BVwG G306 2134690-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:G306.2134690.2.00

Spruch

G306 2134690-2/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Trinidad and Tobago, vertreten durch XXXX, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu Recht erkannt:

A)

I. Der Maßnahmenbeschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass die zwangsweise Abschiebung des Beschwerdeführers nach Trinidad-Tobago am XXXX.2016 in rechtswidriger Weise erfolgte.

II. Der Bund (Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) hat der beschwerdeführenden Partei zu Handen des ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom XXXX.2016, wurde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie der Abschiebung angeordnet.

Mit per Telefax an das BFA übermitteltem Schreiben vom 29.08.2016, teilte der BF vermittels seines Rechtsvertreters (im Folgenden: RV) mit, das Bundesgebiet freiwillig verlassen zu wollen und ersuchte in einem um Ermöglichung der Ausreise am 05.09.2016.

Mit Bescheid des BFA vom 30.08.2016, Zl. XXXX dem RV des BF zugestellt am 30.08.2016, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 2 iVm § 9 BFA-VG, gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Trinidad und Tobago gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt II.), gegen den BF ein auf 3 Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.) sowie einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 FPG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.).

Mit per Telefax am 08.09.2016 beim BFA eingebrachtem Schreiben, erhob der BF vermittels seines RV Beschwerde gegen die erlassene Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde die Behebung des Bescheides, insbesondere die Einstellung des Rückkehrentscheidungs- und Einreiseverbotsverfahrens, in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde, beantragt.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem BVwG am 13.09.2016 vom BFA vorgelegt.

Der BF erhob, vermittels seines RV, Beschwerde gegen den Mandatsbescheid des BFA vom 26.08.2016, Zl.: XXXX (Schubhaftbescheid). Die Beschwerde richtete sich gegen die Festnahme des BF am XXXX.2016, sowie gegen die Verhängung der Schubhaft, der Anhaltung vom Zeitpunkt der Festnahme, sowie gegen die vorgenommene Abschiebung.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 16.12.2016, Zahl G306 2134690-1/3E wurde gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG festgestellt, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt ihrer Erlassung rechtmäßig war. Der Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunkts III. des angefochtenen Bescheides wurde stattgegeben und das Einreiseverbot ersatzlos behoben. Das Erkenntnis wurde dem ausgewiesenen RV am 20.12.2016 zugestellt.

Da die Modifikation der Beschwerde Maßnahmenbeschwerde (betreffend die Überstellung nach Trinidad and Tobago) nicht Teil der Verfahren gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG war, wurde die im Hinblick auf die Abschiebung des BF am XXXX.2016 erhobene Beschwerde am 21.11.2016 zu der Geschäftszahl G306 2134690-2 protokolliert.

Mit Schreiben des BVwG, vom 29.11.2016, wurde der RV vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihm gleichzeitig aufgetragen, binnen zweiwöchiger Frist, bekannt zu geben, ob es sich bei der Eingabe zur Schubhaftbeschwerde vom 07.10.2016 gleichzeitig um eine Maßnahmenbeschwerde handle.

Mit Schreiben vom 12.12.2016, beim BVwG eingelangt am 13.12.2016 äußerte sich der RV zum Ergebnis der Beweisaufnahme dahingehend, dass die Anfechtungserklärung (Schubhaftbeschwerde) vollinhaltlich aufrecht bleibe und nach Rechtsprechung des VwGH das BVwG gemäß § 7 BFA-VG zur Entscheidung über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt zuständig sei.

Mit neuerlichem Schreiben des BVwG vom 21.12.2016, wurde dem RV die Verständigung vom Verfahrensergebnis und gleichzeitig ein Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG übermittelt. Dem RV wurde zur Abgabe einer Stellungnahme eine Frist von zwei Wochen eingeräumt.

