BVwG W106 2129999-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W106.2129999.1.00

Spruch

W106 2129999-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Petra BURIANEK sowie den fachkundigen Laienrichter Richard KÖHLER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwälte MILCHRAHM/EHM/MÖDLAGL, Singerstraße 12, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG vom 27.05.2016, ohne GZ, betreffend Versetzung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 38 Abs. 6 BDG 1979 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(22.02.2017)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Sachverhalt):

I.1. Die Beschwerdeführerin (nachfolgend BF) steht seit 01.01.1992 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Sie ist dienstrechtlich in die Verwendungsgruppe PT 5 ernannt und wurde bei der Postfiliale XXXX Wien als "Leiterin eines Postamtes II/4b", Code 0421, Verwendungsgruppe PT 4/1, dauernd höher verwendet. Vom 25.06.2012 bis 24.11.2015 war sie der Unternehmenszentrale dienstzugeteilt und wurde sie auf verschiedenen Arbeitsplätzen verwendet. Seit 24.11.2015 ist sie krankheitsbedingt vom Dienst abwesend.

I.2. Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 02.05.2016 wurde die BF gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 davon verständigt, dass es beabsichtigt sei, sie gemäß § 38 Abs. 2 BDG 1979 zur Postfiliale XXXX Wien zu versetzen und ihre dortige Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4, Dienstzulagengruppe 1, als "Leiter eines Postamtes II/4b", Code 0421, zu verwenden, weil auf Grund organisatorischer Maßnahmen die PF XXXX geschlossen worden und damit ihr Stammarbeitsplatz obsolet geworden sei. Auf die Folgen der nicht rechtzeitigen Erhebung von Einwendungen wurde hingewiesen. Das Schreiben wurde der BF am 04.05.2016 nachweislich hinterlegt.

I.3. Am 24.05.2016 langte bei der Behörde ein mit 18.05.2016 datiertes Schreiben ein, in welchem die BF im Wesentlichen ausführte, dass sich seit zwei Raubüberfällen im August 2011 und Februar 2012 ihr Privat- als auch Berufsleben nachhaltig verändert habe. Seit diesem Zeitpunkt sei ihr Urvertrauen in das Positive im Menschen massiv in den Grundfesten erschüttert worden und sei Misstrauen seither ihr Wegbegleiter. Diese negativen Erfahrungen und die immer wieder aufkeimenden Erinnerungen in ähnlichen Situationen machten es ihr unmöglich, wieder im Schalterdienst eingesetzt zu werden. Sie sei jedoch nach ihrer Genesung bereit für eine Tätigkeit ohne Schalterdienst.

I.4. Mit Bescheid vom 27.05.2016 wurde die BF auf den angekündigten Arbeitsplatz "Leiter eines Postamtes II/4b", Code 0421, der Postfiliale XXXX Wien versetzt.

Die Personalmaßnahme wurde mit der Notwendigkeit der Besetzung des vakanten Arbeitsplatzes bei der PF XXXX Wien mangels sonstiger geeigneter Kandidaten begründet. Im Hinblick auf den seit 24.11.2015 währenden Krankenstand sei ein anstaltsärztliches orthopädisches Facharztgutachten angefordert worden, welches aus orthopädischer Sicht die Arbeitsfähigkeit der BF im Rahmen des Anforderungsprofiles "Universalschalterdienst" festgestellt habe.

Weiter wird zur Rechtzeitigkeit der Einwendungen ausgeführt, dass das Schreiben vom 18.05.2016 mit einem Postdienstkuvert ohne Poststempel versendet worden sei. Das Kuvert weise eine nicht mehr in Verwendung stehende Marke für Wertbriefe auf, welche nicht mehr eingescannt werden. Die Beurteilung der Rechtzeitigkeit könne daher nur nach dem Einlangen bei der Behörde erfolgen. Die erst am 24.05.2016 eingelangten Einwendungen haben daher als verspätet zu gelten. Im Übrigen habe die BF lediglich mitgeteilt, dass aufgrund der Raubüberfälle ihr "Urvertrauen an das Positive im Menschen massiv erschüttert und Misstrauen ihr Wegbegleiter sei" und dass sei nach Beendigung ihres Krankentandes zu einer Tätigkeit ohne Schalterverkehr bereit sei. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass die Beweispflicht für das psychische Unvermögen die BF treffe und dass der Krankenstand der BF rein orthopädisch bedingt gewesen sei.

