G311 2141479-1•BVwG G311 2141479-1
G311 2141479-1Bundesverwaltungsgericht08.03.2017
Angemessenheit, Einreiseverbot, Gefährdungsprognose,<br/>Gesamtbetrachtung, Herabsetzung, öffentliches Interesse,<br/>Rückkehrentscheidung, strafrechtliche Verurteilung,<br/>Suchtmitteldelikt, Verbrechen
G311 2141479-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, gegen Spruchpunkt IV. (Erlassung eines Einreiseverbotes) des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.11.2016, Zahl XXXX, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als das Einreiseverbot mit 5 Jahren befristet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.09.2016 wurde dem sich in Untersuchungshaft befindenden Beschwerdeführer mitgeteilt, dass gegen ihn die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, in eventu die Erlassung eines ordentlichen Schubhaftbescheides, beabsichtigt sei und deshalb in dieser Angelegenheit eine Beweisaufnahme stattgefunden hat. Dem Beschwerdeführer werde zur Wahrung des Parteiengehörs eine Frist von zehn Tagen zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Beantwortung der an ihn mit dieser Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme gerichteten Fragen eingeräumt.
Die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde dem Beschwerdeführer im Stande der Untersuchungshaft am 21.09.2016 nachweislich mittels RSb-Schreiben zugestellt.
Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers langte bei der belangten Behörde nicht ein.
Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß §°10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z°1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß §°52 Abs.°9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt II.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt und einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.). Begründend wurde im Wesentlichen auf die vorliegende strafgerichtliche Verurteilung verwiesen.
Der gegenständliche Bescheid wurde dem Beschwerdeführer im Stande der Strafhaft am 01.12.2016 übergeben.
Dagegen wurde durch den bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge das auf die Dauer von sechs Jahren befristete Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum auf eine angemessene Frist herabsetzen.
Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde mangels Gewährung von Parteiengehör die Verfahrensvorschriften verletzt habe. Zwar habe die belangte Behörde dem Beschwerdeführer ein Schreiben vom 16.09.2016 zur Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt, was dieser aber wegen mangelnder Kenntnisse der österreichischen Rechtsordnung und der deutschen Sprache nicht habe beantworten können. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer im Beisein eines sprachkundigen Dolmetschers niederschriftlich einzuvernehmen. Das Verfahren sei daher mit Rechtswidrigkeit belastet. Inhaltlich sei auszuführen, dass es sich um die erste Straftat des Beschwerdeführers in Österreich gehandelt habe, welche er auch sehr bereue. Das Landesgericht für Strafsachen habe des umfassende Geständnis des Beschwerdeführers als strafmildernden Umstand angesehen und diesen zu einer verhältnismäßig kurzen Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes habe es die belangte Behörde unterlassen, eine ausreichende Einzelfallprüfung vorzunehmen und begründe diese die festgesetzte Dauer von "neun" Jahren nicht ausreichend. Bei dieser Beurteilung sei nicht das Vorliegen rechtskräftiger Bestrafungen oder Verurteilungen sondern das diesen zugrunde liegende Verhalten maßgeblich. Die belangte Behörde berücksichtige weiters nicht, dass der Beschwerdeführer eine Freundin in Deutschland habe, weshalb das Einreiseverbot in sein nach Art. 8 EMRK geschütztes Privat- und Familienleben eingreife. Da sich das gegenständliche Einreiseverbot auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beziehe, sei jedenfalls auch das in Deutschland geführte Familienleben beachtlich. Nachdem der Beschwerdeführer das mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme eingeräumte Parteiengehör mangels Sprachkenntnissen nicht wahrnehmen konnte, komme auch das Neuerungsverbot gemäß § 20 Abs. 1 Z 4 nicht zur Anwendung.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt vorgelegt und langten dort am 07.12.2016 ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Serbien.
Der Beschwerdeführer ist seit 07.09.2016 in Österreich in der Justizanstalt XXXX mit Hauptwohnsitz gemeldet. Sonst weist der Beschwerdeführer keine Wohnsitzmeldungen im Bundesgebiet auf.
Es konnte nicht festgestellt werden, wann der Beschwerdeführer konkret das erste Mal in das Bundesgebiet einreiste. Er ist zumindest seit Juni 2016 für eine im aktenkundigen Strafurteil näher umschriebene Tätergruppe tätig. Er reiste ohne echtes Identitätsdokument in das Bundesgebiet ein und wies sich mit einem total gefälschten kroatischen Personalausweis aus.