Mit Schreiben des RV vom 10.01.2017, eingelangt am BVwG am selben Tag, kam der RV dem Mängelbehebungsauftrag nach und konkretisierte die Maßnahmenbeschwerde.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 10.01.2017 Zl.: W236 2136688-1/5E wurde die Beschwerde gegen die Festnahme und Anhaltung am XXXX.2016 gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 3 Z 2 BFA-VG als unbegründet abgewiesen. Der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid des BFA vom XXXX.2016, Zl. XXXX, wurde gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA- VG stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft von XXXX.2016 bis XXXX.2016 für rechtswidrig erklärt.

Zur Abschiebung vom XXXX.2016:

Am 25.07.2016 wurden auf Veranlassung des BFA für den BF am XXXX.2016 ein Flug nach XXXX, gebucht und drei Begleitbeamte vorgemerkt.

Auf Anfrage des Landesgerichts XXXX vom XXXX.2016, ob der BF bereits abgeschoben worden sei oder eine Abschiebung unmittelbar bevorstehe, teilte das BFA mit, dass sich der BF noch auf österreichischem Bundesgebiet aufhalte, mit der Abschiebung bis zum Urteil nach der Hauptverhandlung zugewartet werde und beabsichtigt sei, den BF unmittelbar danach abzuschieben.

Am XXXX.2016 erließ das BFA einen Festnahmeauftrag gegen den BF gemäß §34 Abs.1 Z 2 BFA-VG wegen mehr als siebentätigem illegalem Aufenthalt im Bundesgebiet sowie gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG (Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt). Der BF sei am XXXX.2016 nach Ende der Hauptverhandlung im Landesgericht XXXX festzunehmen. Begründend wird darin ausgeführt, dass sich der BF illegal auf österreichischem Bundesgebiet befinde. Er werde beschuldigt mehrere strafbare Handlungen begangen zu haben. Es sei ein strafrechtliches Verfahren gegen ihn anhängig. Am XXXX.2016 finde seine Hauptverhandlung statt. Nach Ende der Hauptverhandlung sei der BF unmittelbar nach Verlassen des Saales festzunehmen und der Regionaldirektion Niederösterreich zur Einvernahme vorzuführen.

Laut Aktenvermerk vom 24.08.2016 habe sich der BF seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft illegal im österreichischen Bundesgebiet befunden. Das BFA habe den BF nicht unmittelbar danach aus dem Bundesgebiet abgeschoben, da seit 15.07.2016 der Hauptverhandlung am XXXX.2016 zugewartet werde und beabsichtigt sei, den BF danach abzuschieben.

Mit Schreiben vom 29.08.2016 gab der BF durch seinen RV bekannt, dass er vereinbarungsgemäß freiwillig aus dem Bundesgebiet ausreisen werde. In der Beilage wurde die Buchungsbestätigung für einen Flug von XXXX nach XXXX (über XXXX) am XXXX.2016 übermittelt. Weiters wird in dem Schreiben ausgeführt, dass es sich nach vorliegenden Informationen über die einzige und früheste Flugverbindung nach der Verhandlung beim Landesgericht XXXX vom XXXX.2016 handle. Der Verbleib des BF für die Durchführung der Strafverhandlung sei akkordiert und auch im Interesse der Strafverfolgung gewesen. Der gültige Reisepass liege den Behörden vor. Der BF sei bis zur Festnahme bei seiner langjährigen Lebensgefährtin, die österreichische Staatsbürgerin sei, in gesicherten Verhältnissen wohnhaft und angemeldet. Es wurde ersucht, dem BF nunmehr die freiwillige Ausreise mit dem von ihm finanzierten Flugticket zu ermöglichen.

Mit Aktenvermerk vom 30.08.2016 wird festgehalten, dass es sich bei dem vom BF genannten Flug keineswegs um die einzige und frühestmögliche Verbindung nach Trinidad und Tobago handle. Der zuständige Referent habe auf derselben Flugseite (dem Aktenvermerk sind drei Screenshots angefügt) an jedem Tag, inklusive dem XXXX.2016, einen Flug nach Trinidad und Tobago gefunden. Bei dem vom BF vorgeschlagenen Flug handle es sich lediglich um den billigsten was dessen Mittellosigkeit noch mehr unterstreiche.

