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W261 2219519-1•Bundesverwaltungsgericht W261 2219519-1
W261 2219519-1Bundesverwaltungsgericht27.08.2020
Arbeitsfähigkeit begünstigter Behinderter Ersatzarbeitsplatz Fürsorgepflicht Kündigung Nachweismangel Zustimmungserfordernis
W261 2219519-1/22E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Maga. Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Manfred PRENNER, Dr. Günter STEINLECHNER, Maga. Christa MARISCHKA und Mag. Gerald SOMMERHUBER als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der Stadt XXXX , vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH, vom 16.05.2019 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschusses für Wien vom 28.03.2019, betreffend die Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung und zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, Dr. XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Brandstätter Scherbaum Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 zu Recht erkannt:
A)Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Eingabe vom 18.06.2018 stellte die Stadt XXXX (in der Folge beschwerdeführende Partei oder Dienstgeber) bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschuss für Wien (in der Folge belangte Behörde oder Behindertenausschuss für Wien) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG zu einer bereits mit Schreiben vom 03.07.2017 zum 31.12.2017 ausgesprochenen Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers Dr. XXXX (in der Folge mitbeteiligte Partei oder Dienstnehmer). Hilfsweise beantragte die beschwerdeführende Partei die Zustimmung zur Kündigung der mitbeteiligten Partei.
Die mitbeteiligte Partei sei seit 11.03.1996 bei den XXXX aufgrund des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der XXXX ( XXXX Zuweisungsgesetz) angestellt, wobei der Dienstnehmer dauerhaft zur Dienstleistung als XXXX Bahnfahrer der XXXX zugewiesen sei. Die beschwerdeführende Partei habe das Dienstverhältnis zur mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 03.07.2017 zum 31.12.2017 gekündigt. Die mitbeteiligte Partei habe am 13.06.2017 einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gestellt, welchem mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.05.2018, Zl. W162 XXXX stattgegeben worden sei. Der Grad der Behinderung betrage 50 von Hundert. Darüber sei die beschwerdeführende Partei mit Urkundenvorlage vom 04.06.2018 im Verfahren GZ 27 Cga XXXX des Arbeits- und Sozialgerichtes XXXX informiert worden. Die beschwerdeführende Partei habe den Dienstnehmer aufgrund seiner häufigen und langen Krankenstände gekündigt. Dieser sei nicht mehr in der Lage, die ihm zugewiesenen Tätigkeiten als XXXX Bahnfahrer auszuüben. Die mitbeteiligte Partei habe um eine Teilzeitregelung ersucht, welche dem Dienstnehmer genehmigt worden sei. Dennoch seien die Krankenstände massiv überhöht gewesen. Auf eine Anfrage, ob die mitbeteiligte Partei eine andere Tätigkeit ausüben wolle, habe der Dienstnehmer mitgeteilt, dass er lediglich XXXX Bahnfahren wolle. Die beschwerdeführende Partei habe überprüft, ob ein anderer geeigneter Arbeitsplatz für die mitbeteiligte Partei im Unternehmen bestehe, was nicht der Fall sei. Die beschwerdeführende Partei habe erst nach Ausspruch der Kündigung erfahren, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, weswegen ein Ausnahmefall vorliege, welcher die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertige. Die beschwerdeführende Partei schloss dem Antrag eine Reihe von Unterlagen an.
2. Die belangte Behörde beraumte für 08.06.218 eine mündliche Verhandlung an, welche aufgrund einer Vertagungsbitte des anwaltlichen Vertreters der mitbeteiligten Partei auf den 27.08.2018 verschoben wurde.
3. Die mitbeteiligte Partei gab durch ihren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 20.08.2018 zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte die mitbeteiligte Partei aus, dass der Dienstnehmer die beschwerdeführende Partei umgehend darüber informiert habe, dass dieser am 13.06.2017 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gestellt habe. Die Krankenstände in den Jahren 2012 und 2013 seien auf die Einsetzung eines künstlichen Kniegelenkes und die danach folgende Therapie zurückzuführen, bei welcher es zu Komplikationen aufgrund von Thrombosen gekommen sei. Die mitbeteiligte Partei habe im Jahr 2016 ein freiwilliges Gespräch mit einem namentlich genannten Mitarbeiter der Personalstelle der beschwerdeführenden Partei geführt, welcher dem Dienstnehmer bestätigt habe, dass die Krankenstände vor und nach der Knieoperation unauffällig gewesen seien.
Nach einer Kündigungsandrohung durch die beschwerdeführende Partei laut Schreiben vom 03.10.2001 habe die mitbeteiligte Partei den Vollzeitvertrag von 40 Wochenstunden auf 24 Wochenstunden reduziert, und habe dadurch einen finanziellen Verlust von 2/5 des Gehalts in Kauf genommen, damit der Dienstnehmer seine Krankenstände durch permanente physikalische Therapie minimieren habe können.
Aufgrund einer psychischen Belastungsreaktion befinde sich die mitbeteiligte Partei seit 13.02.2017 im Krankenstand.
Die von der beschwerdeführenden Partei angebotenen Alternativstellen hätten sich auf die Tätigkeit als Stationswart bzw. bei der mobilen Truppe bezogen. Diese Stellen seien mit Rundgängen bzw. mit schwierigen Kundenkontakten verbunden und hätten aufgrund des Gesundheitszustandes der mitbeteiligten Partei keine sinnvolle Erleichterung im Vergleich zur Tätigkeit als XXXX Bahnfahrer gebracht. Die beschwerdeführende Partei habe in keiner Weise nachgewiesen und habe dies auch gar nicht behauptet, dass es im gesamten Bereich der XXXX für die mitbeteiligte Partei keine Beschäftigungsmöglichkeit gäbe, welche dem Qualifikationsprofil des Dienstnehmers entspreche. Die beschwerdeführende Partei wäre nicht nur verpflichtet, im Bereich der XXXX , sondern im gesamten Bereich der Stadt XXXX eine derartige Abklärung durchzuführen. Es werde daher beantragt, den Antrag der beschwerdeführenden Partei abzuweisen.
4. An der von der belangten Behörde durchgeführten Verhandlung am 27.08.2018 nahmen Vertreter der beschwerdeführenden Partei samt deren Rechtsvertretung, die Rechtsvertretung der mitbeteiligten Partei, ein Vertreter des Betriebsrates und die Behindertenvertrauensperson der beschwerdeführenden Partei teil. Die beschwerdeführende Partei gab bekannt, dass die mitbeteiligte Partei seit 13.02.2017 in Krankenstand sei. Laut einem amtsärztlichen Gutachten vom 08.08.2017 sei die mitbeteiligte Partei für keinerlei Tätigkeiten dienstfähig. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei gab an, dass der Dienstnehmer wegen des auf ihn ausgeübten Drucks wegen einer Tätigkeit als Stationswart oder im mobilen Dienst aufgrund psychischer Probleme im Krankenstand sei. Sollte allerdings eine andere Tätigkeit für ihn gefunden werden können, für welche er eingesetzt werde, so sei er wieder arbeitsfähig. Die beschwerdeführende Partei gab an, dass weiterhin mit erhöhten Krankenstandstagen zu rechnen sei. Diese habe die mitbeteiligte Partei im Juni 2018 wegen der Dauer des Krankenstandes kontaktiert, daraufhin habe der Dienstnehmer wegen des „schwebenden“ Verfahrens gebeten, ihn nicht mehr zu kontaktieren. Die mitbeteiligte Partei habe zum Zeitpunkt der Kündigung nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten gezählt, ansonsten wäre bei der Suche nach einem Ersatzarbeitsplatz anders agiert worden. Die belangte Behörde gab bekannt, dass beabsichtigt sei, eine ärztliche Untersuchung der mitbeteiligten Partei durchzuführen. Unabhängig davon werde seitens der beschwerdeführenden Partei über ein Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses nachgedacht werden.
5. Die belangte Behörde veranlasste die Einholung eines psychologischen und arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens.
