BVwG W228 2119256-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W228.2119256.1.00

Spruch

W228 2119256-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX GESMBH, vertreten durch Mag. XXXX, Wirtschafts- und Steuerberatung GmbH, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 08.10.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: BGKK) hat mit Bescheid vom 08.10.2015, Zl. XXXX, im Spruchpunkt I. festgestellt, dass Herr XXXX, VSNR: XXXX, sowie Herr XXXX, VSNR: XXXX, aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Dienstgeberin XXXX GesmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin), in der Zeit vom 01.01.2011 bis 31.01.2011, vom 01.03.2011 bis 30.04.2011, vom 01.07.2011 bis 31.03.2013 sowie vom 01.05.2013 bis 31.12.2013 als echte Dienstnehmer der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegen.

Im Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet ist, für die in der Anlage mit der näheren Bezeichnung "Beitragsabrechnung aus GPLA 01.01.11 bis 31.12.13" vom 13.04.2015 und dem Bezug habenden Prüfbericht vom 14.04.2015 genannten Dienstnehmer für die dort angeführten Zeiten Sozialversicherungsbeiträge, Sonderbeiträge, Umlagen sowie Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Gesamthöhe von € 54.717,35 unter Anlastung der gesetzlichen Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG im Betrag von € 11.200,62 an die BGKK zu entrichten.

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr XXXX und Herr XXXX in den angeführten Zeiträumen auf diversen Baustellen der Beschwerdeführerin, welche Installationsarbeiten durchführe, im Einsatz gewesen seien. Sie seien zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Eine Möglichkeit der sanktionslosen Leistungsablehnung oder eine freie Disposition über die Arbeitszeit habe nicht bestanden. Der Montageleiter habe täglich die Monteure eingeteilt und die Verrichtung der Arbeiten kontrolliert. Er habe Weisungen zum arbeitsbezogenen Verhalten erteilt. Die Arbeitsmittel seien von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden. Herr XXXX und Herr XXXX seien in die Organisation des Betriebes der Beschwerdeführerin eingebunden gewesen. Die von ihnen durchgeführten Tätigkeiten hätten sich in keiner Weise von jenen, welche die sonstigen Dienstnehmer der Beschwerdeführerin erbringen mussten, unterschieden. Entsendebestätigungen für gegenständliche Personen und Zeiträume seien nicht vorgelegt worden. In der rechtlichen Würdigung wurde ausgeführt, dass eine allfällige Gewerbeberechtigung die Dienstnehmereigenschaft der als "Werkunternehmer" tätigen ausländischen Staatsangehörigen nicht ausschließe, zumal diese im relevanten Zeitraum für die Beschwerdeführerin tätig gewesen seien, über keine betriebliche Struktur verfügt hätten, ihnen die wesentlichen Betriebsmittel von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden seien und sie in Bezug auf arbeitsbezogenes Verhalten weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen seien. Die Herren XXXX und XXXX hätten folglich ihre Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgeübt, sodass sie als Dienstnehmer im Sinne des ASVG anzusehen seien. Für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge seien als allgemeine Beitragsgrundlagen die in den von den Herren XXXX und XXXX vorgelegten Honorarrechnungen ausgewiesenen Beträge für erbrachte Arbeitsleistung und somit der Arbeitsverdienst als beitragspflichtiges Entgelt gemäß § 44 Abs. 1 ASVG herangezogen worden. In weiterer Folge wurde die konkrete Berechnung der nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge, der Beiträge zur betrieblichen Vorsorge sowie der Verzugszinsen dargestellt.

