2013, 2011/08/0153 ua). Es würde auch dann der Entgeltscharakter der Tätigkeit vorliegen, wenn dieses Entgelt zur Gänze faktisch von Dritten (den Gästen) geleistet würde (VwGH 09.10.2006, 2005/09/0089).
Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Tänzerinnen vom Beschwerdeführer ist ebenfalls gegeben, zumal die Tänzerinnen über keine zur Durchführung der erforderlichen Tätigkeit notwendigen Betriebsmittel (Nachtlokal, Bühne, Stange, Separée, Bar, Musikanlage usw) und letztlich auch nicht über das notwendige Personal (Barfrau, Türsteher) verfügten. Die Tänzerinnen nutzte vielmehr die Betriebsmittel des Beschwerdefühers. Lediglich die Bekleidung stand im Eigentum der Tänzerinnen, wobei sie auch dort die Weisung des Beschwerdeführers hatten, eine „sexy Kleidung“ zu tragen. Die Tänzerinnen mussten nur über die für Table Dance nötigen und damit zusammenhängenden Fertigkeiten verfügen. Solche keine besonderen Kenntnisse oder Ausbildung erfordernden Fertigkeiten können nicht den Mangel an den notwendigen Betriebsmitteln kompensieren. Vielmehr ist die Tätigkeit als Table Dance Tänzerin eine einfache körperliche Tätigkeit ohne einen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum in Bezug auf Arbeitsausführung und Verwertbarheit, weshalb schon deshalb vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhälltnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit von einem (echten) Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG auszugehen ist (vgl zu einfachen manuellen Tätigkeiten zB VwGH 23.05.2019, Ra 2019/08/088 ua; sowie die eingangs zitierte Judikatur, insbesondere VwGH 16.09.2010, 2010/09/0141). Die erwiesene persönliche Abhängigkeit ist Ausfluss der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Table-Dance Tänzerinnen vom Beschwerdeführer.
Aus diesen Gründen war der Beschwerde der Erfolg zu versagen und diese gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.
Zu A) II. Vorschreibung von Barauslagen
Gemäß § 76 Abs 1 AVG hat die Partei für Barauslagen, die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.
Gemäß § 53b AVG haben nichtamtliche Dolmetscher für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 34, 36 und 37 Abs. 2 des Gebührenanspruchsgesetzes – GebAG, BGBl Nr 136/1975, mit den in § 53 Abs 1 GebAG genannten Besonderheiten und § 54 GebAG sinngemäß anzuwenden. Unter nichtamtlichen Dolmetschern im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch die nichtamtlichen Übersetzer zu verstehen. § 53a Abs 1 letzter Satz und Abs 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teils sinngemäß anzuwenden. Im vorliegenden Fall sind die vorgenannten Bestimmungen des AVG gemäß § 17 VwGVG sinngemäß anzuwenden.
Die bestellten nichtamtlichen Dolmetscherinnen und der nichtamtliche Dolmetscher begehrten im Sinne des § 53b AVG iVm § 17 VwGVG fristgerecht Gebühren für ihre Dolmetschertätigkeit in Höhe von insgemsamt EUR 846,90, welche vom Bundesverwaltungsgericht beschlussgemäß zugesprochen und auf die jeweils von den Dolmetscherinnen und vom Dolmetscher bekannt gegebenen Konti überwiesen wurden.
Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 15.02.2016 die Konkretisierung der beisher vorliegenden Ermittlungsergebnisse bezogen auf jede einzelne Deinstnehmering und damit um Feststellung der Versicherungspflicht der Tänzerinnen für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum. Für die Ersatzpflicht ist grundsätzlich nur darauf abzustellen, dass die Partei den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat (vgl dazu VwGH 24.06.2003, 2001/01/0260). Damit ist er als Antragsteller im gegenständlichen Verfahren zur Tragung der aufgelaufenen Barauslagen verpflichtet. Eine Barauslagenbefreiung ist im ASVG nicht vorgesehen.
Die von den nichtamtlichen Dolmetscherinnen und vom nichtamtlichen Dolmetscher fristgerecht geltend gemachten und korrekt verzeichneten Gebühren wurden dieser vom Bundesverwaltungsgericht nach entsprechender Bestimmung überwiesen. Sie sind daher dem Bundesverwaltungsgericht im Sinne des § 76 AVG im Rahmen dieses Verfahrens erwachsen und waren daher nach § 76 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG dem Beschwerdeführer als Barauslagen vorzuschreiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das gegenständliche Erkenntnis weicht von der seit VwSlg 12.325 A/1986 ständigen und nicht als uneinheitlich zu qualifizierenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung der Eigenschaft als Selbständiger gegenüber der Dienstnehmereigenschaft nicht ab und betrifft einen Einzelfall der für sich gesehen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
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