5. 1 Es fand am 08.10.2018 eine Untersuchung der mitbeteiligten Partei bei einer klinischen Psychologin statt. Die mitbeteiligte Partei legte zu dieser Untersuchung eine Reihe von medizinischen Befunden und auch jene im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten vor. In deren medizinischen Sachverständigengutachten vom 12.11.2108 kam die klinische Psychologin zum Ergebnis, dass vom klinisch-psychologischen Standpunkt aus beim Dienstnehmer derzeit nur sehr geringe kognitiver Leistungseinschränkungen im Bereich Konzentration unter Belastung vorliegen würden. Eine „Pseudo-Demenz“, wie sie in einem der Befunde diagnostiziert werde, lasse sich anhand der durchgeführten Tests nicht nachweisen. Im psychischen Bereich bestehe eine depressive Verstimmung (mit Antriebs- und Energiemangel sowie sozialem Rückzug), sowie eine Bereitschaft, auf psychische Belastungen mit Auftreten von Panik-Anfällen zu reagieren.
Somit ergebe sich die Empfehlung, erhöhte (psychische und physische) Belastungen zu vermeiden (Nachtdienste bzw. häufiger Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst, Stress Belastungen, etc.) und in der Folge die Empfehlung, die bisherige Tätigkeit eher nicht wieder aufzunehmen.
Generell erscheine vom klinisch-psychologischen Standpunkt jedoch die Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht wesentlich herabgesetzt, sofern die Weiterführung der fachärztlichen Behandlung gewährleistet sei. Psychotherapie sei besprochen und dringend angeraten worden. Eine Umschulung auf eine andere Tätigkeit sei von der kognitiven Leistungsfähigkeit her durchaus möglich.
5.2. Am 08.10.2018 fand eine weitere Untersuchung durch einen arbeitsmedizinischen Sachverständigen statt. Dieser kommt in seinem Gutachten vom 12.12.2018 zum Ergebnis, dass die mitbeteiligte Partei derzeit und auch in Zukunft aufgrund der psychischen Leiden nicht in der Lage sei, seiner beruflichen Verpflichtung als XXXX Bahnfahrer nachzukommen. Hinsichtlich seiner körperlichen Leiden sei aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht mit über dem Durchschnitt liegenden Krankenständen zu rechnen. Sollte ein operativer Eingriff beim Schultergelenk notwendig werden, sei mit einem Krankenstand in der Dauer von ca. 2 Monaten zu rechnen. Bei Fortführung der nervenfachärztlichen Behandlungsmaßnahmen, auch eine Etablierung einer Psychotherapie sei aus psychologischer und arbeitsmedizinischer Sicht anzuraten, sowie unter Berücksichtigung des im Sachverständigengutachten näher beschriebenen Leistungskalküls sei auch hinsichtlich des psychischen Leidens mit keinen überdurchschnittlich langen Krankenständen zu rechnen. Die mitbeteiligte Partei sei in der Lage, am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung im Rahmen des beschriebenen Leistungskalküls zu erbringen. 6. Die belangte Behörde übermittelte diese Gutachten mit Schreiben vom 17.12.2018 im Rahmen des Parteiengehörs den Parteien des Verfahrens zur Stellungnahme bis zum 12.01.2019.
Die beschwerdeführende Partei führte durch deren Rechtsvertretung in deren Stellungnahme vom 08.01.2019 im Wesentlichen aus, dass dem klinisch-psychologischen Gutachten zu entnehmen sei, dass bei der mitbeteiligten Partei keine „Pseudo-Demenz“ feststellbar sei. Dies sei von Bedeutung, weil dies eines der Leiden sei, weswegen der mitbeteiligten Partei der Status des begünstigten Behinderten vom Bundesverwaltungsgericht zuerkannt worden sei. Es werde daher angeregt, von Amts wegen der offensichtlichen Besserung des Gesundheitszustandes des Dienstnehmers ein Ermittlungsverfahren zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung einzuleiten.
Es werde die Ergänzung des arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens insoweit beantragt, als eine Stellungnahme dazu abzugeben wäre, wie sich die von der mitbeteiligten Partei geschilderten subjektiven Beschwerden wie Antriebslosigkeit, Vergesslichkeit, Gefühl der Überforderung, Erschöpfungszustand auf deren Fähigkeit auswirken, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Tätigkeit auszuüben. Weiters werde abzuklären sein, inwieweit die Feststellung des Sachverständigen, die mitbeteiligte Partei könne Leistungen unter allgemein üblichen Zeitdruck erbringen, mit deren Angaben, wonach jeder Handgriff doppelt so lange dauere und alltägliche Tätigkeiten (Körperhygiene, Füttern des Haustieres, Einkaufen) wie schwere Tätigkeiten vorkommen würden, vereinbar sei.
Die mitbeteiligte Partei gab keine Stellungnahme ab.
7. Die belangte Behörde führte am 28.01.2019 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der beschwerdeführenden Partei samt deren Rechtsvertretung, die mitbeteiligte Partei samt deren Rechtsvertretung, der Betriebsratsvorsitzende Stellvertreter und die Behindertenvertrauensperson teilnahmen.
Der Dienstnehmer gab an, dass er seit 24.06.2018 dienstfreigestellt sei, weil ihm eine Tätigkeit als XXXX Bahnfahrer nicht möglich sei. Er fühle sich für leichte Tätigkeiten jedenfalls dienstfähig. Er habe im Jahr 2017 einen Pensionsantrag gestellt, welcher abgelehnt worden sei. Er sei verheiratet, seine Gattin sei berufstätig, er habe keine Kinder. Es gebe einen aushaftenden Kredit, welcher jedoch nicht sehr belastend sei.
Die beschwerdeführende Partei gab an, dass die mitbeteiligte Partei seit Juni 2018 bei vollen Bezügen (40 Wochenstunden) dienstfreigestellt sei. Es gebe keinen Arbeitsplatz für die mitbeteiligte Partei. Der Vertreter des Betriebsrates führte aus, dass es für die mitbeteiligte Partei eine Tätigkeit im Leichtdienst (Etagendienst bzw. XXXX ) geben müsse. Die mitbeteiligte Partei sei 58 Jahre alt und am Arbeitsmarkt sehr schwer vermittelbar. Da der Dienstnehmer auch nur 24 Stunden arbeiten wolle, müsse es in einem derartig großen Betrieb möglich sein, diesen sozial verträglich einzusetzen. Die angebotenen Tätigkeiten bei der Mobilen Truppe bzw. als Stationswart würden seitens des Betriebsrates nicht als geeignet angesehen werden.
Die Rechtsvertretung der mitbeteiligten Partei führte aus, dass die beschwerdeführende Partei in keiner Weise nachgewiesen habe, dass es im gesamten Bereich der XXXX keinen alternativen Arbeitsplatz für die mitbeteiligte Partei gebe. Darüber hinaus hätte die beschwerdeführende Partei im gesamten Bereich der Stadt XXXX einen Ersatzarbeitsplatz suchen müssen, was diese nicht gemacht habe.
Die Rechtsvertretung der beschwerdeführenden Partei führte aus, dass es nicht möglich sei einen Nachweis für etwas zu erbringen, was nicht existiere. Es sei der Nachweis geführt worden, dass eine Überprüfung von Ersatzarbeitsplätzen stattgefunden habe. Eine Überprüfung von Ersatzarbeitsplätzen im Bereich der Stadt XXXX sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich, da der Dienstnehmer per Zuweisungsgesetz den XXXX zur Dienstleistung zugeteilt sei und dementsprechend in ein Gehaltsschema eingestuft worden sei.
8. Mit Eingabe vom 04.02.2018 änderte die beschwerdeführende Partei deren Antrag, weil das Arbeits- und Sozialgericht XXXX zu GZ 27 Cga XXXX mittlerweile rechtskräftig festgestellt habe, dass das Dienstverhältnis über den 31.12.2017 hinaus aufrecht sei. Die Kündigung vom 03.07.2017 sei vom Arbeits- und Sozialgericht XXXX für rechtsunwirksam erklärt worden. Die beschwerdeführende Partei ändere daher den Antrag nunmehr dahingehend ab, dass nicht hilfsweise der Antrag auf Zustimmung der Kündigung gestellt werde, sondern unabhängig von der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung vom 03.07.2017 der Kündigung der mitbeteiligten Partei zugestimmt werden möge.
9. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.03.2019 erteilte die belangte Behörde gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Spruchpunkt I. die erforderliche nachträgliche Zustimmung zur Kündigung der begünstigten mitbeteiligten Partei nicht, und im Spruchpunkt II. erteilte die belangte Behörde die erforderliche Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten mitbeteiligten Partei nicht. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass es unstrittig sei, dass die mitbeteiligte Partei als XXXX Bahnfahrer dienstuntauglich sei. Die mitbeteiligte Partei sei arbeitsbereit und habe sich dienstfähig erklärt, was ebenfalls durch die ärztlichen Gutachten unterstrichen werde. Die beschwerdeführende Partei habe den gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG erforderlichen Nachweis, dass kein für den Dienstnehmer geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung stehe, nicht erbracht.
10. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei, rechtsfreundlich vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH, fristgerecht mit Eingabe vom 16.05.2019 vollumfänglich das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Als Beschwerdegründe machte die beschwerdeführende Partei Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige rechtliche Beurteilung und unrichtige Feststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung geltend. Das Beschwerdeverfahren sei mangelhaft geblieben, weil die belangte Behörde es unterlassen habe, auf die von der beschwerdeführenden Partei in deren Schriftsatz vom 17.12.2018 gestellten ergänzenden Gutachtensaufträge einzugehen. Vielmehr habe es die belangte Behörde verabsäumt, sich mit den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei, auch im Zusammenhang mit der angeregten Neufestsetzung des Grades der Behinderung der mitbeteiligten Partei, auseinanderzusetzen. Die Zustimmung zur Kündigung hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung zu erfolgen gehabt. Die mitbeteiligte Partei habe seit Jahren erhöhte Krankenstände. Jahrelange Krankenstände würden im Widerspruch zu einem gezielten Einsatz von kommunalen Mitteln stehen. Der beschwerdeführenden Partei sei eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei nicht zuzumuten, weswegen dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattzugeben gewesen wäre.
Hinsichtlich des Vorliegens von Ersatzarbeitsplätzen verwies die beschwerdeführende Partei unter Zitierung der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (OGH) darauf, dass die beschwerdeführende Partei nicht verpflichtet sei, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren, um einen nicht existenten Arbeitsplatz erst neu zu schaffen, um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Bediensteten gerecht zu werden. Der OGH habe in einem vergleichbaren Fall entschieden, dass es bei der Überprüfung der Einsatzmöglichkeiten einer begünstigt behinderten Vertragsbediensteten über die zumutbaren Fürsorgepflichten des Dienstgebers hinausgehe, eine Überprüfung von Ersatzarbeitsplätzen außerhalb des Unternehmens vorzunehmen.
Die beschwerdeführende Partei habe die mitbeteiligte Partei mehrfach auf gesundheitsfördernde Maßnahmen hingewiesen und sei dieser auch beim Wunsch, in Teilzeit zu arbeiten, entgegengekommen. Die mitbeteiligte Partei habe sich geweigert, eine andere Tätigkeit als jene des XXXX Bahnfahrers auszuüben. Die belangte Behörde habe Feststellungen getroffen, ohne sich mit gegenteiligen Beweisergebnissen auseinanderzusetzen. Bei einer ordnungsgemäßen Interessensabwägung hätte die belangte Behörde zum Ergebnis kommen müssen, dass dem Antrag der beschwerdeführenden Partei zustimmen gewesen wäre, weswegen beantragt wird, den Bescheid vom 28.03.2019 aufzuheben und die Zustimmung zur Kündigung der mitbeteiligten Partei zu erteilen, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
11. Die belangte Behörde legte den Akt mit Schreiben vom 27.05.2019 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wo dieser am 31.05.2019 in der Gerichtsabteilung W115 einlangte.
12. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21.01.2020 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W115 abgenommen und der Gerichtsabteilung W261 neu zugeteilt, wo dieses am 07.02.2020 einlangte.
13. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 19.02.2020 gemäß § 10 VwGVG über die Beschwerde und räumte die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
Die mitbeteiligte Partei gab mit Eingabe vom 25.02.2020 durch deren anwaltlichen Vertreter eine schriftliche Äußerung zur Beschwerde ab, und führte im Wesentlichen aus, dass seitens der Sachverständigen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden sei, dass die mitbeteiligte Partei nicht mehr in der Lage sei, als XXXX Bahnfahrer tätig zu sein, jedoch andere auf dem Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistungen erbringen könne. Eine Ergänzung der Sachverständigengutachten, wie diese von der beschwerdeführenden Partei beantragt worden sei, hätten zu keinem anderen Ergebnis geführt. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege nicht vor. Die rechtliche Beurteilung sei richtig erfolgt, die belangte Behörde habe eine Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes getroffen und eine richtige Interessensabwägung vorgenommen. Es werde daher beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
14. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 30.03.2020 eine mündliche Beschwerdeverhandlung an, welche aufgrund einer Vertagungsbitte des anwaltlichen Vertreters der mitbeteiligten Partei vom 05.03.2020 auf den 27.03.2020 verschoben wurde. Auch diese Verhandlung musste abgesagt werden, um die Ausbreitung des Coronavirus (COVID-19) durch eine gezielte Reduzierung von Ansteckungsmöglichkeiten zu bremsen.
15. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 24.07.2020 neuerlich eine mündliche Beschwerdeverhandlung an. Der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei stellte wiederum mit Eingabe vom 07.07.2020 eine Vertagungsbitte. Mit Schreiben vom 08.07.2020 gab das Bundesverwaltungsgericht bekannt, dass dieser Vertagungsbitte nicht entsprochen und die Verhandlung stattfinden werde.
16. Das Bundesverwaltungsgericht holte am 20.07.2020 amtswegig eine Auskunft aus dem AJ-Web ein, wonach die mitbeteiligte Partei seit 11.03.1996 bei der beschwerdeführenden Partei laufend als Arbeiter beschäftigt ist. Er bezieht laut dieser Auskunft seit 01.11.2009 zusätzlich eine Unfallrente kleiner 50% von der Versicherungsanstalt XXXX . Aus diesem Auszug sind auch die Zeiträume des Bezuges von Krankengeld ersichtlich.
17. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 24.07.2020 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher Vertreter der beschwerdeführenden Partei samt deren rechtsfreundlichen Vertretung und die mitbeteiligte Partei samt deren bevollmächtigten Vertretung teilnahmen. Die belangte Behörde entschuldigte deren Fernbleiben von der mündlichen Beschwerdeverhandlung.
Im Zuge dieser Verhandlung legte die beschwerdeführende Partei ergänzende Unterlagen dazu vor, aus welchen ersichtlich sei, dass diese neuerlich am 11.03.2020 und am 22.07.2020 eine Überprüfung vorgenommen habe, ob es in deren Unternehmen Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei gebe. Es seien keine Ersatzarbeitsplätze vorhanden, welche dem Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei entsprechen würden. Die Einvernahme der anwesenden Vertreter der beschwerdeführenden Partei ergab, dass es keine Gespräche mit der mitbeteiligten Partei wegen allfälliger Ersatzarbeitsplätze gegeben habe. Eine Tätigkeit im sogenannten Leichtdienst sei im Fall der mitbeteiligten Partei nicht in Erwägung gezogen worden, weil es nach den Ausführungen der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei eine Entscheidung des Dienstgebers sei, ob man, wie im gegenständlichen Beschwerdefall, eine Dienstfreistellung ausspreche, oder ob man den Mitarbeiter im Leichtdienst beschäftige. Es habe kein Angebot an die mitbeteiligte Partei gegeben, der mitbeteiligten Partei Aus- und Fortbildungen zu ermöglichen.
Eine Einvernahme der mitbeteiligten Partei ergab, dass der Dienstnehmer seit Jahren auf eigenen Wunsch in Teilzeit beschäftigt gewesen sei, er seit Juni 2018 bei vollen Bezügen dienstfreigestellt, was ihn wundere, da er dadurch mehr Einkommen habe, als er davor gehabt habe. Er sei arbeitsfähig und arbeitswillig. Es sei ihm von seinen Vorgesetzen ein Ersatzarbeitsplatz in der Mobilen Truppe und als Stationswart angeboten worden, welche er mit seinem Leistungskalkül nicht ausüben könne. Seit diesem Angebot habe es kein weiteres Angebot eines Ersatzarbeitsplatzes gegeben, auch habe es mit seinem Dienstgeber diesbezüglich in den letzten Jahren keine Kommunikation gegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer)
Die mitbeteiligte Partei ist am XXXX geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland.
