W166 2130787-1•BVwG W166 2130787-1
W166 2130787-1Bundesverwaltungsgericht25.04.2017
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W166 2130787-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX vom XXXX, wegen Abweisung des Antrags auf Ausstellung des Behindertenpasses zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin stellte am 21.04.2016 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: belangte Behörde) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass. Mit dem Antrag legte die Beschwerdeführerin ein Konvolut an medizinischen Beweismitteln vor.
In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie, vom 30.05.2016, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
"Anamnese
Operationen: 2002 und 2006 Bandscheibenoperation L5/S1, 2009 TLIF L5/S1
09/2015 Bandscheibenoperation C5/C6 und Dekompression bei Vertebrostenose C5/C6
RZ in XXXX 03/2016
Chronisches Schmerzsyndrom
Depressionen, medikamentöse Therapie, FA für Neurologie und Schmerzambulanz SMZ-Ost regelmäßig, immer wieder Gesprächstherapie, zeitweise Besserung (keine Befunde vorliegend)
Derzeitige Beschwerden:
"Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule seit Jahren, fast nie schmerzfrei, ziehende Schmerzen mit Ausstrahlung in das rechte Bein mehr als links, rechts bis zum Sprunggelenk außenseitig bis zur Ferse. Immer wieder ziehen und bamstiges Gefühl. Keine Besserung durch die Dekompression der HWS 09/2015. Lähmungen habe ich nicht, das rechte Bein dreht manchmal nach außen und manchmal Hängenbleiben der rechten Großzehe. Bin physisch und psychisch geschwächt.
Habe Reizdarm, bei Nervosität Durchfall.
Habe Asthma bronchiale, Hausstaubmilbenallergie und Kälteempfindlichkeit, bekomme Husten, letzte lungenfachärztliche Kontrolle vor vielen Jahren, Kontrolle beim Hausarzt."
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Estrogel, Colofac, Dilostad Gel, Neurobion forte, Lyrica, Transtec Pflaster, Trittico ret., Novalgin Tropfen, Cipralex, Pantoloc, Bricanyl Turbohaler
Nikotin: 0
Allergie: Hausstaubmilbe
Laufende Therapie bei Hausarzt XXXX, XXXX
Sozialanamnese:
verheiratet, 2 Kinder (49, 42), lebt in Einfamilienhaus
Berufsanamnese: Pensionistin
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Abl. 4, Röntgen HWS und LWS vom 12.4.2016 (Zustand nach Diskusimplantat C5/C6, Zustand nach TLIF L5/S1, keine Lockerungszeichen, Osteochondrosen Th10 bis L2)
Abl. 5-15, Berichtklinik XXXX vom 24.3.2016 (Zustand nach Vertebrostenose C5/C6, ABF C5/C6 und Decompression, Zustand nach PLIF L5/S1 2009 mit Decompression und Diskusextraktion 2006, Erstoperation L5/S1 2002. Asthma bronchiale. Chronisches Schmerzsyndrom)
Abl. 16, Röntgen-LWS und Beckenübersicht vom 20.2.2015 (Zustand nach PLIF im lumbosakralen Übergang)
Abl. 17, 18, Röntgen HWS und BWS vom 20.2.2015 bzw. 28.9.2015 (Dysharmonie der HWS und multisegmentale Osteochondrosen und Spondylarthrose.
Bandscheibenersatz C5/C6, reguläres Alignement)
Abl. 19, MRT der LWS vom 7.3.2015
Abl. 20, MRT der HWS vom 13.3.2015
Abl. 21-23, Entlassungsbericht Krankenhaus XXXX vom 30.3.2015 (akute Lumboischialgie
Nachgereichte Befunde:
Röntgen beide Hände vom 11.6.2010 (incipiente Arthrose rechtes Handgelenk und PIP- Gelenk des rechten Mittelfingers, mäßige Arthrose linkes Handgelenk, deutliche Rhizarthrose links)
Befund Dr. XXXX, Facharzt für Innere Medizin vom 15.5.2009 (Reizdarmsyndrom, unauffällige Koloskopie, chronische Diarrhoe, Asthma bronchiale)
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: gut
Ernährungszustand: gut
Größe: 170 cm Gewicht: 57 kg Blutdruck: 130/80
Klinischer Status – Fachstatus:
Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen, halbkragenförmig Narbe links. Thorax: symmetrisch, elastisch
Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.