Am XXXX.2016 übermittelte das BFA, per Mail, an die Landespolizeidirektion XXXX, einen Abschiebeauftrag - Luftweg. Im Abschiebeauftrag wurde auf die Reisewilligkeit des BF hingewiesen.

Der BF wurde am XXXX.2016 um 06:45 Uhr im Zuge der Schubhaft, von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, übernommen und zum Flughafen XXXX verbracht. Die Amtshandlung begann laut Abschiebebericht am XXXX.2016 06:45 Uhr und endete am XXXX.2016 durch die Übergabe des BF an die örtlichen Behörden in XXXX, um 07:30 Uhr. Der abzuschiebende BF gab neuerlich an, dass er selbst ein Ticket gekauft habe und Österreich freiwillig am kommenden Montag verlassen würde.

Die Abschiebung erfolgte ohne Probleme, der Abzuschiebende war während des Transports ruhig.

Weder im vorgelagerten Verfahren, noch in der gegenständlichen Beschwerde wurde behauptet, dass es bei der Vollziehung der Abschiebung zu Problemen bzw. Zwischenfälle gekommen wäre.

Zum Beschwerdevorbringen:

"Dem Verbesserungsauftrag gem § 13 Abs 3 AVG vom 21.12.2016, zugestellt am 27.12.2016, entsprechend, wird hiermit in Bezug auf die vorgenommene Abschiebung am XXXX.2016 durch dem BFA RD NÖ zurechenbare Organe fristgerecht folgende Mängelbehebung eingebracht.

Angaben zur Rechtzeitigkeit:

Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, erfolgte die Abschiebung am XXXX.2016 und wurde am 07.10.2016 Beschwerde ua gegen die Abschiebung erhoben, sowie dem Verbesserungsauftrag nunmehr rechtzeitig nachgekommen. Die Beschwerde erfolgte daher rechtzeitig.

Sachverhalt

Der Beschwerdeführer ist Staatsbürger von Trinidad und Tobago und reiste zuletzt rechtmäßig am XXXX.2016 in das Bundesgebiet ein, wobei der Rückflug für XXXX.2016 geplant war. Zweck der Einreise des Beschwerdeführers ist der Besuch bei seiner österreichischen Lebensgefährtin. Bereits seit dem Jahr 2013 liegen rechtmäßige Voraufenthalte vor, und zwar vom 31.07.2013 bis 21.10.2013, 02.06.2014 bis 25.08.2014, 22.01.2015 bis 16.03.2015, 21.06.2015 bis 16.09.2015. Seit dem Jahr 2013 hat auch die Lebensgefährtin den Beschwerdeführer in seinem Herkunftsland, Trinidad und Tobago, regelmäßig besucht. Für die angegebenen Zeiträume hielt sich der Beschwerdeführer an der Adresse seiner Lebensgefährtin, XXXX, auf. Das ist der Behörde bekannt. Das Haus steht im Alleineigentum der Lebensgefährtin.

Einige Tage vor der geplanten Rückreise am XXXX.2016 wurde der Beschwerdeführer wegen einer Straftat angezeigt und in weiterer Folge in Untersuchungshaft genommen. Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX zu GZ XXXX vom XXXX.2016 wurde der Beschwerdeführer aus der Untersuchungshaft entlassen; dies unter anderem mit der Begründung, er sei stets bei seiner Lebensgefährtin an der angegebenen Adresse aufrecht wohnhaft, was auch durch die Angaben der Lebensgefährtin XXXX als Zeugin in der Haftverhandlung bestätigt worden sei. Eine Hauptverhandlung im Strafverfahren des Beschwerdeführers vom XXXX.2016 musste zur Einvernahme weiterer Zeugen auf den XXXX.2016 vertagt werden.