Der Beschwerdeführer wurde am 06.09.2016 festgenommen. Mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zahl XXXX, wurde über den Beschwerdeführer wegen Fluchtgefahr und Tatbegehungsgefahr aufgrund mehrerer Rechtsgrundlagen des StGB die Untersuchungshaft verhängt.
Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zahl XXXX, rechtskräftig am XXXX, erging über den Beschwerdeführer (M.S.) und seinen Mittäter folgender Schuldspruch:
"D.K. und M.S. sind schuldig,
sie haben in W.
A./ als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Heroin (angenommener Wirkstoffgehalt 12,79 % Heroin, 0,6 % Monoacetylmorphin und 0,8 % Acetylcodein, außer im Spruch anders angeführt)
I./ überlassen, und zwar
[...]
2. / M.S. ("XXXX") in einer die Grenzmenge des § 28b SMB übersteigenden Menge, und zwar
a./ im Zeitraum von Ende August 2016 bis 6.9.2016 dem abgesondert verfolgten P.G. 4 Gramm Heroin (ON 33, AS 115);
b./ im Zeitraum von Ende August bis 6.9.2016 dem abgesondert verfolgten D.M. und M.Z. 17 Gramm Heroin (davon 10,3 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 13,21 % Heroin, 0,7 % Monoacetylmorphin und 0,9 % Acetylcodein) sowie 6,7 Gramm mit einem angenommenen Wirkstoffgehalt von 12,79 % Heroin, 0,6 % Monoacetylmorphin und 0,8 % Acetylcodein - ON 33, AS 131 und AS 143);
c./ ab einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im August 2016 bis 5.9.2016 der abgesondert verfolgten D.W. 5 Gramm Heroin (ON 33, AS 151);
d./ im Zeitraum von 6.8.2016 bis 5.9.2016 dem abgesondert verfolgten M.R. 8 Gramm Heroin (ON 33, AS 171);
e./ im Zeitraum von 27.6.2016 bis 6.9.2016 eine nicht mehr festzustellende, zumindest 46 Gramm betragende, Menge Heroin an unbekannt gebliebene Abnehmer;
3. / D.K. und M.S. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§12 StGB) im Zeitraum von etwa Mitte Juni 2016 bis 5.9.2016 dem abgesondert verfolgten MJ.R. 2 Gramm Heroin;
II./ D.K. [...]
B./ M.S. zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im September 2016 eine falsche ausländische öffentliche Urkunde, die durch Gesetz (§ 2 Abs. 4 Z 4 FPG) inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, nämlich eine total gefälschte kroatische Identitätskarte, lautend auf F.B., die mit seinem Lichtbild versehen ist, zum Beweis einer Tatsache, nämlich seiner Identität gebracht, indem er die Karte bei der Anmietung eines Zimmers im Hostel [...] in W., vorwies.
Es haben hiedurch begangen
D.K.
[...]
M.S.
zu A./I./2./a./ bis A./I./2./e./ und A./I./3./: das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Absatz 1 fünfter Fall, Absatz 2 Ziffer 2
SMG;
zu B./: das Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Absatz 2, 224 StGB
Sie werden hiefür, beide unter Anwendung von § 28 Absatz 1 StGB, D.K. [...] wie folgt verurteilt:
[..]
M.S. nach § 28a Absatz 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von
18 (achtzehn) Monaten)
Gemäß § 389 Absatz 1 StPO sind beide Angeklagte schuldig, die Kosten des Strafverfahrens zu ersetzen.
Gemäß § 38 Absatz 1 Ziffer 1 StGB wird bei beiden Angeklagten die erlittene Vorhaft vom 6.9.2016, 11:45 Uhr, bis 21.11.2016, 13:45 Uhr, angerechnet.
Gemäß § 34 SMG iVm § 26 Absatz 1 StGB wird das sichergestellte Suchtgift und zwar 24,5 Gramm brutto Heroin eingezogen.
Gemäß § 20 Absatz 1 StGB werden folgende Beträge für verfallen erklärt:
D.K. [...]
M.S. EUR 1.395,-
[...]"
Hinsichtlich der Strafbemessung des Beschwerdeführers wurde vom Landesgericht für Strafsachen als mildernd sein umfassendes Geständnis, als erschwerend hingegen das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen sowie die beiden einschlägigen Vorstrafen in Deutschland berücksichtigt. Aufgrund der in der Bundesrepublik Deutschland aufscheinenden Vorstrafen seien jedoch jedenfalls unbedingte Freiheitsstrafen zu verhängen gewesen
Aufgrund des zitierten Urteiles des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die im genannten Urteil festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.