Gegen diesen Bescheid der BGKK hat die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 04.11.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 bis 2013 zwei slowakische Unternehmen mit diversen Installationsarbeiten beauftragt worden seien. Es handle sich dabei um die Unternehmen XXXX und XXXX. Ein rechtskräftiger Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit über den Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Gas-Sanitärtechnik gemäß § 94 Z 25 GewO 1994 liege für Österreich für beide Unternehmen vor. Weiters sei vom slowakischen Finanzamt für beide Unternehmen eine Bestätigung der Ansässigkeit vorgelegt worden, aus welcher hervorgehe, dass in der Slowakei Steuerpflicht bestehe. Ebenfalls sei eine Bestätigung der slowakischen Sozialversicherungsanstalt über eine aufrechte Sozialversicherung vorgelegt worden. Die beiden Unternehmen XXXX und XXXX seien projektweise mit Werkverträgen beauftragt worden. Es sei je Bauobjekt ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Beide Unternehmer hätten eigene Werkzeuge und ein eigenes KFZ verwendet; sie würden über ein eigenes Büro mit entsprechender Infrastruktur verfügen. Die konkreten Arbeitszeiten hätten beide Unternehmer selbst bestimmen können. Wenn die Unternehmer auf Urlaub waren, seien keine Honorare ausbezahlt worden. Es seien keine Umstände ableitbar, die in rechtlicher Hinsicht dazu führen könnten, die persönliche Abhängigkeit zu bejahen. Beide Unternehmer hätten eigene Betriebsmittel eingesetzt. So stelle ein KFZ ein wesentliches Betriebsmittel dar. Weiters würden beide über eigene Werkzeuge verfügen, wie sie für Installateure üblich seien. Lediglich Spezialwerkzeuge seien durch die Beschwerdeführern zur Verfügung gestellt worden. Die Herren XXXX und XXXX seien im Prüfungszeitraum in keiner Weise an einen Arbeitsort und an eine Arbeitszeit gebunden gewesen und keinen Weisungen der Beschwerdeführerin unterlegen. Das Recht sich vertreten zu lassen sei gegeben gewesen. Bloße Koordinierung oder inhaltliche Vorgaben für die zu erbringende Leistung durch den Auftraggeber würden keine Weisungen darstellen. Im vorliegenden Fall liege jedenfalls kein Dienstverhältnis nach § 47 EStG vor. Die Auftragnehmer seien in den geschäftlichen Organismus des Auftraggebers niemals eingebunden gewesen und sie hätten kein wesentliches Unternehmerrisiko getragen. Abschließend sei festzuhalten, dass die Herren XXXX und XXXX im Prüfungszeitraum 2011 bis 2013 im Rahmen eines Werkvertrages für die Beschwerdeführerin tätig gewesen seien. Daraus folge eine Einkommenssteuerpflicht gemäß § 22 Z 3 EStG und keine Lohnsteuerpflicht nach § 47 Abs. 2 EStG. Die Einkommenssteuerpflicht sei während des Prüfungszeitraumes gegeben gewesen und sei die Steuer in der Slowakei entrichtet worden. Da der Zuordnung der Einkünfte aus selbstständiger bzw. unselbständiger Arbeit auch die Sozialversicherungspflicht folge, liege im gegenständlichen Fall gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG Sozialversicherungspflicht vor und nicht nach § 4 Abs. 2 ASVG.

Die BGKK legte die Beschwerde sowie die bezughabenden Verwaltungsakten (einlangend) am 08.01.2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 24.01.2017 der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin das Beschwerdevorlageschreiben der BGKK vom 04.01.2016 zur Stellungnahme übermittelt.

Es langte keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BGKK führte bei der Beschwerdeführerin über den Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2013 eine GPLA-Prüfung durch. Im Zuge dieser Erhebung wurde auch die Versicherungspflicht von Herrn XXXX und Herrn XXXX überprüft. Seitens der BGKK wurde die Ansicht vertreten, dass die als Installateure beschäftigten Herren XXXX und XXXX in einem echten Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin standen und wurden sie aufgrund dessen als echte Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG nachgemeldet bzw. nachverrechnet. Im Zuge der Erhebungen durch die BGKK wurde der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin niederschriftlich einvernommen.

Die Herren XXXX und XXXX führten in den Zeiträumen vom 01.01.2011 bis 31.01.2011, vom 01.03.2011 bis 30.04.2011, vom 01.07.2011 bis 31.03.2013 sowie vom 01.05.2013 bis 31.12.2013 Installationsarbeiten im Bereich Heizung, Sanitär und Lüftung auf diversen Baustellen der Beschwerdeführerin durch. Sie waren zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet und es bestand keine Möglichkeit, die Leistungserbringung frei an Dritte zu übertragen. Eine Vertretung ist in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen nie erfolgt. Eine Möglichkeit der sanktionslosen Leistungsablehnung durch die Herren XXXX und XXXX bestand nicht; ebenso wenig bestand eine freie Dispositionsmöglichkeit über die Arbeitszeit. Der Obermonteur bzw. Montageleiter teilte täglich in der Früh die Monteure ein und wies ihnen einen Aufgabenbereich zu. Der Montageleiter kontrollierte die Arbeitsabläufe und hatten die Herren XXXX und XXXX seinen Anweisungen Folge zu leisten. Ihre Arbeitsstunden wurden von den Herren XXXX und XXXX selbst aufgezeichnet. Sie stellten einen bestimmten Stundensatz für ihre Arbeitsleistungen per Honorarnote in Rechnung. Das Arbeitsmaterial sowie die notwendigen Spezialwerkzeuge wurden von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

