W131 2004872-1•BVwG W131 2004872-1
W131 2004872-1Bundesverwaltungsgericht13.01.2017
Arbeitszeit, freier Dienstnehmer, Pflichtversicherung,<br/>Versicherungspflicht, Weisungsfreiheit
W131 2004872-1/26E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über den als Beschwerde zu behandelnden Einspruch der anwaltlich vertretenen XXXX (= Bf) gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 02.12.2013, XXXX, betreffend die Frage der Versicherungspflicht der Frau XXXX (= Mitbeteiligte oder MB) als echte oder aber freie Dienstnehmerin gemäß § 4 ASVG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und nach einer vorangehenden Erledigung betreffend Streitzeiträume mit Teilversicherungspflicht nunmehr betreffend die Zeiten der Beschäftigung über der Geringfügigkeitsgrenze zu Recht erkannt:
A) Dem als Beschwerde zu behandelnden Einspruch wird betreffend den Zeitraum von 01.01.2008 bis 16.08.2008 zur Gänze stattgegeben.
Es wird festgestellt, dass Frau XXXX, Sozialversicherungsnummer XXXX, auf Grund ihrer Beschäftigung bei der XXXX von 01.01.2008 bis 16.08.2008 als freie Dienstnehmerin der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs 4 ASVG unterlag.
Es wird gleichzeitig festgestellt, dass Frau XXXX im vorbezeichneten Zeitraum nicht als echte Dienstnehmerin der XXXX gemäß § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG vollversicherungspflichtig und insoweit auch nicht gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG arbeitslosenversicherungspflichtig war.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die WGKK erließ 2013 einen Bescheid, mit dem letztlich festgestellt worden war, dass die Mitbeteiligte in den im Spruch ersichtlichen Zeiträumen echte Dienstnehmerin und im Gegenschluss keine freie Dienstnehmerin (jeweils) der Bf gewesen wäre.
2. Diesem Bescheid ging eine GPLA - Prüfung der Jahre 2008 bis 2010 bei der Bf voran, auf die die Bf insb auch hinsichtlich der MB mit einem Antrag auf bescheidmäßige Entscheidung reagierte.
2.1. Die MB wurde am 19.09.2012 von der WGKK einvernommen, wobei zum Verständnis dieser Aussage der MB auch vorauszuschicken ist, dass die MB bis 16.08.2008 vollversicherungspflichtig bei der Bf gemeldet war und danach ihre Tätigkeit umfänglich auf eine Erwerbstätigkeit bei der Bf unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs 2 ASVG umstellte.
Die Niederschrift aus 2012, bei welcher keine differenzierte Befragung für die Zeiträume vor und nach dem 16.08.2008 dokumentiert ist, lautet auszugsweise und soweit hier interessierend wie folgt:
[MB]: ... bis 30.06.2009 bei der Bf tätig. Ich habe Freitag und
Samstag gearbeitet, jeweils vom Aufsperren um 9 Uhr bis ca 17 oder 18 Uhr, je nach Menge der Kunden. Die Tage habe ich mir selber ausgesucht. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da hat man am besten verdient. Ich habe im Monat etwas über 300.- fix verdient, außer ich habe bestimmte Produkte verkauft, dann war es etwas mehr.
...
Ich war beim L*** in G*** - Straße. Diesen Ort konnte ich mir
aussuchen ... und der bleib dann fix. Im Markt selber ... fix
aufgebauter Stand ... Melden im Markt selber musste ich mich nicht
extra, weil man mich ja automatisch gesehen hat, dass ich da bin. Ich konnte während der ganzen Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den VerkäuferInnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen im Rahmen ihrer Beschäftigung oder sie haben mich gerufen, wenn ein besonderer Kunde kam. Genauso, wenn ich einmal kurz krank war oder sonst nicht konnte. Länger krank war ich nie, Urlaub wurde mit Hrn G*** von der Bf ausgemacht. In diesem Fall wurde ich dann abgemeldet. Vertreten lassen von einer anderen Person habe ich mich nie, ich glaube nicht, dass das erlaubt gewesen wäre. Ich weiß auch nicht, ob ich für eine andere Firma arbeiten hätte dürfen, aber Geschirr hätte ich sicher nicht verkaufen dürfen.
... Herr G*** von Bf kam dann meist jede oder jede 2. Woche nachschauen, ob alles passt oder ob es Probleme gibt, und hat meine Bestellungen entgegengenommen. Er hat auch mit der Abteilungsleiterin im Haus gesprochen.