Die Dienstnehmer besuchte vier Jahre lang die Volksschule danach acht Jahre lange ein Gymnasium, welches er mit Matura abschloss. Nach Absolvierung des Bundesheerdienstes studierte er Biologie und Umweltkunde als Lehrfach und Zoologie als Hauptfach und Humanbiologie als Nebenfach, wobei er letztes im Herbst 1990 mit dem Doktorat abschloss. Bereits während seines Studiums arbeitete die mitbeteiligte Partei.
Er übte in folgenden Zeiträumen berufliche Tätigkeiten aus:
01.01. 1983 bis 29.05.1983 XXXX als Arbeiter,
16.03. 1987 bis 30.04.1987 XXXX als Arbeiter,
01.07. 1988 bis 25.08.1988 bei der XXXX als Angestellter,
03.04. 1989 bis 28.04.1989 bei der XXXX als Angestellter,
01.06. 1989 bis 31.10.1989 bei der XXXX als Arbeiter,
02.07. 1990 bis 30.09.1990 bei der XXXX als Arbeiter,
01.07. 1992 bis 31.10.1992 bei der XXXX als Arbeiter,
01.07. 1993 bis 21.09.1993 bei der XXXX als Arbeiter,
01.01. 1994 bis 28.02.1995 bei der XXXX als geringfügig beschäftigter Arbeiter,
05.03. 1994 bis 31.05.1994 tageweise bei XXXX als geringfügig beschäftigter Arbeiter,
27.03. 1994 beim XXXX als Angestellter,
01.04. 1994 bis 26.06.1994 beim XXXX als geringfügig beschäftigter Angestellter,
05.04. 1994 bis 31.05.1994 bei der XXXX als Arbeiter,
06.06. 1994 bis 09.01.1995 bei XXXX als Arbeiter,
05.09. 1994 bis 25.06.1995 beim XXXX als geringfügig beschäftigter Angestellter,
27.12. 1994 bis 05.03.1995 bei der XXXX als Angestellter,
01.03. 1995 bis 19.03.1995 bei der XXXX als Arbeiter und
20.03. 1995 bis 29.02.1996 bei der XXXX als Arbeiter.
Seit 11.03.1996 ist mitbeteiligte Partei bei der beschwerdeführenden Partei als Arbeiter beschäftigt, wobei der Dienstnehmer zur Dienstleistung der XXXX als XXXX Bahnfahrer dauernd dienstzugewiesen ist.
Die mitbeteiligte Partei war auf eigenen Wunsch seit 01.11.2002 in Teilzeit mit einem Stundeausmaß von 25 Stunden pro Woche beschäftigt. Seit 24.06.2018 ist die mitbeteiligte Partei bei vollen Bezügen (40 Stunden pro Woche) dienstfreigestellt.
Der Dienstnehmer ist verheiratet und kinderlos, er hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Sein monatliches Nettoeinkommen beträgt derzeit ca. € 1.300,- (mal 14). Seine Ehefrau ist berufstätig und hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 4.200 (mal 14) zuzüglich Bonuszahlungen.
Die mitbeteiligte Partei bezieht seit 01.11.2009 zusätzlich eine Unfallrente kleiner 50% von der Versicherungsanstalt XXXX in der Höhe von € 350,- monatlich.
Der Dienstnehmer lebt gemeinsam mit seiner Ehefrau in einer Eigentumswohnung, für welche noch ein Kredit aushaftet. Die Ehegatten haben ein gemeinsames Konto und kommen gemeinsam für deren Lebensunterhalt auf.
Die mitbeteiligte Partei ist ab 31.12.2023 pensionsberechtigt.
1. 2Zum Gesundheitszustand und die Zeiträume des Bezuges von Krankengeld durch die mitbeteiligte Partei
Die mitbeteiligte Partei gehört seit 13.06.2017 laut Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.05.2018 dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 von Hundert an.
Die mitbeteiligte Partei leidet aktuell unter einer rezidivierenden Depression, einer Panikstörung, einer Endoprothese des rechten Kniegelenkes, einem Schlafapnoe-Syndrom, an Diabetes Mellitus und an Bewegungseinschränkungen des rechten Schultergelenkes.
Der Dienstnehmer hat sich für eine Psychotherapie angemeldet und steht auf der Warteliste. Er ist in regelmäßiger medizinischer Behandlung und nimmt Medikamente, er sieht sich subjektiv als medikamentös gut eingestellt an.
Die mitbeteiligte Partei bezog im Zeitraum von 1996 bis 2020 in folgenden Zeiträumen Krankengeld:
Wegen seiner körperlichen Leiden ist in Zukunft nicht mit über dem Durchschnitt liegenden Krankenständen des Dienstnehmers zu rechnen.
Bei Fortführung der nervenfachärztlichen Behandlungsmaßnahmen und Etablierung einer Psychotherapie ist in Zukunft hinsichtlich der psychischen Leiden des Dienstnehmers mit keinen überdurchschnittlich langen Krankenständen zu rechnen.
1. 3 Zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei
Bei Stabilisierung des Gesundheitszustandes ergeben sich aus arbeitsmedizinischer Sicht folgende zumutbare sowie nicht zumutbare und ausgeschlossene Tätigkeiten:
Eine leichte körperliche Beanspruchung ist möglich. Eine mittelschwere körperliche Beanspruchung ist fallweise möglich. Eine schwere körperliche Beanspruchung ist vereinzelt möglich.
Leichte Hebe- und Trageleistungen sind möglich. Mittlere Hebe- und Trageleistungen von 10 bis 20 kg sind fallweise möglich, schwere Hebe- und Trageleistungen über 20 kg sind vereinzelt möglich.
Kniende und hockende Tätigkeiten sind möglichst zu vermeiden und nur vereinzelt möglich. Zwangshaltungen sind nur vereinzelt möglich. Grobarbeiten sind möglich, Feinarbeit ist möglich.
Überkopfarbeiten sind fallweise zumutbar.
Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz mit PC- Unterstützung ist möglich. Eine reine Bildschirmtätigkeit ist nicht möglich. Tätigkeiten, teils in sitzender, teils in stehender sowie teils gehender Körperhaltung sind möglich. Ein dynamisches Sitzen mit wiederholtem Wechsel der Körperhaltung ist zu empfehlen.
Eine Tätigkeit im Fahrtendienst als XXXX Bahnfahrer, berufliches Lenken von Kraftfahrzeugen sowie Steuerungstätigkeit von Maschinen sind nicht möglich.
Eine Tätigkeit in höhenexponierten Lagen, Arbeiten auf Gersten und auf hohen Leitern, Tätigkeiten in gefährlichen Bereichen sowie bei gefährlichen, offenen Maschinen sind nicht möglich. Ttigkeiten auf Haushaltsniveau sind fallweise möglich.
Psychische Belastbarkeit:
Arbeiten im allgemein blichen Zeitdruck ist möglich. Zeitweise besonderer Zeitdruck ist nicht zumutbar. Dauernd besonderer Zeitdruck ist nicht zumutbar. Eine erhöhte Stressbelastung ist nicht möglich.
Eine Tätigkeit an einem Schichtarbeitsplatz mit wechselnden Arbeitszeiten ist nicht zumutbar. Schichtarbeit ist nicht möglich. Wechselnde Arbeitszeiten sind nicht möglich. Nachtschichten sind nicht möglich. Kundenkontakt ist möglich.
Schulbarkeit, Anweisbarkeit und Anlernbarkeit sind gegeben. Eine Umschulung auf eine andere Tätigkeit ist aufgrund der bei der mitbeteiligten Partei bestehenden kognitiven Leistungsfähigkeit möglich.
Die mitbeteiligte Partei ist in der Lage, am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung im Rahmen des beschriebenen Leistungskalküls zu erbringen.
Die beschwerdeführende Partei bot der mitbeteiligten Partei keine Aus- und Fortbildungsmaßnahmen an.