Abdomen: Narbe nach CHE rechter Rippenbogen, klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz, aber erhöhte Druckempfindlichkeit.
Integument: unauffällig
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.
Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich Kraftgrad 5/5, Tonus und Trophik unauffällig.
Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.
Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke zu 2/3 möglich.
Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse.
Beinlänge nicht ident, rechts -1 cm.
Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 80° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken stehen horizontal, zarte doppel S-förmige Skoliose mit asymmetrischen Taillendreiecken, Wirbelsäule in etwa im Lot, geringgradig verstärkte Kyphose, sonst regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann paralumbal. Klopfschmerz über der gesamten Lendenwirbelsäule, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.
Aktive Beweglichkeit:
HWS: in allen Ebenen frei beweglich
BWS/LWS: FBA: 0 cm, in allen Ebenen annähernd frei beweglich
Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität – Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen mit Längenausgleich rechts +1 cm ohne Gehhilfe, das Gangbild hinkfrei, unelastisch.
Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.
Status Psychicus:
Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB %
1
Degenerative Veränderung der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da bei Zustand nach Dekompression und Bandscheibenersatz C5/6 sowie Versteifung L5/S1 mäßig eingeschränkte Beweglichkeit. Berücksichtigt chronisches Schmerzsyndrom mit ständiger Therapieerfordernis, kein neurologisches Defizit.
40 %
2
Reizdarmsyndrom Unterer Rahmensatz, da geringe Auswirkungen, keine wesentliche Beeinträchtigung des Kräfte- und Ernährungszustandes.
10 %
Gesamtgrad der Behinderung
40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Keine. Asthma bronchiale und Depressio nicht durch entsprechende fachärztliche Befunde belegt, kann keiner Einstufung unterzogen werden.
Beginnende Arthrosezeichen der Fingergelenke ohne feststellbare relevante Funktionseinschränkungen erreichen keinen Behinderungsgrad.
Es liegt ein Dauerzustand vor.
Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkung liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor:
Ja nein nicht geprüft Die / Der Antragstellerin / Antragsteller
? x ? ist überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen
? x ? ist hochgradig sehbehindert (entspr. Bundespflegegeldgesetz)
? x ? ist blind (entspr. Bundespflegegeldgesetz)
? x ? ist gehörlos
? x ? ist schwer hörbehindert
? x ? ist taubblind
? x ? ist Trägerin oder Träger eines Cochlea-Implantates
? x ? ist Epileptikerin oder Epileptiker
? x ? bedarf einer Begleitperson
? x ? ist Trägerin oder Träger von Osteosynthesematerial
x ? ? ist Orthesenträgerin oder Orthesenträger
? x ? ist Prothesenträgerin oder Prothesenträger
Begründung:
Fusion L5/S1
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Es liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken.
Kurze Wegstrecken können allein zurückgelegt werden, eine Gehhilfe wird nicht verwendet. Ein- und Aussteigen ist möglich, da beide Hüftgelenke über 90° gebeugt werden können und beide Knie- und Sprunggelenke frei beweglich sind. Ein sicheres Anhalten ist ebenfalls möglich, da die Gelenke beider oberer Extremitäten frei beweglich sind, ein sicherer Transport ist gegeben.
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Nein."
Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Behindertenpasses mangels Vorliegen der Voraussetzungen abgewiesen und einen Grad der Behinderung von 40 v.H. festgestellt.
Beweiswürdigend wurde dazu ausgeführt, das auf Grund des Antrages der Beschwerdeführerin durchgeführte medizinische Beweisverfahren habe ergeben, dass der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 30.05.2016, das als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei, zu entnehmen. Das Gutachten werde als Beilage mit dem Bescheid mit übermittelt und bilde einen Bestandteil der Begründung.