2.2. Für die Zeiten, in denen die MB vollversicherungspflichtig gemeldet war, liegt keine schriftliche Unterlage über den Vertragsinhalt vor, hingegen schon für Zeiten danach, in denen die Bf geringfügig gemeldet gewesen ist. In dieser nachmaligen Vertragsurkunde, wie am 28.10.2015 vorgelegt, wird die MB ausdrücklich als weisungsfrei festgeschrieben.
3. Der im Rahmen dieses Rechtmittelverfahrens angefochtene Bescheid der WGKK erging im zweiten Verfahrensgang, nachdem die vormalige Einspruchsbehörde gemäß ASVG einen ersten Bescheid zurückverweisend behoben hatte.
Die Zuständigkeit für dieses Rechtsmittelverfahren, nunmehr Beschwerdeverfahren, ging danach per 01.01.2014 auf das BVwG über, wobei dieses Beschwerdeverfahren iZm vier weiteren Damen und den diesbezüglich gleichfalls von der Bf betriebenen Rechtsmittelverfahren zu sehen ist, zumal der Rechtsvertreter der Bf am 28.10.2015 anlässlich des ersten Verhandlungstermins - unbestritten von der WGKK - (tlw maW) angab, dass iZm diesem Rechtsmittelverfahren für die Folgezeiträume und andere Bundesländer im Gefolge des gegenständlichen Verfahrens Beiträge im sechsstelligen Bereich im Raum stehen könnten (inkl steuerliche Beurteilung). Es ginge hier um ein wesentliches Standbein der Bf, sprich [um] deren Vertriebsmodell.
4. Die Finanzverwaltung qualifizierte die MB hinsichtlich der hier strittigen Tätigkeiten im Einkommenssteuerbescheid für 2008 als selbständig erwerbstätig einkommenssteuerpflichtig und nicht als lohnsteuerpflichtig, wobei die MB sozialversicherungsrechtlich in den hier fraglichen Zeiträumen unstrittig ein über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs 2 ASVG liegendes Einkommen aus der Tätigkeit für die Bf erzielte.
Vor dem BVwG fand am 28.10.2015 und 1.12.2015 eine mündliche Verhandlung dieser Rechtsmittelsache, verbunden mit den Rechtsmittelverfahren von weiteren in Frage stehenden Rechtsverhältnissen anderer Damen statt. Das Beschwerdeverfahren betreffend die MB wurde für die Zeiträume geringfügiger Erwerbstätigkeit bereits mit Teilerkenntnis erledigt, gleichfalls sind die weiteren zu diesem Verfahrenskomplex gehörenden Rechtsmittelverfahren für die Instanz des BVwG bereits mit Erkenntnis erledigt.
5. Am 28.10.2015 und fortgesetzt am 1.12.2015 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, wobei die MB als Verfahrenspartei am 1.12.2015 erschien und damals vorerst deren Gehörsproblem festgestellt wurde.
Danach wurde im Einvernehmen mit den Rechtsvertretern der Behörde und der Bf Nachstehendes protokolliert (, ohne dass danach ein Antrag auf ergänzende Einvernahme der MB gestellt worden wäre):
...
Im Einvernehmen mit den Vertretern der Hauptparteien wird festgehalten, dass die
Aussagen von MB vor der GKK ausreichend sein sollten. Insbesondere aus
gesundheitlichen Gründen verlässt MB die Verhandlung. Für den Fall, dass sie wider
Erwarten nochmals erforderlich sein sollte, wird festgehalten, dass für eine Einvernahme ein
Gehörlosendolmetscher notwendig sein würde.
...
Soweit hier interessierend, wird nunmehr das Verhandlungsprotokoll
vom 28.10.2015 wiedergegeben [RV = Rechtsvertreter der Bf; BehV =
Behördenvertreter; R = Richter; M***, M***, B***, K*** und R*** als
vier vom Tätigkeitsinhalt her gleichartig bei der Bf tätige Vertriebskolleginnen der MB; G*** als ein früherer historischer Mitarbeiter der Bf]:
...
In einem dritten Schritt wird summarisch hinterfragt, durch welche allfälligen
Vertragsurkunden die hier strittigen Rechtsverhältnisse dokumentiert sind.
RV: Da haben wir Dienstverträge, die in dem Akt liegen sollten.
Einsichtnahme vorgelegt wird.