Um die Anwesenheit des Beschwerdeführers bei dieser Hauptverhandlung zu gewährleisten, ersuchte der einschreitende Rechtsanwalt telefonisch die belangte Behörde am 15.07.2016 um einen Aufschub der Ausreiseverpflichtung des Beschwerdeführers; dies wurde ihm letztlich fernmündlich vom zuständigen Beamten (Herrn Ref. XXXX) bestätigt. Der Reisepass des Beschwerdeführers war zu diesem Zeitpunkt bereits zur Sicherung der Ausreise beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl sichergestellt. Am XXXX.2016 wurde der Beschwerdeführer jedoch unmittelbar nach der Hauptverhandlung festgenommen und mit Mandatsbescheid vom XXXX.2016 die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Abschiebung angeordnet. Mit Bekanntgabe vom 29.08.2016 wurde ein Flugticket zur freiwilligen Ausreise des Beschwerdeführers an die belangte Behörde für XXXX.2016 übermittelt. Am XXXX.2016 wurde der Beschwerdeführer im Stande der Schubhaft nach Trinidad/Tobago abgeschoben.

Bereits in der am 07.10.2016 rechtzeitig eingebrachten Beschwerde gem § 22a Abs 1 BFA-VG iVm Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG wurde ausgeführt:

"Es liegt bei diesem Sachverhalt weder ein Sicherungsbedürfnis vor, noch war die Festnahme, Verhängung der Schubhaft und Abschiebung notwendig, geschweige denn verhältnismäßig. Der Beschwerdeführer war vielmehr nachweislich ausreisewillig. Die belangte Behörde kann daher auch nicht eine schlüssige bestimmte Tatsache angeben, wonach sich der Beschwerdeführer dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen hätte sollen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass selbst wenn die belangte Behörde zutreffend von einem Sicherungsbedürfnis ausgegangen wäre, wohl die Verhängung des gelinderen Mittels bis zur Ausreise am XXXX.2016 geboten gewesen wäre. Stattdessen mutmaßt die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer wohl keine finanziellen Mittel (Kautionserlag) hätte. In der Vorgangsweise der belangten Behörde ist auch eine Verletzung des Art 1 Abs 3 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit zu sehen."

Begründung

Art 1 Abs 3 PersFrG lautet: Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

Art 8 Abs 2 EMRK lautet: Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

BVG-Rassendiskriminierung Art I Abs1 lautet: Jede Form rassischer Diskriminierung ist - auch soweit ihr nicht bereits Art. 7 des Bundes-Verfassungsgesetzes in der Fassung von 1929 und Art. 14 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegenstehen - verboten. Gesetzgebung und Vollziehung haben jede Unterscheidung aus dem alleinigen Grund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung oder der nationalen oder ethnischen Herkunft zu unterlassen.

§ 46 Abs 1 FPG lautet: Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn 1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint, 2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind, 3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder 4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Wenn darauf verwiesen wird, dass im Hinblick auf § 52 Abs 9 FPG keine Anhaltspunkte hervorgekommen sind oder vorgebracht wurden, dass eine Abschiebung des Beschwerdeführers nach Trinidad und Tobago unzulässig wäre, ist darauf zu verweisen, dass die Abschiebung in Folge der Rückkehrentscheidung jedenfalls an die Voraussetzungen des § 46 FPG gebunden ist.

Zunächst ist zu betonen, dass sich die grundsätzliche Ausreisewilligkeit des Beschwerdeführers eindeutig aus seinem Vorbringen vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl sowie einem durch die Rechtsvertretung übermittelten Schreiben des Beschwerdeführers vom 26.08.2016 ergibt. Insbesondere legte er ein Flugticket für den XXXX.2016 zu seiner freiwilligen Ausreise vor. Dies wurde auch durch das BVwG festgestellt (Bescheid vom 16.12.2016, S 5, G306 2134690-1/3E).

Wie auch bereits in der Beschwerde ausgeführt, kam der Beschwerdeführer bei seinen früheren Aufenthalten seiner Ausreiseverpflichtung stets nach. Anhaltspunkte dafür, dass er am XXXX.2016 nicht wie geplant freiwillig ausreisen würde, lagen - wie schon bezüglich des fehlenden Sicherungsbedürfnisses ausgeführt - nicht vor, weshalb § 46 Abs 1 Z 2 und 3 FPG nicht einschlägig ist.