I.5. Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch ihre rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde. Als Beschwerdegründe werden Rechtwidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

Hiezu wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die BF im Rahmen des Parteiengehörs einerseits auf die noch nicht abgeschlossenen orthopädischen Untersuchungen und andererseits auf ihre psychische Situation hingewiesen habe. Es wäre daher an der Behörde gelegen, dieses Vorbringen eventuell durch Zuziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie zu verifizieren. Darüber hinaus sei die BF auch aus orthopädischer Sicht nicht in der Lage am Universalschalter zu arbeiten. Nach einer MR-Untersuchung vom 03.06.2016 sei bei ihr eine Wirbelendplatte eingebrochen und bestehe derzeit ein deutliches Knochenödem, weiter absolviere die BF physiotherapeutische Behandlungen. An Universalschalterdienst müssten gelegentlich auch schwere Hebe- und Trageleistungen getätigt werden. Dem entgegen habe die BF die Arbeiten in der Unternehmenszentrale ohne Probleme verrichten können.

Aus den angeführten Gründen werde beantragt, 1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben; in eventu 2. die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen und 3. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

I.6. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 12.07.2016 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben sowie die aufschiebende Wirkung zu versagen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 02.05.2016 wurde die BF gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 von der geplanten Versetzungsmaßnahme verständigt und auf die Folgen nicht rechtzeitiger Einwendungen hingewiesen. Das Schreiben wurde der BF am 04.05.2016 nachweislich hinterlegt. Die zweiwöchige Frist gemäß § 38 Abs. 6 BDG ist am 18.05.2016 abgelaufen. Die Einwendungen sind am 24.05.2016 bei der Behörde eingelangt. Der Nachweis der Rechtzeitigkeit konnte nicht erbracht werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Der Sachverhalt ist aktenkundig, unstrittig und deshalb erwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 38 BDG betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 ist der Beamte, wenn seine Versetzung von Amts wegen in Aussicht genommen ist, hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, dass es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

Das Vorhalteverfahren gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 ist gesetzlich zwingend schriftlich durchzuführen. Dabei sind dem Beamten seine neue Dienststelle und seine neue Verwendung bekannt zu geben. Die sogenannte "Zustimmungsfiktion" des § 38 Abs. 6 BDG 1979 kann sich freilich nur auf jene Personalmaßnahme beziehen, welche Gegenstand des in dieser Bestimmung geregelten Vorhaltes war. Darüber hinaus setzt der Eintritt dieser Fiktion voraus, dass das Vorhalteverfahren gesetzmäßig durchgeführt wurde, also insbesondere auch, dass der Zielarbeitsplatz im Vorhalt hinreichend präzisiert ist (BerK 22.05.2009, GZ 23/10-BK/09 mwN, dem zustimmend VwGH 17.04.2013, 2012/12/0121).

Mit der Ankündigung der beabsichtigten Versetzung mit Schreiben vom 02.05.2016 hat die Dienstbehörde den Anforderungen des § 38 Abs. 6 BDG 1979 Rechnung getragen. Der BF wurde darin ihre beabsichtigte dauernde Verwendung in der Postfiliale XXXX Wien auf dem Arbeitsplatz Verwendungsgruppe PT 4, Dienstzulagengruppe 1, als "Leiter eines Postamtes II/4b", Code 0421, mitgeteilt. Darauf, dass die Nichterhebung von Einwendungen innerhalb der Frist als Zustimmung gewertet werde, wurde die BF hingewiesen.

Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gelten hinterlegte Dokumente als mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Umstände, die auf einen Zustellmangel hindeuten, haben sich im Verfahren nicht ergeben und wurden insbesondere von der BF auch nicht behauptet bzw. wurde kein entsprechendes Beweismittel angeboten. Das Schreiben vom 02.05.2016 gilt somit mit 04.05.2016 als zugestellt. Die zweiwöchige Frist des § 38 Abs. 6 BDG ist daher am 18.05.2016 abgelaufen.

Nach dem Vermerk auf dem Schreiben vom 18.05.2016 ist dieses am 24.05.2016 bei der Behörde eingelangt. Wie bereits im angefochtenen Bescheid angeführt, weist die Sendung keinen Poststempel auf und scheint darauf eine nicht mehr in Verwendung stehende Marke für Wertbriefe auf, sodass die ordnungsgemäße Postaufgabe nicht mehr eruiert werden konnte. Auf diesen Vorhalt der verspäteten Einwendungen im angefochtenen Bescheid geht die Beschwerde mit keinem Wort ein. Gründe dafür, dass ihre Einwendungen – aus welchen Gründen immer – rechtzeitig erfolgt wären, wurden von der BF nicht vorgebracht. Da die BF trotz Vorhalt – im Bescheid – keine Zweifel an den Angaben der belangten Behörde vorbrachte, ist von deren Richtigkeit auszugehen.

Das Schreiben der BF vom 18.05.2016, das am 24.05.2016 einlangte, ist demnach verspätet. Da von der BF innerhalb der im Gesetz angeführten Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Vorhaltes keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung eingebracht wurden, war von der im Gesetz normierten fiktiven Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung auszugehen. Diese wird auch durch die verspätete Einbringung von Einwendungen nicht gehindert, da im Gesetz unzweifelsfrei festgehalten ist, dass die fiktive Zustimmung ex lege mit dem Ende der zweiwöchigen Frist eintritt (vgl. dazu BerK 06.12.2007, GZ 164/10-BK/07 mwN). Die Frist gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 ist eine nicht erstreckbare verfahrensrechtliche Frist (vgl. VwGH 08.11.1995, 92/12/0049, BerK 06.12.2007, GZ 164/10-BK/07). Das Recht der BF, Einwendungen vorzubringen, war daher präkludiert und konnte auch in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr geltend gemacht werden (BerK 06.12.2007, GZ 164/10-BK/07 mwN).

Die BF brachte in der Beschwerde auch keine Gründe vor, die während des Vorhalteverfahrens - weil etwa noch nicht existent - nicht hätten vorgebracht werden können (BerK 06.12.2007, GZ 164/10-BK/07 mwN). Die Behauptung ihrer psychischen Beeinträchtigungen resultierend aus den Überfällen in den Jahren 2011 und 2012 hätten jedenfalls im Vorhalteverfahren rechtzeitig vorgebracht werden können. In Angelegenheit der Dienstfähigkeit der BF für den vorgesehenen Zielarbeitsplatz in orthopädischer Hinsicht ist auf das orthopädische Fachgutachten vom 19.04.2016 hinzuweisen, welches die Arbeitsfähigkeit der BF für den "Universalschalterdienst" feststellte.

Eine Beschwerde, die nur Vorbringen enthält, das die BF bereits im Zeitpunkt des Vorhalts hätte erheben können, ist abzuweisen (vgl. dazu BerK 16.05.1995, GZ 2/7-BK/95).

Bei diesem Ergebnis erübrigte es sich, über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gesondert abzusprechen. Im Übrigen wird auf die Bestimmung des § 38 Abs. 7 BDG, nach der einer Beschwerde gegen eine Versetzung keine aufschiebende Wirkung zukommt, hingewiesen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung, wie unter Punkt 3.2 dargestellt, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053 und vom 27.08.2014, Ra 2014/05/0007).