Unstrittig ist, dass die Herren XXXX und XXXX in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen als Installateure auf diversen Baustellen für die Beschwerdeführerin tätig waren. Unbestritten blieb auch, dass der monatliche Verdienst der Herren XXXX und XXXX über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag.

Die oben getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, zur Arbeitszeit, zur Kontrolle und den erteilten Arbeitsanweisungen sowie zur Verfügungstellung des Arbeitsmaterials durch die Beschwerdeführerin stützen sich insbesondere auf die Zeitnähe zur GPLA-Prüfung bzw. zum verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahren niederschriftlichen Ausführungen der Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vom 30.07.2014. Die nunmehr in der Beschwerde getätigte Darstellung des Sachverhalts weicht massiv von jener ab, welche der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin am 30.07.2014 angegeben hat und ist beweiswürdigend festzuhalten, dass die Erstaussage die Vermutung für sich hat, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt (vgl. VwGH vom 09.09.2004, 2001/15/0086). Anzumerken ist zudem, dass in der Beschwerde lediglich allgemeine Ausführungen getätigt und völlig unsubstantiierte Behauptungen aufgestellt werden, die keiner Überprüfung zugänglich sind, zumal Beweisanträge völlig fehlen.

Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass die Herren XXXX und XXXX keinen Weisungen der Beschwerdeführerin unterlegen seien, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass sich aus der Aussage des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin am 30.07.2014 sehr wohl eine Weisungsgebundenheit ergibt, als dieser ausführte, dass der Obermonteur bzw. Montageleiter täglich in der Früh die Monteure eingeteilt und ihnen einen Aufgabenbereich zugewiesen habe. Der Montageleiter habe den Ausführungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin zufolge auch die Arbeitsabläufe kontrolliert und seien seine Anweisungen zu befolgen gewesen. Von einer – wie von der Beschwerdeführerin behaupteten – gänzlich fehlenden Weisungsgebundenheit kann daher nicht die Rede sein.

Weiters wird in der Beschwerde ausgeführt, dass die Herren XXXX und XXXX eigene Betriebsmittel eingesetzt hätten. Auch dieses Vorbringen steht mit den Angaben des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vom 30.07.2014, wo dieser ausführte, dass das Material von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurde, im Widerspruch.

Auch das Vorbringen in der Beschwerde, wonach die Herren XXXX und XXXX das Recht gehabt hatten, sich vertreten zu lassen, steht im Widerspruch zu den Ausführungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vom 30.07.2014, wo dieser angab, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Leistungserbringung frei an Dritte zu übertragen. Ebenso wenig stimmt das Beschwerdevorbingen hinsichtlich der Möglichkeit, die Arbeitszeiten frei einzuteilen, mit den Ausführungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vom 30.07.2014 überein, wo dieser angab, dass eine freie Disposition über die Arbeitszeit nicht bestanden habe.

In der Beschwerde wird weiters eine Entsendung der Herren XXXX und XXXX nach Österreich behauptet, es wurde jedoch kein Formular PD A1 für die beiden vorgelegt. Dem Vorbringen in der Beschwerde, wonach betreffend die Herren XXXX und XXXX eine Bestätigung der Ansässigkeit, aus welcher hervorgehe, dass in der Slowakei Steuerpflicht bestehe sowie eine Bestätigung der slowakischen Sozialversicherungsanstalt über eine aufrechte Sozialversicherung vorgelegt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass die angeführten Bestätigungen formal nicht als A1 zu werten sind und für den Sozialversicherungsträger somit keine bindende Wirkung entfalten. Allein das Fehlen einer zeitlichen Angabe der Dauer der Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat lässt die Bestätigung der slowakischen Sozialversicherungsanstalt über eine aufrechte Sozialversicherung nicht als gültige Entsendung eines Selbständigen zu.