Festgehalten wird, dass das Entschuldigungsschreiben des Herrn G*** an die
anwesenden Verfahrensparteien (incl. der 3 anwesenden mitbeteiligten Parteien) ausgefolgt
worden ist.
Zu den darin zitierten Richtlinien zu dem "freien Dienstvertrag" gibt der RV an:
Ich verweise hier auf Frau Z1.
Diese gibt an, derzeit keine Unterlagen mit diesen Richtlinien vorlegen zu können.
....
Festgehalten wird, dass nach Auffassung des BehV keine weiteren schriftlichen Unterlagen vorliegen. (Die Vertragsurkunden werden als Sammelbeilage A zur Verhandlungsschrift genommen).
In einem nächsten Schritt wird die erschienene Zeugin Z1 nach ihrer Funktion innerhalb
der Bf (Firma Bf) befragt:
Z1: Ich bin für das Person und die interne Organisation zuständig.
Festgehalten wird, dass diese Z als Z1 im Protokoll aufscheint und Herr Ml*** als Z2.
Sohin erfolgt nunmehr die Belehrung der Zeugin und der 3 anwesenden mitbeteiligten
Parteien gemäß §§ 49 - 51 AVG.
Nach dieser Belehrung ergeht die Umfrage, ob die erschienen Zeugen und Beteiligten
Fahrkostenersatz und Verdienstentgang begehren.
Dies wird verneint.
Die Z1 und der Z2 verlassen um 14.09 Uhr den Verhandlungssaal.
In einem nächsten Schritt wird nunmehr gefragt, ob die 3 anwesenden Dienstnehmerinnen
oder die 2 nicht anwesenden, mitbeteiligten Parteien, die Bescheide über ihre Qualifikation
als "echte Dienstnehmerinnen" angefochten haben.
....
MB hat den Bescheid der WGKK direkt am 19.12.2012 übernommen.
...
Nunmehr ergeht die Anfrage an die 3 anwesenden, mitbeteiligten Parteien, ob sie das
Entgelt aus ihrer Tätigkeit für die Firma Bf seinerzeit nach dem EStG als "selbständiges"
oder "unselbständiges" Einkommen behandelt haben und ob sie insoweit Bescheide der
Finanzverwaltung erhalten haben.
Alle 3 Damen geben an, betreffend des erhaltene Entgelts Einkommenssteuererklärung
gelegt zu haben. Frau M*** und Frau K*** verweisen hier insoweit auf erhaltene
Einkommenssteuerbescheide. Frau B*** kann sich an keine derartigen Bescheide
erinnern. Alle 3 sind damit einverstanden, dass insoweit bei der Finanz nachgefragt wird.
BehV hat keine Kenntnis über die ertragssteuerliche Beurteilung der gegenständlich
streitigen Rechtsverhältnisse.
Nunmehr werden die anwesenden Verfahrensparteien der Reihe nach ersucht, ihren
jeweiligen Parteienstandpunkt zusammengefasst zu begründen, warum sie von "echten"
oder "freien" Dienstverhältnissen ausgehen.
RV: Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen in der Berufung. Im Wesentlichen geht
es um die Frage ob durch die hier gegenständlichen Dienstverhältnisse überwiegend im
Sinne der Judikatur des VwGH die Merkmale von "freien Dienstverhältnissen" verwirklicht
werden, das ist nach Ansicht der Bf der Fall. Ich verweise weiters auf die bisher
aufgetretenen Verfahrensmängel im bisherigen Verfahren, insbesondere, dass der Bf bisher
nicht Gelegenheit gegeben wurden ist, zur Beweisergebnisse Stellung zu nehmen. Im
Übrigen verweise ich auf die schriftlichen Ausführungen (je ca. 22 Seiten). Sämtliche
Dienstverhältnisse weisen qualitativ und quantitativ überwiegend die Merkmale "freier
Dienstverhältnisse" auf. Es sind Arbeitsort, Arbeitszeit aller Dienstnehmer im Rahmen der
Charakteristik der Beschäftigung freigestellt gewesen. Es gab keine auf die persönliche
Arbeitsausübung bezogenen Weisungen. Die Dienstnehmerinnen konnten sich vertreten
lassen. Es gab keine Kontrollen. Betriebsmitteln waren für die Tätigkeit nicht erforderlich,
abgesehen von der Preisliste. Die Damen waren wirtschaftlich nicht abhängig. Das Entgelt ist
unmittelbar abhängig von der Intensität und des Fleißes der jeweiligen Damen. Es gab ein