Gegen den Bescheid der belangten Behörde erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband, fristgerecht Beschwerde, die bei der belangten Behörde am 15.07.2016 einlangte. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Depressionen der Beschwerdeführerin unberücksichtigt geblieben seien. Sie befinde sich seit März 2015 aufgrund einer affektiven Störung im Sinne einer rezidivierenden depressiven Störung in fachärztlicher Behandlung, und leide infolge einer chronischen Schmerzstörung, verursacht durch zahlreiche Operationen an der Wirbelsäule, an Antriebslosigkeit, Rückzugstendenzen und Reduktion ihrer Alltagsaktivität in einem einstufungsrelevanten Ausmaß. Eine Untersuchung durch einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Neurologie/Psychiatrie sei erforderlich. Zwischen dem Leiden 1 und den sich aus diesem Leiden entwickelten Depressionen bestehe eine wechselseitige negative Leidensbeeinflussung, was dazu führe, dass der führende Grad der Behinderung um eine Stufe erhöht werden müsse. Es liege daher ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. vor, womit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses vorlägen. Gemeinsam mit der Beschwerde werden ein ärztlicher Befundbericht einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie vom 02.07.2016 sowie ein Kurzbrief des XXXX vom 27.06.2016 vorgelegt. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Beschwerde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Mit Schreiben vom 19.07.2016 übermittelte die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Kriegsoper- und Behindertenverband, den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt über die Zuerkennung des Pflegegeldes in der Höhe der Stufe 1 ab 1. April 2016.
Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 25.07.2016 vorgelegt.
Zur Überprüfung der Einwände der Beschwerdeführerin und Beurteilung der im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befunde wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein medizinisches Sachverständigengutachten durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, mittels persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin, und gegebenenfalls eine ergänzende zusammenfassende Beurteilung durch die bereits im erstinstanzlichen Verfahren befasste Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der Aktenlage, in Auftrag gegeben.
Im darauf erfolgten Gutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, vom 22.11.2016, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird wie folgt ausgeführt:
"Anamnese:
Der BW kommt ohne Begleitung. Seit mehreren Jahren bestehen nach mehrfachen Wirbelsäulenoperationen (3 x L5/1, 1 x C3/4) ein chronisches Schmerzsyndrom, bisher keine psychiatrisch stationäre Behandlung.
Nervenärztliche Betreuung: XXXX 2-3/Jahr
Subjektive derzeitige Beschwerden: es werden Schmerzen in der Wirbelsäule, eine depressive Stimmung angegeben.
Sozialanamnese: lebt verheiratet, Pflegestufe 1, pensioniert
Medikamente (neurologisch/psychiatrisch):
Cipralex 10 mg, Lyrica 2 x 50 mg, Trittico ret 150 mg
Neurostatus:
Die Hirnnerven sind unauffällig, die Optomotorik ist intakt, an den oberen Extremitäten bestehen keine Paresen.
Die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar, die Koordination ist intakt, an den unteren Extremitäten bestehen keine Paresen, die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar.
Die Koordination ist intakt, die Pyramidenzeichen sind an den oberen und unteren Extremitäten negativ. Die Sensibilität wird allseits als intakt angegeben, bis auf Schmerzband L5 re.
Das Gangbild ist ohne Hilfsmittel etwas breitbasig aber flüssig.
Psychiatrischer Status:
Örtlich, zeitlich, zur Person und situativ ausreichend orientiert, keine Antriebsstörung, Auffassung regelrecht, keine kognitiven Defizite, Affekt ausgeglichen, Stimmungslage depressiv, mit Medikation Ein und Durchschlafstörung gebessert, keine produktive Symptomatik, keine Suizidalität.
1 Stufe über unterem Rahmensatz, da medikamentöse Therapie notwendig ohne stationäre psychiatrische Behandlung bisher
Abl. 44-45: es sind keine sensomotorischen Ausfälle objektivierbar, die einen zusätzlichen GdB bedingen. Die Depressio wurde neu eingeschätzt
Abl. 47: die Depression wurde neu eingestuft
Abl. 48: kein nervenärztlicher Befund
Aus dem zusammenfassenden Gutachten der Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 11.01.2017, wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Stellungnahme:
ad 1) Einschätzung des Grades der Behinderung
Oberer Rahmensatz, da bei Zustand nach Dekompression und Bandscheibenersatz C5/6 sowie Versteifung L5/S1 mäßig eingeschränkte Beweglichkeit. Berücksichtigt chronisches Schmerzsyndrom mit ständiger Therapieerfordernis, kein neurologisches Defizit.
1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da medikamentöse Therapie notwendig ohne stationäre psychiatrische Behandlung bisher.
Unterer Rahmensatz, da geringe Auswirkungen, keine wesentliche Beeinträchtigung des Kräfte- und Ernährungszustandes.
ad 2) Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 %.