Bei der beschwerdeführenden Partei, bzw. genauer bei der XXXX , bei welcher der Dienstnehmer dienstzugeteilt ist, gibt es einen sogenannten „Leichtdienst“ (Etagendienst bzw. Referat XXXX ), welcher zu dem Zwecke eingerichtet wurde, um Dienstnehmer, welche vorübergehend ihren ursprünglichen Dienst nicht mehr ausüben können, weiter zu beschäftigen. Die beschwerdeführende Partei bot der mitbeteiligten Partei nicht an, in dieser Abteilung zu arbeiten.
Die beschwerdeführende Partei, bzw. die Vertreter der XXXX bzw. der XXXX , informierten den Dienstnehmer nicht darüber, dass dieser das Einverständnis zum Widerruf der Zuweisung zur XXXX nach dem „ XXXX “ geben kann, und damit eine Rückversetzung in den Personalstand der Stadt XXXX , wenn auch mit anderen Bezügen und Zulagen, möglich ist.
Die beschwerdeführende Partei erbrachte keinen ausreichenden Nachweis darüber, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.
1. 5Zur beschwerdeführenden Partei
Die beschwerdeführende Partei ist die Stadt XXXX , welche der größte Arbeitgeber in XXXX ist. Einschließlich der weitgehend selbstständigen Unternehmungen beschäftigt die Stadt rund XXXX Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Die beschwerdeführende Partei, bzw. die XXXX , welcher die mitbeteiligte Partei dienstzugeteilt ist, hat zumindest seit dem Jahr 2018 Kenntnis davon, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert angehört. Der Dienstnehmer informierte die beschwerdeführende Partei bereits im Juni 2017 darüber, dass er ein Feststellungsverfahren nach dem Behinderteneinstellungsgesetz anstrebt.
Die beschwerdeführende Partei stellte mit Eingabe vom 18.06.2018 (eingelangt bei der belangten Behörde am 21.06.2018) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zu einer am 03.07.2017 per 31.12.2017 ausgesprochenen Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei.
Diese Kündigung wurde in einem von der mitbeteiligten Partei gegen die beschwerdeführende Partei angestrebten Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht XXXX im Verfahren Zl. XXXX rechtskräftig für rechtsunwirksam erklärt.
Der Betriebsrat und die Behindertenvertrauenspersonen der beschwerdeführenden Partei sind über die beabsichtigte Kündigung der mitbeteiligten Partei informiert.
Die Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung des begünstigten Dienstnehmers (Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides) und die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers (Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides) durch die belangte Behörde erweisen sich im Beschwerdefall auf dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes; diesbezüglich wird auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.
2. 1 Zu den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer)
Die Feststellungen zum Geburtsdatum, der Staatsbürgerschaft und dem ordentlichen Wohnsitz der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt.
Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang des Dienstnehmers beruhen einerseits auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020, die sich auch mit dem vom Bundesverwaltungsgericht am 20.07.2020 eingeholten Auszug aus dem AJ-WEB Auskunftsverfahren, aus welchem die Versicherungszeiten der mitbeteiligten Partei ersichtlich sind, decken.
Auch die Feststellungen zu den finanziellen Verpflichtungen und seiner Einkommenssituation basieren auf den glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben des Dienstnehmers bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 7 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung) bzw. seinen Ausführungen vor der belangten Behörde (vgl. AS 106).
Die Feststellung zum Zeitpunkt des möglichen Pensionsantrittsdatums ergibt sich aus den Angaben der mitbeteiligten Partei bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 7 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
2. 2Zu den Feststellungen zum Gesundheitszustand und Zeiträumen des Bezuges von Krankengeld durch die mitbeteiligte Partei
Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes beruhen auf dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei und seiner Erkrankung beruhen im Wesentlichen auf dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris XXXX ohne Datum (vgl. AS 93 bis AS 99), beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 08.10.2018, und den von der mitbeteiligten Partei im Verfahren vorgelegten Befunden bzw. den medizinischen Sachverständigengutachten aus dem Akt des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, den die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht ebenfalls vorlegte. Diese Sachverständigengutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.
Die Feststellung, dass der Dienstnehmer Psychotherapie in Anspruch nehmen will, und dass er sich subjektiv medikamentös gut eingestellt fühlt, beruhen auf seinen glaubhaften Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 5 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Zu dem in der Beschwerde vorgebrachten Argument der beschwerdeführenden Partei, dass sich der Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei laut den von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten gebessert habe, und deswegen bei der belangten Behörde angeregt werde, dass von Amts wegen ein Verfahren zur Neufeststellung des Grades der Behinderung der mitbeteiligten Partei eingeleitet werden möge, sei an dieser Stelle angemerkt, dass die belangte Behörde nicht die zuständige Behörde für ein derartiges Verfahren zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist. Die dafür zuständige Behörde ist das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, und nicht der dort eingerichtete Behindertenausschuss für Wien.
Hinzu kommt, dass einem Dienstgeber in Verfahren zur Feststellung eines Grades der Behinderung nach § 14 Abs. 2 BEinstG keine Parteistellung zukommt (vgl. VfGH vom 13. 12. 1988, B 639/87-9; VfSlg 11934), so dass diesbezüglich keine Antragslegitimation der beschwerdeführenden Partei vorliegt. Fest steht, dass die mitbeteiligte Partei zum Entscheidungszeitpunkt zum Kreis der begünstigten Behinderten zählt.
Die Zeiträume des Bezuges von Krankengeld beruhen auf dem vom Bundesverwaltungsgericht am 20.07.2020 eingeholten Auszug aus dem AJ Web und sind unbestritten geblieben.
Auch die zukünftige Prognose für Krankenstandszeiten des Dienstnehmers beruhen ebenfalls auf dem oben genannten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX (vgl. AS 95).
2. 3Zu den Feststellungen zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei
Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten Dris XXXX (vgl. AS 94). Demnach ist der Beschwerdeführer derzeit nicht in der Lage, seiner bisherigen Tätigkeit als XXXX Bahnfahrer nachzugehen. Er ist jedoch in der Lage, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung mit den in den Feststellungen aufgelisteten Einschränkungen zu erbringen. Das Leistungskalkül blieb grundsätzlich von den Parteien unbestritten.
Der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei von ihrem Dienstgeber bei vollen Bezügen seit 24.06.2018 dienstfrei gestellt ist, besagt per se noch nicht, dass die mitbeteiligte Partei arbeitsunfähig ist. Eine grobe Dienstpflichtverfehlung des Dienstnehmers, welche allenfalls eine Dienstfreistellung aus Sicht des Dienstgebers notwendig machen hätte können, wurde im gesamten Verfahren von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgebracht.
Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei in deren Beschwerde, wonach die belangte Behörde es wie in der Stellungnahme vom 08.01.2019 beantragt unterlassen habe, ergänzende Ermittlungen dazu einzuholen, ob sich die vom Dienstnehmer geschilderten subjektiven Beschwerden wie Antriebslosigkeit, Vergesslichkeit, usw. darauf auswirken, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Tätigkeit auszuüben, kann nicht gefolgt werden. Es steht unzweifelhaft und auch unbestritten fest, dass der Dienstnehmer nicht mehr als XXXX Bahnfahrer tätig sein kann, jedoch sowohl aus psychologischer als auch aus arbeitsmedizinischer Sicht seinem Leistungskalkül entsprechend am Arbeitsmarkt verwertbare Tätigkeiten verrichten kann. Dies wird letztendlich auch durch das von der beschwerdeführenden Partei selbst im Juni 2020 in Auftrag gegebene Leistungskalkül bestätigt (vgl. Beilage ./5 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Daher liegt, entgegen den Annahmen der beschwerdeführenden Partei, kein grober Verfahrensfehler der belangten Behörde vor, als diese es unterließ, entsprechend dem Antrag der beschwerdeführenden Partei ergänzende Ermittlungen durchzuführen.
2. 4 Zu den Feststellungen zum Ersatzarbeitsplatz
Das Ermittlungsverfahren ergab unbestritten, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage ist, die ursprünglich vereinbarte Arbeitsleistung als XXXX Bahnfahrer zu erbringen. Die mitbeteiligte Partei ist jedoch arbeitsfähig und arbeitswillig, wenn auch mit den Einschränkungen, wie sie im medizinischen Leistungskalkül (siehe 1.3) näher beschrieben sind.