minimales Taggeld von 20 Euro zuletzt. Es gab in der Regel einmal jährlich eine freiwillige
Schulung, bei denen die Damen, die Eigenschaften neuer Produkte zur Kenntnis gebracht
wurden, Teilnahme daran war nicht verpflichtend. Es gab die Möglichkeit den Ort der
Ausübung zu wechseln. Die Tätigkeit der Damen ist dadurch gekennzeichnet, dass sie ihre
Beratungstätigkeit in großen Verkaufslokalen, wie Möbelhäusern, erbringen. Diese
Möbelhäuser haben regelmäßig Regale oder ähnliche Verkaufseinrichtungen, die den
Verkauf der Produkte der Firma Bf dienen. Der Verkauf aus diesen Regalen erfolgt in
der Regel durch das Personal des Möbelhauses und auf Rechnung des Möbelhauses, das
auch Eigentümer dieser Ware ist. Die Beraterinnen der Firma Bf machen in diesen
Möbelhäusern nichts anderes, als offensichtlich interessierte Kunden der Möbelhäuser
anzusprechen und ihnen die Eigenschaften der Bf-Produkte zu erklären. Sollte das
unmittelbar zu einem Verkauf so eines Produktes - wie gesagt auf Rechnung im Namen des
Möbelhauses - führen, erhält die Beraterin von der Firma Bf eine Provision. Die
Verdienstlichkeit wird gegenüber Bf nachgewiesen durch eine Rechnungskopie oder
einen Lieferschein zu diesem Verkauf, auf dem das Möbelhaus durch Stempel und
Unterschrift bestätigt, dass die betreffende Dame am Verkauf mitgewirkt hat. Es gibt
keinerlei von Bf für diese Tätigkeit beigestellten "Verkaufsstände" oder "Ähnliches". Zu
beachten ist insbesondere, dass der Verkauf von Bf-Produkten durch das Möbelhaus,
grundsätzlich auch ohne diese Damen funktioniert, aber durch die Beratungstätigkeit der
Damen, im Interesse des Möbelhauses und letzten Endes auch Bf, gefördert wird.
Wenn z. B: eine Dame einen am Montag berät und das Produkt am Dienstag verkauft wird,
gibt es keine Provision. Die Provision kommt nur zu Stande, wenn der Kauf unmittelbar nach
Beratung erfolgt. Wann, wie oft, wie lange und wie intensiv die jeweilige Dame das
Beschriebene tut, ist ganz allein ihr überlassen und wird von Bf nicht erfasst,
geschweige denn, kontrolliert. Das "geringfüge Taggeld" von 20 Euro, wird nur an Tagen
ausbezahlt, wenn die Damen tatsächlich anwesend sind. Die Damen haben auch nicht die
Verpflichtung, sich im Kaufhaus zu melden, wenn sie dort ihre Tätigkeit ausüben.
R: Wie erfahren Sie von der Anwesenheit?
RV: Die Damen reichen die bestätigten Rechnungen bei Bf als Grundlage ihrer
Provisionsabrechnung ein. Somit ist auch ersichtlich, an welchen Tagen sie tätig waren.
R: Nunmehr werden die 3 anwesenden Damen der Reihe nach ersucht, ihre Sicht der Dinge
betreffend den Streitgegenstand darzustellen.
Frau B***: Ich bin dafür dass das ein "freier Dienstvertrag" war. Ich schließe mich den
Ausführungen des RV an. Gefragt nach dem Erhalt der 20 Euro an Tagen, an denen die
Beratung zu keinem Verkauf geführt hat, glaube ich, dass ich die Anwesenheit in einem
Möbelhaus ins Lieferscheinbuch geschrieben habe oder bei der Firma eingereicht habe, ich
weiß es aber nicht mehr 100%-ig. Ich habe jedenfalls 20 Euro bekommen.
Frau M***: Ich bin gleichfalls für die Qualifikation als "freier Dienstvertrag", weil ich
meine Zeit selbst eingeteilt habe. Ich bin gekommen und gegangen, weil ich ein kleines Kind
hatte. Gefragt, wie ich wusste, in welchem Supermarkt bzw. Möbelhaus ich beraten durfte,
konnte oder sollte, gebe ich an, dass ich einen "guten Standpunkt" in der Nähe meiner
Wohnung hatte. Gefragt, nach der Auswahl des Leistungsortes gebe ich an, dass ich
seinerzeit zur Beginn meiner Tätigkeit bei der Firma Bf gefragt habe, ob es einen Markt
in meiner Nähe gibt. Mir wurde damals der K***-Markt, 2 Minuten von meiner Wohnung
genannt.