Der Beschwerdeführer befindet sich im Entscheidungszeitpunkt in Haft in der Justizanstalt XXXX.
Der Beschwerdeführer ist ledig und hat keine Sorgepflichten. Er bezog vor seiner Verhaftung in Österreich kein legales Einkommen und war in Serbien zuletzt ohne Beschäftigung. Er weist in Deutschland zwei Vorstrafen wegen Diebstahls und Erschleichen von Leistungen auf und hat in Deutschland eigenen Angaben nach eine Lebensgefährtin. Der Beschwerdeführer hat in Österreich weder familiäre sonst sonstige Bezugspunkte.
Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die übrigen Feststellungen hinsichtlich der persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers aber auch seiner Vorstrafenbelastung in der Bundesrepublik Deutschland und der Verwendung eines total gefälschten kroatischen Personalausweises ergeben sich aus den diesbezüglichen Feststellungen des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX in dessen Urteil vom XXXX, welches dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt wird. Im Übrigen ergeben sich die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers auch aus dem Beschwerdevorbringen.
Bis auf seine Inhaftierung weist der Beschwerdeführer im Bundesgebiet keine Wohnsitzmeldungen im zentralen Melderegister auf. Im zentralen Melderegister wird der Beschwerdeführer mit "ohne Reisedokument" geführt. Tatsächlich verwendete der Beschwerdeführer einen total gefälschten kroatischen Personalausweis für die Einreise in das Bundesgebiet. Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass er Beschwerdeführer im Besitz eines biometrischen serbischen Reisepasses wäre.
Zu Spruchteil A):
Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:
"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.
(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,
1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,
2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder
5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.
Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.
(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.
(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.
(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."
Der mit "Einreiseverbot" betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:
"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."
Bei der hinsichtlich des Beschwerdeführers zu erstellenden Gefährdungsprognose stehen die strafgerichtliche Verurteilung und das dabei vom Beschwerdeführer gesetzte Verhalten im Mittelpunkt.
Unstrittig steht fest, dass der Beschwerdeführer die im genannten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX zugrundeliegenden Taten zu verantworten hat. Darin wurde er zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von 18 Monaten unbedingt rechtskräftig verurteilt. Der Verurteilung lag einerseits zugrunde, dass der Beschwerdeführer mit seinem Mittäter über einen längeren Zeitraum zwischen Juni und September 2016 mehreren unterschiedlichen Abnehmern Heroin in einer Gesamtmenge von zumindest 218,7 Gramm mit unterschiedlichen Wirkstoffgehalten, somit jedenfalls eine die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigende Menge, überließ. Andererseits hat der Beschwerdeführer eine falsche ausländische öffentliche Urkunde, die durch Gesetz einer inländischen Urkunde gleichgestellt ist, nämlich eine total gefälschte kroatische Identitätskarte lautend auf den Alias-Namen des Beschwerdeführers und mit seinem Lichtbild versehen, zum Beweis seiner Identität gebraucht, indem er jedenfalls die Karte bei der Anmietung eines Zimmers in einem Hostel vorgewiesen hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist (VwGH 20.08.2013, 2013/22/0082). Auch ist das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität (vor allem unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung strafbarer Handlungen und des Schutzes der Gesundheit anderer) - selbst wenn nur eine diesbezügliche Verurteilung vorliegt - besonders hoch zu bewerten (vgl dazu VwGH 24.04.2007, 2006/21/0113).
In Anbetracht der besonderen Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität und des großen öffentlichen Interesses an deren Bekämpfung, das sowohl unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit als auch anderer in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannter öffentlicher Interessen gegeben ist, begegnet daher die Auffassung der belangten Behörde, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG gegeben sind, keinen Bedenken.
Zu berücksichtigen ist weiters, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines gefälschten kroatischen Personalausweises unter Anführung eines Alias-Namen, eines Alias-Geburtsdatums und Aufscheinen seines Fotos, versucht hat über seine Identität und die Unrechtmäßigkeit seines Aufenthalts im Bundesgebiet zu täuschen und dadurch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren.
Es sprechen daher bedeutende öffentliche Interessen gemäß Art. 8 Abs. 2 MRK und auch eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für die Erlassung eines Einreiseverbotes.