Die Feststellung, dass die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei keine Aus-und Fortbildung anbot beruht auf den übereinstimmenden Angaben der Parteien bzw. deren Vertretern in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 6 und S 14 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Die Feststellung, dass es bei der beschwerdeführenden Partei einen sogenannten „Leichtdienst“ gibt, beruht im Wesentlichen auf den Angaben der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Es handelt sich zudem um notorisches Wissen aus anderen beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gewesenen Gerichtsverfahren (z.B. Verfahren W261 2206070-1, W261 2209672-1, W261 2218088-1, et al). Auch die Feststellung, dass die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei nicht anbot, im Leichtdienst zu arbeiten, beruht auf den unbestritten gebliebenen Angaben der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Die Feststellung, dass die beschwerdführende Partei die mitbeteiligte Partei nicht darauf hinwies, dass eine Zustimmung zum Widerruf der Zuweisung zur Dienstzuteilung zu den XXXX möglich ist, beruht auf den Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 (vgl. S 16 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Die Feststellung, dass es der beschwerdeführenden Partei nicht gelungen ist, den Nachweis zu erbringen, dass der begünstigt Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen:
Die mitbeteiligte Partei ist Mitarbeiter der Stadt XXXX , welcher aufgrund des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der XXXX („ XXXX “) der XXXX dauerhaft zur Dienstleistung zugewiesen wurde.
Die mitbeteiligte Partei war dort als XXXX Bahnfahrer seit dem Jahr 1996 tätig. Die Krankenstände der mitbeteiligten Partei häuften sich über längere Zeiträume, was im Jahr 2001 dazu führte, dass es zu einem Hinweis der Dienstbehörde kam (vgl. AS 5), aufgrund dessen die mitbeteiligte Partei ersuchte, in Teilzeit tätig sein zu können, um die Therapien in der Freizeit und nicht im Krankenstand auszuführen (vgl. S 43). Dies wurde der mitbeteiligten Partei mit Wirkung ab 01.11.2002 und laufend genehmigt, wobei der Dienstvertrag insoweit geändert wurde, als das Beschäftigungsausmaß mit 25 Stunden pro Woche festgelegt wurde (vgl. AS 27 ff).
Der Dienstnehmer musste sich im Jahr 2012 einer Knieoperation unterziehen, wobei es bei der Knietotalendoprothese des rechten Kniegelenkes zu Problemen kam, welche wiederum zu langen Krankenständen führten (vgl. S 6 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Hinzu kam ein psychischer Einbruch des Dienstnehmers im Jahr 2017, als dieser erfuhr, dass die beschwerdeführende Partei beabsichtige, ihn zu kündigen (vgl. S 6 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Eine Eignungsfeststellung durch das Referat XXXX der beschwerdeführenden Partei vom 02.06.2017 ergab, dass die mitbeteiligte Partei nicht in der Lage ist, den Dienst als XXXX Bahnfahrer auszuüben (vgl. AS 10).
Im Zuge dessen bot die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei an, bei der mobilen Truppe und im Stationsdienst tätig zu sein (vgl. S 6 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Beide Tätigkeitsbereiche kamen für die mitbeteiligte Partei aufgrund des Leistungskalküls nicht in Frage (vgl. S 6 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Der Dienstnehmer stellte, wohl im Bewusstsein, dass sein Dienstgeber die Absicht hat, ihn zu kündigen, am 13.06.2017 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien und informierte eine namentlich genannte Person bei der beschwerdeführenden Partei darüber, noch bevor die Kündigung ausgesprochen wurde (vgl. S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Die Kündigung der mitbeteiligten Partei wurde durch die beschwerdeführende Partei sodann am 03.07.2017 per 31.12.2017 zu einem Zeitpunkt ausgesprochen, als noch nicht feststand, dass die mitbeteiligte Partei bereits seit 13.06.2017 zum Kreis der begünstigten Behinderten gehörte (vgl. AS 33ff).
Nachdem die beschwerdeführende Partei am 04.06.2018 offiziell davon erfuhr, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, suchte sie auf der Jobbörse nach Ersatzarbeitsplätzen für die mitbeteiligte Partei (vgl. AS 1f).
Die beschwerdeführende Partei brachte am 18.06.2018 den gegenständlichen Antrag auf Zustimmung zur bereits ausgesprochenen und hilfsweise zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei bei der belangten Behörde ein. Als Nachweis der Ersatzarbeitsplatzsuche legte die beschwerdeführende Partei eine Auflistung von Jobangeboten, diese ohne Anforderungs- oder Tätigkeitsprofil, von deren Homepage der mit Stand 15.06.2018 dem Antrag bei (vgl. AS 1 bis 3).
Der Dienstnehmer bezog ab 09.06.2017 bis 23.06.2018 Krankengeld (vgl. Auszug AJ Web vom 20.07.2020).
Nachdem die beschwerdführende Partei im Juni 2018 Kenntnis davon erlangte, dass die mitbeteiligte Partei zum Kreis der begünstigten Behinderten zählt, stellte sie diesen per 24.06.2018 bis auf Widerruf bei vollen Bezügen (40 Wochenstunden) vom Dienst frei (vgl. S 12 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Danach gab es - abseits von Verhandlungen vor der belangten Behörde und vor Gerichten - keine Gespräche mehr zwischen den Vertretern der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei im Hinblick auf einen möglichen Ersatzarbeitsplatz (vgl. S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Die beschwerdeführende Partei führte nach den im Akt aufliegenden Unterlagen und nach deren Angaben im Juni 2018, dh kurz vor Antragstellung (vgl. AS 1f), und im März 2020 bzw. Juli 2020 (jeweils vor Verhandlungsterminen vor dem Bundesverwaltungsgericht) Prüfungen, ob Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei gegeben sind, durch (vgl. S 12 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung bzw. Beilagen ./1 bis Beilage ./4 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Im Juni 2020 setzte sich die beschwerdeführende Partei mit dem aktuellen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei auseinander und ließ dieses am 09.06.2020 neuerlich intern überprüfen (vgl. Beilage ./5 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Ein Kompetenzprofil der mitbeteiligten Partei liegt nicht vor und wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgelegt und damit ist davon auszugehen, dass sich diese mit den Kompetenzen und sonstige Fähigkeiten die mitbeteiligte Partei, welche über eine akademische Ausbildung verfügt, bei der Suche nach einem Ersatzarbeitsplatz nicht ernsthaft auseinandersetzte. Auch wenn die Vertreterin der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung angibt, dass die Recruitingabteilung der XXXX auf Basis der Ausbildungen und Fähigkeiten des Dienstnehmers einen Ersatzarbeitsplatz sucht (vgl. S 12 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung), so verwundert dies doch, wie die Recruitingabteilung von den aktuellen Fähigkeiten des Beschwerdeführers Kenntnis erlangt haben kann, wenn es diesbezüglich keine Kommunikation mit dem Dienstnehmer gab.