Die Abschiebung des Beschwerdeführers bereits am XXXX.2016 stellt somit ein willkürliches Verhalten im Sinne eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz dar bzw gegen Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung dar. "Der Gesetzgebung und Vollziehung bindende Gleichheitssatz verbietet unsachliche, willkürliche Entscheidungen" (etwa VwGH vom 02.07.1992, 90/16/0167, Rs 2).

Diesbezüglich ist auch eine Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit gem Art 1 Abs 3 PersFrG feststellbar, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Maßnahme zur Erreichung des Zwecks der Außerlandesbringung notwendig bzw verhältnismäßig war. Wie bereits in der Beschwerde erwähnt, hätte insbesondere der Termin des XXXX.2016 zur freiwilligen Ausreise abgewartet werden können. Gründe, warum dies nicht erfolgte - insbesondere im Hinblick auf den besonders kurzen Zeitraum von XXXX.2016 - wurden nicht genannt. Die Maßnahme erfolgte somit nicht nur unbegründet, sondern auch außer Verhältnis und liegt auch § 46 Abs 1 Z 1 FPG nicht vor.

Die behördliche Zwangsausübung in Form der Abschiebung des Beschwerdeführers erfolgte somit ohne Legitimation, da die Voraussetzungen iSd § 46 Abs 1 FPG nicht vorliegen und damit kein Abschiebungsgrund gegeben ist.

Darüber hinaus wird der Beschwerdeführer durch die Abschiebung in seinem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gem Art 8 EMRK verletzt. Der Beschwerdeführer verfügt über soziale Bindungen im Bundesgebiet, insbesondere zu seiner Lebensgefährtin XXXX. Der ständige Aufenthalt des Beschwerdeführers an deren Wohnadresse wurde auch in der Hauptverhandlung bestätigt. Im Hinblick auf die zu wahrenden öffentlichen Interessen, die im Rahmen der Interessenabwägung des Art 8 EMRK zu berücksichtigen sind, wäre ein Abwarten der Ausreise des Beschwerdeführers am XXXX.2016 keinesfalls unverhältnismäßig gewesen. Es ist nicht hervorgekommen, inwiefern ein weiterer Aufenthalt von 3 Tagen dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen besonders entgegenstehen sollte. Auch aus diesem Grund war die Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks ungeeignet.

Zumal nach dg Erkenntnis vom 10.01.2017, W2362136688, bereits die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung rechtswidrig war, war folgerichtig auch die Abschiebung selbst rechtswidrig.

Die bekämpfte Maßnahme verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt war aufgrund der genannten Erwägungen rechtswidrig. Es werden daher die Beschwerdeanträge gestellt, - gemäß § 28 Abs 6 VwGVG den angefochtenen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vom 02.09.2016 (Abschiebung nach Trinidad-Tobago) für rechtswidrig zu erklären, - gemäß § 35 VwGVG zu erkennen, dass der zuständige Rechtsträger die durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen des ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen hat."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der, die im Spruch angeführte Identität (Name und Geburtsdatum) führende, BF ist ledig und Staatsangehöriger der Republik Trinidad und Tobago, und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der BF reiste zuletzt am XXXX.2016 ins Bundesgebiet ein, wo er sich nach Überschreiten der dreimonatigen Frist zur visumsbefreiten Einreise, seit dem XXXX.2016 unrechtmäßig aufgehalten hat.

Am XXXX.2016 wurden der BF wegen des Verdachts des Vergehens der sexuellen Belästigung und öffentliche geschlechtliche Handlungen gemäß § 218 StGB in Untersuchungshaft genommen, aus welcher er mit Beschluss vom XXXX.2016 des Landesgerichtes XXXX, entlassen wurde. Unter anderem wurde dieser Beschluss damit begründet, dass der Angeklagte stets bei seiner Lebensgefährtin an der genannten Adresse aufrecht wohnhaft und erreichbar wäre.