Die Erlassung von Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot steht unter dem Vorbehalt des den 2. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 bildenden § 61 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011, nunmehr § 9 BFA-VG, ("Schutz des Privat- und Familienlebens"). Die Beurteilung nach § 9 BFA-VG, ob ein Einreiseverbot zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele dringend geboten ist, verlangt eine abwägende Gegenüberstellung der persönlichen Interessen des Fremden am Verbleib in Österreich mit den öffentlichen Interessen an der Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme (vgl VwGH 22.09.2009, 2009/22/0147; 02.10.2012, 2012/21/0044, mwN).
Der Beschwerdeführer hat im Bundesgebiet weder private noch familiäre Bindungen. Er ist in Österreich keiner legalen Beschäftigung nachgegangen. Den eigenen Angaben des Beschwerdeführers nach lebt er jedoch in der Bundesrepublik Deutschland in einer Lebensgemeinschaft mit seiner dort ansässigen Lebensgefährtin. Mit den aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ist mithin ein erheblicher Eingriff in das Privatleben verbunden. Dieser ist jedoch dadurch relativiert, dass ihn diese Nahebeziehung zur Lebensgefährtin weder in der Bundesrepublik Deutschland noch im Bundesgebiet von der Begehung der Straftaten abhalten konnte, zumal der Beschwerdeführer bereits in Deutschland zwei Mal strafgerichtlich verurteilt wurde. Des Weiteren ist ihm vorzuwerfen, dass er offenbar nur in das Bundesgebiet einreiste, um hier mit seinem Mittäter über mehrere Monate Suchtgift (Heroin) in mehrfach die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigender Menge anderen Personen zu überlassen und sich dabei der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens jedenfalls bewusst war. Das Strafgericht führte in seinem Strafurteil dazu auch aus, dass die Grenzmenge zu Heroin in Reinsubstanz drei Gramm netto beträgt und der Beschwerdeführer insgesamt eine das Dreifache dieser Grenzmenge übersteigende Netto-Suchtgiftmenge überließ. Im Übrigen ist festzuhalten, dass durch Besuche der Lebensgefährtin in Serbien sowie über Telefon und Internet entsprechend der Kontakt zueinander aufrecht erhalten werden kann, zumal von Deutschland aus genügend Bahn- und Busverbindungen nach Serbien bestehen.
Den Interessen an einer Möglichkeit im Bundesgebiet zu verbleiben bzw. jederzeit einreisen zu können, stehen im Hinblick auf das gravierende Fehlverhalten erhebliche öffentliche Interessen entgegen, sodass ungeachtet der dargestellten privaten Interessen des Beschwerdeführers vom Überwiegen der öffentlichen Interessen an der Erlassung der Rückkehrentscheidung und Einreiseverbotes auszugehen ist.
Es bedarf in Hinblick auf die mehrfachen Tathandlungen des Beschwerdeführers eines gewissen Zeitraumes der Beobachtung des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers, um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und gewährleistet ist, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Österreich mehr hervorrufen wird. Die Bemessung des Einreiseverbotes mit einer Dauer von sechs Jahren erscheint jedoch in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich einsichtig zeigte und lediglich die Dauer des Einreisverbotes bekämpfte, nicht geboten. Weiters waren seine privaten Bindungen zum Schengen-Raum zu berücksichtigen.
Im Hinblick auf die schengenweite Erlassung des Einreiseverbotes ist der Beschwerdeführer zu seiner Information auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen:
Alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union außer Irland und Vereinigtes Königreich, sowie die assoziierten vorherigen Schengen-Staaten Schweiz, Norwegen, Island und Liechtenstein sind an die Rückführungsrichtlinie gebunden (vgl. die Pressemitteilung der Europäischen Kommission IP/11/1097 vom 29. September 2011). Daraus folgt, dass sich der räumliche Umfang der in § 53 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 festgelegten Anweisung schon aus den gesetzlichen in Verbindung mit den unionsrechtlichen Bestimmungen ergibt und somit die Staaten erfasst, für die die Rückführungsrichtlinie gilt. Dieses Gebiet ist nicht deckungsgleich mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Ausgenommen sind das Vereinigte Königreich und Irland und es kommen Island, Norwegen, die Schweiz und Liechtenstein dazu. In diesem Sinn ist der in § 53 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 verwendete, offenbar aus der Rückführungsrichtlinie übernommene Begriff "Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten" auszulegen (VwGH 22.05.2013, 2013/18/0021).
Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Sein Vorbringen wurde der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt. Der Sachverhalt ist im Gegenstand aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt, weshalb gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben konnte.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit eines Einreiseverbots sowie zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.
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