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da das geringgradige Ausmaß von Leiden 2 keine maßgebliche negative Beeinflussung von Leiden 1 bewirkt.
ad 3) Stellungnahme zu den Einwendungen Abl. 44-45
Die Depressionen sind nun durch einen Facharzt bestätigt und werden im neurologisch/psychiatrischen Gutachten XXXX einer Einstufung unterzogen und in der Gesamtbeurteilung berücksichtigt.
Das chronische Schmerzsyndrom nach zahlreichen Operationen der Wirbelsäule wird in Leiden 1 miterfasst. Maßgeblich für die Höhe der Einstufung von Leiden 1 ist das chronische Schmerzsyndrom, höhergradige Funktionsbeeinträchtigungen konnten nicht festgestellt werden, vielmehr liegt eine sehr gute Beweglichkeit der Wirbelsäule vor.
Aufgrund des geringgradigen Ausmaßes der Depression – eine stationär behandlungspflichtige Erkrankung liegt nicht vor – besteht keine relevante negative Beeinflussung des führenden Leidens, der Gesamtgrad der Behinderung wird daher nicht erhöht.
Stellungnahme zu Abl. 47, 48:
Diese Befunde werden dem Facharztgutachten für Neurologie vom 22.11.2016 zugrunde gelegt und die festgestellte Depressio als Leiden 2 in der Gesamtbeurteilung geführt.
Eine Änderung der Höhe des Gesamtgrades der Behinderung ergibt sich dadurch nicht, Begründung siehe oben.
ad 4) Dauerzustand. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
Mit Schreiben vom 27.02.2017, dem zustellbevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin nachweislich zugestellt am 02.03.2017, wurde dieser und der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.
Von dieser Äußerungsmöglichkeit haben weder die Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde Gebrauch gemacht.
I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin stellte am 21.04.2016 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass.
Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.
Bei der Beschwerdeführerin liegen folgende Funktionseinschränkungen vor:
1 Degenerative Veränderung der Wirbelsäule
2 Depressio
3 Reizdarmsyndrom
Der Grad der Behinderung beträgt 40 v.H.
Die Feststellung zur Einbringung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu den Funktionseinschränkungen und zum Gesamtgrad der Behinderung ergeben sich aus dem erstinstanzlich eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 30.05.2016 und den beiden zweitinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten einerseits eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 22.11.2016 und andererseits der erstinstanzlich betrauten Sachverständigen vom 11.01.2017.
In den medizinischen Sachverständigengutachten wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die von der Beschwerdeführerin im Verfahren vorgelegten medizinischen Befunde wurden von den fachärztlichen Sachverständigen berücksichtigt und beurteilt.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, die von ihr vorgebrachte Depression sei unberücksichtigt geblieben, ist auszuführen, dass das Bundesverwaltungsgericht hierzu zwei weitere Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben hat und der ärztliche Sachverständige aus dem Bereich der Neurologie und Psychiatrie das Leiden "Depressio" unter Zugrundelegung der medizinischen Beweismittel und nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung entsprechend der Einschätzungsverordnung unter der Positionsnummer 03.06.01 mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz und einem Grad der Behinderung im Ausmaß von 20 v.H. eingeschätzt und den bereits erstinstanzlich festgestellten Funktionseinschränkungen hinzugefügt hat. Der medizinische Sachverständige hat die Höhe der Einstufung damit begründet, dass eine medikamentöse Therapie erforderlich ist, jedoch keine stationäre psychiatrische Behandlung. Zum weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie leide an Antriebslosigkeit, Rückzugstendenzen und einer Reduktion ihrer Alltagsaktivität, verursacht durch die chronische Schmerzstörung infolge zahlreicher Operationen an der Wirbelsäule, führt der Sachverständige aus, es liegt keine Antriebsstörung vor, ihre Auffassung ist regelrecht, sie habe keine kognitiven Defizite und der Affekt ist ausgeglichen. Mit Medikation haben sich die Ein- und Durschlafstörungen gebessert. Es sind keine sensomotorischen Ausfälle objektivierbar, die einen zusätzlichen Grad der Behinderung bedingen.
Um die vorliegenden Sachverständigengutachten zusammenzufassen hat die erstinstanzliche Sachverständige am 11.01.2017 eine Stellungnahme abgegeben, aus der hervorgeht, dass der Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H. beträgt. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die Depression bewirke eine wechselseitige negative Leidensbeeinflussung des Leidens 1, hat die Sachverständige ausgeführt, dass das Leiden 1 durch Leiden 2 nicht erhöht wird, da das geringgradige Ausmaß von Leiden 2 keine maßgebliche negative Beeinflussung von Leiden 1 bewirkt. Die Depressionen wurden nun durch einen Facharzt bestätigt und nach neurologischer/psychiatrischer Einstufung durch XXXX in einer Gesamtbeurteilung mit berücksichtigt. Das chronische Schmerzsyndrom nach zahlreichen Operationen wird in Leiden 1 miterfasst und ist auch maßgeblich für die Höhe der Einstufung von Leiden 1.