Es erfolgte im Juni bzw. Juli 2020 auch eine konzernweite Überprüfung, ob Ersatzarbeitsplätze vorhanden sind und zwar in der Form, als gebeten wurde, bei den XXXX eine „konzernweite Umfrage durchzuführen, ob es gemäß seinem Restkalkül eine passende Verwendung gibt“ (vgl. Beilage ./5 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung – Emailnachricht vom 19.06.2020). In dieser Emailnachricht wird ausdrücklich auf Folgendes verwiesen: „Bei der bevorstehenden mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (…) sollten wird den Beweis über die Prüfung eines Ersatzarbeitsplatzes erbringen können.“ Dieser Emailnachricht war das im Auftrag der beschwerdeführenden Partei erstellte „Restkalkül“, nicht jedoch ein Kompetenzprofil des Dienstnehmers angeschlossen (vg. Emailnachricht vom 19.06.2020, Beilage ./5 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Das Ergebnis dieser konzernweiten Überprüfung wird in einer Emailnachricht vom 21.07.2020 mit folgendem Inhalt zusammengefasst: „Lieber XXXX , die konzernweite Umfrage hat leider ergeben, dass es keine Einsatzmöglichkeit für Hrn. Dr. XXXX gibt.“ (vgl. Beilage ./5 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Mit dem von der beschwerdeführenden Partei erstmals in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.07.2020 vorgelegten Konvolut an Stellenangeboten, in welchen mit einem gelben Textmarker gekennzeichnet ist, welche Voraussetzungen die mitbeteiligte Partei nicht erfüllt, soll der Nachweis erbracht werden, dass kein Ersatzarbeitsplatz für die mitbeteiligte Partei bei der beschwerdeführenden Partei vorliegt (vgl. Beilagen ./1 bis /.4 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Aus diesen Ausführungen ist ersichtlich, dass es zwischen den Verfahrensparteien hinsichtlich eines Ersatzarbeitsplatzes zumindest seit dem Jahr 2018 keinerlei Kommunikation mehr gab, was weder für eine besondere Fürsorge des Dienstgebers für einen begünstigt behinderten Dienstnehmer, noch für einen strukturierten Prozess einer Ersatzarbeitsplatzsuche bzw. Wiedereingliederung von erkrankten MitarbeiterInnen in einen Arbeitsprozess, spricht. Würde ein derartig strukturierter Prozess für die Wiedereingliederung eines erkrankten Mitarbeiters bei der beschwerdeführenden Partei vorliegen, denn darum geht es in diesem Beschwerdeverfahren letztendlich, ist dieser nicht ohne laufende Kommunikation zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer denkbar. Entweder gibt es diesen Prozess bei der beschwerdeführenden Partei nicht, oder, falls ein derartiger Prozess existieren sollte, wurde dieser jedenfalls im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Anwendung gebracht.
Auffallend ist auch, dass Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei jeweils einige Tage vor der Antragstellung bzw. vor den anstehenden Verhandlungsterminen vor dem Bundesveraltungsgericht gesucht wurden, nicht jedoch laufend während der letzten beiden Jahre seit 2018. Aufgrund dieses Umstandes wird vom erkennenden Senat auch darauf geschlossen, dass die Ersatzarbeitsplatzsuche lediglich „formal“ erfolgte, um vor der Behörde oder dem Gericht in irgendeiner Form ein Tätigwerden der beschwerdeführenden Partei belegen zu können. Dies wird zudem durch den Text der oben zitierten Emailnachricht vom 19.06.2020 belegt, wonach die Umfrage ganz offensichtlich nicht das Ziel haben soll, tatsächlich einen Ersatzarbeitsplatz zu finden, sondern vielmehr ganz offen und klar kommuniziert wird, dass die konzernweite Umfrage „als Beweis für die Prüfung eines Ersatzarbeitsplatzes“ dienen soll (vgl. Beilage ./5 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung). Ganz offensichtlich bestand bzw. besteht kein ernsthaftes Interesse daran, für die mitbeteiligte Partei tatsächlich einen Ersatzarbeitsplatz zu finden.
Mangels Kommunikation zwischen den Parteien seit dem Jahr 2018 wurde der begünstigte Dienstnehmer offensichtlich auch nicht von seinem Dienstgeber auf mögliche vakante Dienststellen hingewiesen, wie dies bei einem ernsthaften Bemühen um das Finden eines Ersatzarbeitsplatzes für einen Dienstnehmer bei einem derartig großen Unternehmen, wie es die beschwerdeführende Partei ist, vorausgesetzt werden kann.
Vollkommen unberücksichtigt ließ die beschwerdeführende Partei auch ihre nach § 6 Abs. 1 a BEinstG im Rahmen der dienstlichen Fürsorge bestehende Verpflichtung, begünstigt behinderten Dienstnehmern Aus- und Fortbildungsmöglichkeiten anzubieten. Beim Dienstnehmer, einem Akademiker, der über die Fähigkeit XXXX Bahn zu fahren, auch noch andere Fähigkeiten und Kenntnisse aufweist, besteht die Möglichkeit, ihn durch derartige Aus- und Fortbildungen im Rahmen seines körperlichen und psychischen Leistungskalküls besser zu qualifizieren, was das Finden eines Ersatzarbeitsplatzes mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit wesentlich erleichtert hätte. Das setzt jedoch voraus, dass ein ernsthaftes Interesse an einer Wiedereingliederung der mitbeteiligten Partei bei der beschwerdeführenden Partei gegeben ist, was offensichtlich – aus welchen Gründen auch immer – nicht vorliegt.
Unbestritten steht auch fest, dass die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei nicht anbot, im „Leichtdienst“ zu arbeiten, und diese stattdessen bei vollen Bezügen, obwohl dieser davor nur in Teilzeit beschäftigt gewesen war, vom Dienst freistellte. Hinweise auf ein dienstliches Fehlverhalten des Dienstnehmers sind im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen.
Laut Angaben der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei ist „es eine Entscheidung des Dienstgebers, ob man eine Dienstfreistellung ausspricht, oder ob man den Mitarbeiter im Leichtdienst beschäftigt.“ (vgl. S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, dass dies - mit allen daraus resultierenden Konsequenzen - eine Entscheidung des Dienstgebers ist.
Dennoch steht fest, dass bei der beschwerdeführenden Partei ein Ersatzarbeitsplatz im „Leichtdienst“ für die mitbeteiligte Partei zur Verfügung steht, welcher der mitbeteiligten Partei gar nicht angeboten wurde. Darauf verweist auch der Betriebsratsvorsitzende der beschwerdeführenden Partei bei der Verhandlung vor der belangten Behörde am 29.01.2019, wenn er angibt: „Es müsste für den DN einen geeigneten Posten geben zB im Leichtdienst (Etagendienst bzw. XXXX )“ (vgl. AS 106).
Die Argumentation der beschwerdeführenden Partei in deren Beschwerde, dass „die jahrelange Krankenstände der mitbeteiligten Partei im Widerspruch zu einem gezielten Einsatz von kommunalen Mitteln stehen“, geht schon allein damit ins Leere, dass die beschwerdeführende Partei die mitbeteiligte Partei bei vollen Bezügen und ohne dafür eine Arbeitsleistung zu erhalten, seit mehr als zwei Jahren dienstfreigestellt hat, dies obwohl der Dienstnehmer arbeitsfähig und arbeitswillig gewesen wäre, in Teilzeit Arbeiten im sogenannten „Leichtdienst“ zu verrichten. Inwieweit mit diesem Vorgehen ein „gezielter Einsatz von kommunalen Mitteln“ gegeben ist, erschließt sich dem erkennenden Senat nicht.
Auch der Umstand, dass die beschwerdeführende Partei es seit Jahren unterließ, den Dienstnehmer darüber aufzuklären, dass es eine rechtliche Möglichkeit gibt, in den Personalstand der XXXX , wenn auch bei Einbußen bei seinen Bezügen, zurückversetzt zu werden, bestätigt zudem das mangelnde Nachkommen der Fürsorgeverpflichtung der beschwerdeführenden Partei für deren begünstigt behinderten Dienstnehmer. Damit wäre auch die Ersatzarbeitsplatzsuche nicht nur auf den Konzern der XXXX beschränkt, sondern ein Ersatzarbeitsplatz könnte auch bei der XXXX gefunden werden.
Auch dies belegt wiederum, dass die beschwerdeführende Partei eben nicht alle möglichen und zumutbaren Schritte einleitete, um für deren begünstigt behinderten Dienstnehmer einen Ersatzarbeitsplatz zu finden.
Daher wird festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei den Nachweis, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht erbrachte.
2. 5Zu den Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei
Die allgemeinen Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei, zu deren der Anzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beruhen auf die von der mitbeteiligten selbst im Internet zur Verfügung gestellten Informationen (vgl. – https XXXX abgerufen am 19.08.2020).
Die Feststellung, seit wann die beschwerdeführende Partei Kenntnis davon hat, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, beruht auf den Ausführungen des Vertreters der beschwerdeführenden Partei bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. S 12 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Die Feststellung, dass der Dienstnehmer seinen Dienstgeber noch vor der Kündigung darüber informierte, dass er einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten stellte, beruht auf seinen unbestritten gebliebenen Aussagen bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).