Aufgrund dessen beantragte der ausgewiesene Rechtsvertreter beim BFA einen Aufschub der Ausreiseverpflichtung. Dieser Aufschub wurde fernmündlich auf zugesichert. Ein diesbezüglicher Vermerkt scheint im Akt des BFA nicht auf.

Mit Schreiben des BFA vom 12.08.2016 (AS 251) teilte diese dem Landesgericht XXXX mit, dass mit der beabsichtigten Abschiebung des BF bis zur Urteilsverkündung am XXXX.2016 zugewartet werde.

Der BF wurde vom Landesgericht XXXX am XXXX.2016 gemäß §218 StGB zu einer 14-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Der BF legte dagegen das Rechtsmittel der Berufung ein und ist das Urteil daher noch nicht rechtskräftig.

Am XXXX.2016 wurde die Schubhaft gegen den BF verhängt, und dieser am XXXX.2016 aus dem Bundesgebiet auf dem Luftwege in den Herkunftsstaat abgeschoben.

Der BF teilte dem BFA wiederholt seine freiwillige Ausreisebereitschaft mit und wurde diesem vom BFA eine Fristverlängerung hinsichtlich seiner freiwilligen Ausreise mündlich eingeräumt.

Der BF legte dem BFA mit Schreiben vom 29.08.2016 ein Flugticket zur freiwilligen Ausreise für den XXXX.2016 vor.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF über keine hinreichenden finanziellen Mittel zur Sicherung seines Unterhaltes im Bundesgebiet verfügt.

Der BF ist im Bundesgebiet seit dem XXXX.2016 mittels Nebenwohnsitz bei seiner Freundin XXXX, behördlich gemeldet (diese Nebenwohnsitzmeldung scheint auch immer noch im ZMR auf).

Im Herkunftsstaat halten sich weiterhin drei Kinder, der Vater sowie ein Enkelsohn des BF auf.

Der BF ist gesund und arbeitsfähig, im Herkunftsstaat als Künstler tätig sowie im Besitz eines von seiner Tochter geführten Unternehmens in Trinidad und Tobago.

Der BF verfügt bis auf seine Freundin, bei welcher der BF während seines Aufenthaltes, abgesehen seiner behördlichen und gerichtlichen Anhaltungen, Unterkunft genommen hat und jene er bis zu dreimal jährlich besucht, über keine familiären und sozialen Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet.

Auch sonst konnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer tiefgreifenden Integration des BF in sprachlicher, wirtschaftlicher oder sozialer Hinsicht festgestellt werden.

Der BF teilte wiederholt seine freiwillige Ausreisebereitschaft dem BFA mit und brachte diesbezüglich sogar ein Flugticket für den XXXX.2016 zur Vorlage (AS 393).

Das Bundesamt hatte bereits am 26.07.2016 einen Flug für den BF am XXXX.2016 nach Trinidad und Tobago samt drei Begleitbeamten gebucht.

Der BF wurde im Stande der Schubhaft am XXXX.2016 von Orangen des öffentlichen Sicherheitsdienstes übernommen und zum Flughafen XXXX verbracht. Der BF teilte den Beamten nochmals ausdrücklich seine Bereitschaft zu freiwilligen Ausreise mit. Die Abschiebung erfolgte ohne Probleme, der Abzuschiebende war während des Transports ruhig. Am XXXX.2016, um 07:30 Uhr wurde der BF von den Escort-Beamten am Flughafen XXXX den dortigen Behörden übergeben

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Verwaltungsakt.

Die Angaben zur Identität des BF fußt auf den Dokumenten des BF sowie aus dem Akteninhalt des BFA. Die Angaben zu den Familienangehörigen des BF im Heimatland sowie seiner Freundin im Bundesgebiet beruhen auf seinen Angaben in den polizeilichen Befragungen sowie Einvernahmen vor dem BFA. Die Feststellungen zum Aufenthalt des BF in Österreich fußt auf dem GVS-Auszug und dem zentralen Melderegister.