Insgesamt ergibt sich aus der Erweiterung der Funktionseinschränkungen durch die erstinstanzlich noch nicht berücksichtigte Depression keine Änderung hinsichtlich der Höhe des Gesamtgrades der Behinderung.
Mit der Beschwerde konnten somit keine Einwendungen erhoben bzw. Befunde vorgelegt werden, welche geeignet waren, zu einer Änderung der Höhe des Gesamtgrades der Behinderung zu führen.
Die Beschwerdeführerin ist dem fachärztlichen Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichts bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der gegenständlichen Sachverständigengutachten.
Die ärztlichen Sachverständigengutachten vom 30.05.2016, vom 22.11.2016 und vom 11.01.2017 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 24/2017, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mittelung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen eines Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 Bundesbehindertengesetz ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 leg. cit. nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 35 Abs. 1 EStG steht dem Steuerpflichtigen, der außergewöhnliche Belastungen durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung hat und weder der Steuerpflichtige nach sein (Ehe)Partner noch sein Kind eine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage) erhält, ein Freibetrag gemäß Abs. 3 leg. cit. zu.
Gemäß § 35 Abs. 2 EStG bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,
1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hierfür maßgebenden Einschätzung,
2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 162/2010, die die von ihr umfassten Bereiche.
Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständige Stelle nachzuweisen.
Zuständige Stelle ist:
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
..
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Betreffend die bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Leiden ist der Anlage der Einschätzungsverordnung Nachfolgendes zu entnehmen:
"02.01 Wirbelsäule
02.01. 02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30 – 40 %
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel:
Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)
30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika
40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen
maßgebliche Einschränkungen im Alltag
Manische, depressive und bipolare Störungen
03.06. 01 Depressive Störung – Dysthymie – leichten Grades 10 – 40 %
Manische Störung – Hypomanie – leichten Grades
Keine psychotischen Symptome, Phasen mindestens 2 Wochen andauernd
20 %: Unter Medikation stabil, soziale Integration
30 %: Unter Medikation stabil, fallweise beginnende soziale Rückzugstendenz, aber noch integriert
40 %: Trotz Medikation instabil, mäßige soziale Beeinträchtigung
07.04. 04 Chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronische
Schleimhautveränderungen 10 – 20 %
Mit geringen Auswirkungen, geringe Beschwerden (Reizdarmsymptomatik)
Keine oder geringe Beeinträchtigung des Kräfte- und Ernährungszustandes, seltene Durchfälle leichten Grades, ohne chronische Schleimhautveränderungen"
Betreffend das Vorbringen zur Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung sowie zur wechselseitigen Leidensbeeinflussung ist der Einschätzungsverordnung Folgendes zu entnehmen:
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt wurde, hat die fachärztliche Sachverständige im Gutachten vom 11.01.2017 festgehalten, dass das Leiden 1 durch Leiden 2 nicht erhöht wird, da das geringgradige Ausmaß von Leiden 2 keine maßgebliche negative Beeinflussung von Leiden 1 bewirkt. Leiden 1 wird auch durch Leiden 3 nicht erhöht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.
Da in den gegenständlichen fach- und allgemeinärztlichen Sachverständigengutachten, die vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurden, ein Grad der Behinderung von 40 v.H. festgestellt wurde, sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin ist dem Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).
Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Beurteilung des Grades der Behinderung in Betracht kommt.
Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Zum Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung abgesehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall wurden zur Klärung des Sachverhaltes ein medizinisches Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, ein Gutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie sowie ein diese beiden Gutachten zusammenfassendes Gutachten der Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin eingeholt und der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwendungen waren nicht geeignet, die Sachverständigengutachten zu entkräften. Die Beschwerdeführerin hat auch im Rahmen des ihr vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteiengehörs die von diesem eingeholten Sachverständigengutachten vom 22.11.2016 und 11.01.2017 nicht bestritten und keine Stellungnahme abgegeben. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist als geklärt anzusehen, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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