Festzuhalten ist weiters, dass eine vorliegende, allenfalls der faktischen Tätigkeit entsprechende Gewerbeberechtigung die Dienstnehmereigenschaft der Betroffenen nicht ausschließt. Ob die Herren XXXX und XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über eine Gewerbeberechtigung verfügten, ist für gegenständliches Verfahren nicht von Relevanz, weil daraus nicht ableitbar ist, ob diese im konkreten Fall in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde oder nicht. Das diesbezügliche Vorbringen in der Beschwerde geht daher ins Leere.

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d. h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die reine Bezeichnung eines Vertrages als "Werkvertag" irrelevant. Im gegenständlichen Fall kann das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und den Herren XXXX und XXXX - wie in der Beschwerde behauptet –jedoch schon deshalb ausgeschlossen werden, zumal der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin am 30.07.2014 selbst angab, dass kein bestimmtes Werk vereinbart worden sei. Daraus lässt sich ableiten, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen. Es ist widersprüchlich, wenn der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in seiner Einvernahme von keiner Vereinbarung eines bestimmten Werkes spricht, in der Beschwerde jedoch der Abschluss von Werkverträgen behauptet wird.

Abschließend ist beweiswürdigend festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin das Beschwerdevorlageschreiben der belangten Behörde vom 04.01.2016, in welchem ausführlich und konkret auf das Beschwerdevorbringen eingegangen wurde, seitens des Bundesverwaltungsgerichts zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben wurde. Es wurde seitens der Beschwerdeführerin auf das Parteiengehör des Bundesverwaltungsgerichtes jedoch nicht reagiert, was auf mangelnde Mitwirkung hinweist. Ebenso wenig wurde ein Formular PD A1 vorgelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; ( )

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) (aufgehoben)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, ( )

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. hierzu VwGH vom 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0200).

Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. das VwGH Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen. (vgl. VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2006/08/0206). Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitsort durch die jeweiligen Baustellen, auf denen die Installationsarbeiten zu verrichten waren, vorgegeben, was in der Natur der Sache liegt und daher bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit keiner wesentlichen Bedeutung zukommt. Die Arbeitszeit hingegen hat einen entsprechenden Unterscheidungswert, zumal – den oben getroffenen Feststellungen folgend - für die Herren XXXX und XXXX keine freie Dispositionsmöglichkeit über ihre Arbeitszeit bestand.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16.05.2001, Zl. 96/08/0200, ausgesprochen, dass dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überwinden kann, es ebenso an der persönlichen Arbeitspflicht fehlt wie in dem Fall, in dem von vornherein die Leistungserbringung zur Gänze durch Dritte erfolgen darf. In beiden Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten, wie z.B. Schwerarbeiten oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis vorliegt. Im gegenständlichen Fall bestand auf sämtlichen Baustellen persönliche Arbeitspflicht der Herren XXXX und XXXX. Zudem ist zu berücksichtigen, dass unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a AVG) selbst ein (ausdrücklich) vereinbartes Recht, die Leistungserbringung an Dritte zu delegieren, die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließt, wenn diese Befugnis auch tatsächlich gelebt wurde. In der Beschwerde wird jedoch selbst eingeräumt, dass die Herren XXXX und XXXX ihre Arbeitsleitung stets persönlich erbracht hatten und eine Vertretung nicht notwendig gewesen sei.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin übersieht weiters, dass für ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG schon das Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit genügt und daher das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmal des persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit noch keinen zwingenden Schluss darauf zulässt, dass die zu beurteilende Tätigkeit der Pflichtversicherung nicht unterliegt. Es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall angegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit der Beschäftigten durch ihre Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. (vgl. VwGH vom 20.02.1992, Zl. 89/08/0238 und vom 24.03.1992, Zl. 91/08/0117). Da im gegenständlichen Fall die Arbeitserbringung an den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin orientiert war, spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit.

Die Vereinbarung eines bestimmten Stundensatzes als Entgelt für die erbrachte Leistung stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass die Herren XXXX und XXXX der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldeten, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte. Diese Art der Abrechnung stellt keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bildet ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zählt, dass der Dienstnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte.

Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall somit als gegeben anzusehen. Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vgl. VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Dass der Anspruchslohn der Herren XXXX und XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag, wurde im gesamten Verfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges behauptet. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel finde, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Zusammenfassend zeigt sich somit, dass in einer Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Tätigkeit auszugehen ist.

Die Beschwerde vermag daher eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom 08.10.2015 nicht darzutun.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.