Die Feststellung, dass der BF gesund ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass der BF diesbezüglich im gesamten Verfahren keine gegenteiligen Angaben, machte.

Die Feststellung, dass der BF im Bundesgebiet seit XXXX.2016 mittels Nebenwohnsitz gemeldete ist, ergibt sich aus einem aktuellen ZMR-Auszug.

Die Feststellung, dass nicht festgestellt werden konnte, dass der BF nicht über ausreichende finanzielle Mittel für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet verfügte, beruht darauf, dass der BF nachweislich durch seine Freundin finanziell unterstützt wurde.

Die Angaben zur Festnahme und Anhaltung sowie der Abschiebung gründen sich auf den Akteninhalt, denen auch im Parteiengehör nicht entgegen getreten wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zu Spruchpunkt I.:

Gemäß § 46 Abs. 1 FPG können Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn

1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,

2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,

3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder

4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Es müssen also zur durchsetzbaren Rückkehrentscheidung, Anordnung zur Außerlandesbringung, zur Ausweisung bzw. zum Aufenthaltsverbot noch weitere Voraussetzungen hinzutreten; dass durchsetzbare Bescheide vorliegen genügt noch nicht; dies ist nur eine der Voraussetzungen für die Abschiebung. Es muss daher ein Weg eröffnet sein, die Rechtswidrigkeit der Abschiebung trotz Vorliegens durchsetzbarer Bescheide betreffend Rückkehrentscheidung, Anordnung zur Außerlandesbringung, Aufenthaltsverbot oder Ausweisung geltend zu machen. Das Gesetz wird dem insofern gerecht als es die Umsetzung des Bescheides als unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt bezeichnet und damit die Möglichkeit einer Maßnahmenbeschwerde eröffnet (VwGH 23.09.1994, 94/02/0139; VwGH 20.10.2011, 2010/21/0056). Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebung kommt es nach § 46 Abs. 1 FPG nicht nur auf das Vorliegen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Entscheidung, sondern auch auf die Erfüllung einer in den Z 1 bis 4 genannten Tatbestandsvoraussetzungen an. Überdies sieht die Bestimmung bei Vorliegen der dort genannten Bedingungen keine unbedingte Abschiebeverpflichtung vor, sondern stellt die Abschiebung in behördliches Ermessen (VwGH 30.08.2011, 2008/21/0020; VwGH 20.10.2011, 2010/21/0056). Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist die Behörde nicht auf die vorgebrachten Gründe beschränkt. Eine Abschiebung darf im Fall eines gestellten Antrages auf internationalen Schutz bis zur Entscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl nach § 12a Abs. 4 AsylG 2005 nicht stattfinden (vgl. VwGH 26.06.2014, 2013/21/0253).