Der Zeitpunkt der Antragstellung beruht auf dem Akteninhalt (vgl. AS 34), ebenso wie die Information des Betriebsrates und der Behindertenvertrauensperson der beschwerdeführenden Partei. Die Behindertenvertrauensperson und der Vorsitzende des Betriebsrates nahmen an der Verhandlung der belangten Behörde am 27.08.2018 (vgl. AS 48) und am 28.01.2019 (vgl. AS 107) nachweislich teil.
2. 5Zur allgemeinen Feststellung
Diese Feststellung basiert auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in welchem der relevante Sachverhalt umfassend geklärt werden konnte. Hinsichtlich der Ermessensausübung im Rahmen des Gesetzes wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Die maßgebliche rechtliche Bestimmung des Behinderteneinstellungsgesetzes (BÉinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF BGBl. I Nr. 32/2018, lautet wie folgt:
Kündigung
§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs 4 und 4a sind anzuwenden.
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs 1 zu berücksichtigen.
(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl Nr 22/1974, bzw die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl Nr 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.
(6) Abs 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,
a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;
b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.
Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf das Nichtvorliegen des Zustimmungsgrundes des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG.
Die mitbeteiligte Partei ist seit 13.06.2017 begünstigter Behinderter mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 50 v.H. und fällt somit unter den Anwendungsbereich des BEinstG.
Die mitbeteiligte Partei ist aufgrund ihres eingeschränkten Leistungskalküls nicht mehr in der Lage ist, die ursprünglich vereinbarte Dienstleistung als XXXX Bahnfahrer für die beschwerdeführende Partei zu erbringen.
Die mitbeteiligte Partei informierte, noch bevor die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 03.07.2017 per 31.12.2017 die Kündigung aussprach, diese darüber, dass der Dienstnehmer ein Feststellungsverfahren nach dem BEinstG beantragt hat. Die beschwerdeführende Partei erfuhr Anfang Juni 2018, dh nachdem das Bundesverwaltungsgericht entschieden hatte, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, davon, dass die mitbeteiligte Partei seit 13.06.2017 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Die mitbeteiligte Partei ist im Rahmen des eingeschränkten Leistungskalküls arbeitsfähig und arbeitswillig.
Dementsprechend liegen grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG vor.
Nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten gesetzlichen Bestimmung ist es bei grundsätzlichem Vorliegen dieses Kündigungsgrundes die Aufgabe des Dienstgebers, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.
Dieser Nachweis gelang der beschwerdeführenden Partei nicht, wie dies bereits in der Beweiswürdigung ausführlich dargestellt und begründet wird.
Der im § 8 Abs. 4 lit b BEinstG normierte „Nachweis“ setzt ein von der Größe und der internen Organisation eines Unternehmens abhängiges, ernsthaftes und nachvollziehbares Suchen eines Ersatzarbeitsplatzes, um die Wiedereingliederung eines begünstigt behinderten Dienstnehmers in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, voraus und kann nicht durch rein formales Tätigwerden für eine Ersatzarbeitsplatzsuche, wie es im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gegeben ist, ersetzt werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.).
Nachdem der Verlust des Arbeitsplatzes für den mittlerweile 58 Jahre alten Dienstnehmer bei seinem Gesundheitszustand bedeuten würde, dass er am Arbeitsmarkt mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit schwer vermittelbar sein wird, träfe ihn der Verlust seines Arbeitsplatzes zweifelsohne sehr stark und würde einen Einschnitt in seine persönlichen Verhältnisse bedeuten.
Dem gegenüber stehen die Interessen der beschwerdeführenden Partei, welcher die Arbeitskraft der mitbeteiligten Partei vor 2018 eingeschränkt und seit Juni 2018 aufgrund der ausgesprochenen Dienstfreistellung bei vollen Bezügen gar nicht mehr zur Verfügung stehen. Wobei bei dieser Interessensabwägung zu Lasten der beschwerdeführenden Partei in die Erwägungen einzubeziehen ist, dass diese es vorzog, die mitbeteiligte Partei bei vollen Bezügen dienstfreizustellen, anstelle diese Teilzeit im sogenannten „Leichtdienst“ weiterhin zu beschäftigen. Zu berücksichtigen ist auch, dass es die beschwerdeführende Partei, entgegen den Intentionen des Behinderteneinstellungsgesetzes unterließ, sich ernsthaft mit einer (Wieder-)Eingliederung des begünstigt behinderten Dienstnehmers in den Arbeitsprozess auseinanderzusetzen.
Die Rechtmäßigkeit von Bescheiden letztinstanzlicher Verwaltungsbehörden, mit denen Ermessen geübt wurde, hing nach der Rechtsprechung des VwGH zur alten Rechtslage davon ab, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (VwGH vom 16.12.2013, 2013/11/0111). Eine solche Prüfung setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterliegt der vollen Kontrolle (des VwGH), ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (VwGH vom 21.10.2004, 2003/11/0251). Diese auf Art. 130 Abs. 2 B-VG aF gestützte Überlegung ist angesichts des Art. 130 Abs. 3 B-VG auf die Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen durch ein Verwaltungsgericht (VwG) zu übertragen (VwGH vom 01.03.2016, Ra 2015/11/0106).
Weiters wird vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Es ist demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit „gebundener“ Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - wäre das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG 2014), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG 2014 vorzugehen).
Die belangte Behörde berücksichtigte bei deren Entscheidung, dass der beschwerdeführenden Partei aufgrund der langen Krankenstände der mitbeteiligten Partei bewusst hätte sein müssen, dass dieser ein begünstigte Dienstnehmer sei, weswegen der bereits ausgesprochenen Kündigung keine Zustimmung erteilt werde. Das vom Bundesverwaltungsgericht ergänzend durchgeführte Ermittlungsverfahren ergab, dass der Dienstgeber zudem bereits vor Ausspruch der Kündigung darüber Bescheid wusste, dass der Dienstnehmer ein Feststellungsverfahren nach dem BEinstG eingeleitet hat.
Der beabsichtigten Kündigung werde nicht zugestimmt, weil keine grundsätzliche Dienstunfähigkeit der mitbeteiligten Partei vorliege und die bisherigen Bemühungen der beschwerdeführenden Partei, einen Ersatzarbeitsplatz zu finden, nicht als ausreichend angesehen werden.
Dies deckt sich auch mit dem vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahren, wonach die mitbeteiligte Partei arbeitsfähig und arbeitswillig ist, wobei es die beschwerdeführende Partei unterließ, im Rahmen der sie treffenden Fürsorgeverpflichtung für den begünstigt behinderten Dienstnehmer ernsthaft einen adäquaten Ersatzarbeitsplatz für diesen, welcher seinem Leistungskalkül entspricht, zu suchen.
Auch wenn die beschwerdeführende Partei in deren Beschwerde und Stellungnahmen mehrfach auf Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes und der Höchstgerichte im Zusammenhang mit langen Krankenstandszeiten verweist, ändert dies nichts an den gesetzlichen Vorgaben des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG, welcher ausdrücklich eine Verpflichtung des Dienstgebers vorsieht, in derartigen Fällen einen Ersatzarbeitsplatz für den begünstigt behinderten Dienstnehmer ernsthaft zu suchen, und erst wenn nachgewiesen werden kann, dass trotz ernsthafter Suche kein adäquater Ersatzarbeitsplatz vorliegt, kann eine Weiteraufrechthaltung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar für den Dienstgeber angesehen werden.
Nachdem die beschwerdeführende Partei festgestelltermaßen den Nachweis nicht erbringen konnte, dass der begünstige behinderte Dienstnehmer trotz seiner Zustimmung an keinem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden kann, überwogen im gegenständlichen Beschwerdefall die Interessen der mitbeteiligten Partei am Bestehen des Dienstverhältnisses gegenüber jenen der beschwerdeführenden Partei.
Damit liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG im gegenständlichen Beschwerdefall nicht vor, wie dies bereits die belangte Behörde im Ergebnis richtig ausführte.
Wie bereits festgestellt, erweist sich daher die Nicht-Zustimmung zur bereits am 03.07.2017 per 31.12.2017 und zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf - oben zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Verfassungsgerichtshofes stützen.
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