Ausgehend von diesen grundsätzlichen Vorgaben ist die belange Behörde zu Unrecht davon ausgegangen, dass diese Vorliegen würden. Der BF hielt sich zwar seit dem XXXX.2016 - Visum abgelaufen - illegal im Bundesgebiet auf. Dieser illegale Aufenthalt kam jedoch deshalb zu Stande, weil der BF am XXXX.2016 in Untersuchungshaft genommen wurde und er das Bundesgebiet somit freiwillig gar nicht verlassen konnte. Wie bereits angeführt, wurde der BF mit Beschluss des Landesgerichts XXXX am XXXX.2016 wieder aus der Untersuchungshaft entlassen. Die Entlassung war der belangten Behörde bekannt und wurde die Frist zur freiwilligen Ausreise des BF von der belangten Behörde auch verlängert (siehe AS 301 und 313). Das Landesgericht hielt mit der belangten Behörde betreffend einer etwaigen Abschiebung des BF Korrespondenz und teilte diese dem Landesgericht mit, dass sich der BF nach wie vor im Bundesgebiet aufhalte und geplant sei den BF unmittelbar nach dem Urteil der Hauptverhandlung abzuschieben. Dem erkennenden Gericht fällt auch ins Auge, dass die belangte Behörde bereits am XXXX.2016 einen Flug für den BF am XXXX.2016 nach Trinidad und Tobago samt drei Begleitbeamten für den BF gebucht hatte und obwohl besseren Wissens, den BF bzw. dessen ausgewiesenen Rechtsvertreter in den Glauben ließ, dem BF eine freiwillige Ausreise zu ermöglichen. Der BF teilte der belangten Behörde immer wieder mit, dass er bereit sei freiwillig auszureisen und legte diesbezüglich sogar ein Flugticket für den XXXX.2016 vor (siehe AS 389). Dennoch wurde von der belangten Behörde am XXXX.2016 gemäß § 34 Abs. 3 Z 2 BFA-VG ein Festnahmeauftrag erlassen und befand sich der BF vom XXXX.2016 bis XXXX.2016 in Schubhaft - welche sich im Nachhinein - Beschwerdeverfahren - als rechtswidrig erwiesen hat (siehe Erkenntnis BVwG vom 10.01.2017 Zl.: W236 2136688-1/5E). Der BF hielt sich zuvor schon mehrmals im Bundesgebiet bei seiner österreichischen Lebensgefährtin auf und gab es bisher keine fremdenpolizeilichen Beanstandungen sodass der BF offensichtlich immer wieder freiwillig und fristgerecht das Bundesgebiet in Richtung seiner Heimat verließ. Gegen den BF bestand kein Einreiseverbot und wurde auch das von der belangten Behörde mit Bescheid erlassene Einreiseverbot vom 30.08.2016, Zl. XXXX, im Beschwerdeverfahren vom BVwG ersatzlos behoben. Der BF, dessen ausgewiesenen Rechtsvertreter als auch die Lebensgefährtin des BF, waren im ständigen Kontakt mit der belangten Behörde um einen Termin für die freiwillige Ausreise zu koordinieren (siehe Bsp. AS 301, 313). Aus dem gesamten Akteninhalt geht nichts hervor, dass der BF irgendwann versucht habe unterzutauchen, bzw. nicht für das Strafgericht oder der belangten Behörde zur Verfügung gestanden zu sein. Nachdem der BF immer wieder beteuerte freiwillig am XXXX.2016 das Bundesgebiet mittels Flug nach Trinidad und Tobago zu verlassen und diesbezüglich auch das Buchungsbestätigung (Flugticket) der belangte Behörde zum Beweis übermittelt wurde, vermag das erkennende Gericht nicht nachvollziehen, weshalb eine zwangsweise Abschiebung im Sinne des § 46 FPG erforderlich gewesen sein soll. Weder aus dem Festnahmeauftrag, noch aus dem Abschiebeauftrag geht hervor aufgrund welcher Tatsachen eine zwangsweise Abschiebung notwendig gewesen wäre.

Aufgrund des Angeführten musste festgestellt werden dass die zwangsweise Abschiebung des BF nach Trinidad-Tobago am XXXX.2016 in rechtswidriger Weise erfolgte.

Zu Spruchpunkt II.:

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei."

Dem BF gebührt ein Kostenersatz, weil er gemäß § 35 Abs 1 VwGVG die obsiegende Partei ist.

Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

"1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro."

Da der Beschwerde stattgegeben und die Abschiebung am XXXX.2016 für rechtswidrig erklärt wurde, ist die beschwerdeführende Partei gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG obsiegende und die belangte Behörde unterlegene Partei.

Die beschwerdeführende Partei hat in der Beschwerde beantragt, ihr Kostenersatz im Umfang anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) zuzuerkennen.

Dem Bund (vertreten durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) war daher spruchgemäß als unterlegener Partei der zu leistende Aufwandersatz (Schriftsatzaufwand) in der Gesamthöhe von 737,60 Euro aufzuerlegen.

Gleichzeitig war der von der belangten Behörde im Zuge der Aktenvorlage gestellte Antrag auf Aufwandersatz abzuweisen.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Im gegenständlichen Fall konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 VwGVG unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die mit Beschwerde angefochtene Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären sind.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu den einzelnen Spruchpunkten zu Spruchteil A wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.