Gefragt, wie man gewusst hat, dass im konkreten Markt gerade kein anderer Produktberater
tätig ist, gebe ich an, dass mir keine Richtlinien bekannt ist, was zu tun gewesen wäre, wenn
im meinerseits besuchten Markt, auch eine zweite Produktberaterin der Firma Bf tätig
gewesen wäre.
Frau B***: Herr G*** hat mir zu Beginn meiner Tätigkeit für eine Beratung zur
Verfügung stehende Märkte/Möbelhäuser benannt und ich konnte mir daher am Beginn
meiner Tätigkeit einen Markt aussuchen. Herr G*** hat mich schließlich am ersten Tag
meiner Tätigkeit im Kaufhaus vorgestellt und mich dort eingeführt.
Frau M***: Bei mir geschahen die Auswahl und mein Tätigkeitsbeginn genauso.
Frau K***: Ich sehe es auch als "freien Dienstvertrag", weil ich mir die Arbeitszeit und die
Tage sehr variabel aussuchen konnte. Den Samstag habe ich mir zumeist ausgesucht, wegen
der Verdienstmöglichkeiten. Ich habe meistens Ende Juni aufgehört und Anfang bis Mitte
Oktober wieder begonnen. Ich war insgesamt in 5 verschiedenen Märkten, wobei ich das
Donauzentrum bevorzugte, weil ich dort selber in den anderen Geschäften einkaufen
gegangen bin. Es gab keine Anwesenheitspflicht. An gewissen Tagen war ich mitunter nur
3 Stunden am Verkaufsstand und den Rest anderswo. Ich habe bei der Firma Bf 2004
und dem Geschäftsführer J*** begonnen. Ich kannte die Firma durch meine frühere
Tätigkeit in einer Steuerkanzlei. Ich war bis Februar 2013 für die Firma Bf tätig.
Angesprochen auf die hier streitigen Zeiträume aus den Kalenderjahren 2008 und 2009 gebe
ich an, dass wir ähnliche Streitigkeiten für die Folgejahre oder Vorjahre nicht bekannt sind.
Zu den bereits thematisierten 20 Euro gebe ich an, dass ich nie in der Situation war, an
einem Tag gar keine Verkaufsprovision zu erhalten.
Als nächstes wird BehV um Darlegung seines Standpunktes ersucht.
BehV: WGKK verweist auf die bisher ergangenen Bescheide der WGKK selbst und des
Landeshauptmannes von Wien. Die WGKK geht weiter von einem Üüberwiegen der
"persönlichen Abhängigkeit" aus, trotz sicherlich gegebener, gewisser Freiheiten bezüglich
Arbeitsort und Arbeitszeit fanden diese Freiheiten Grenzen in den Bedürfnissen des Betriebs
des Dienstgebers, was nach ständiger Judikatur für ein überwiegen der Merkmale
"persönlicher Abhängigkeit" spricht. Auch hat das bisherige Verfahren kein gänzlich freies
Vertretungsrecht durch beliebige Dritte ergeben, was allein nach ständiger Judikatur die
persönliche Arbeitspflicht ausschließen würde.
Zur Umsatzbeteiligung wird festgehalten, dass nach ständiger Judikatur ein
"erfolgsbezogenes Entgelt" ein "echtes Dienstverhältnis" nicht ausschließt.
R: Dem RV wird nunmehr die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den bisherigen
Beweisergebnissen eingeräumt.
RV: Es ....
RV an Frau K***: Sie haben vorhin gehört, wie ich Ihre Tätigkeit beschrieben habe, war das
richtig?
Frau K***: Ja.
RV an Frau K***: Hat es im Kaufhaus einen Verkauf von Bf-Produkte gegeben, als Sie
nicht anwesend waren?
Frau K***: Ja, sicher.
RV an Frau K***: Haben Sie die Tage, an denen Sie im Kaufhaus waren und die Zeiten, frei
wählen können?
Frau K***: Ja.
RV an Frau K***: Haben Sie Ihre Arbeitszeiten irgendwo notiert oder festgehalten?
Frau K***: Nein.
RV an Frau K***: Hat Bf gewusst, wann und wie lange Sie im Kaufhaus waren?
Frau K***: Nein.
RV an Frau K***: Wie oft hat es Schulungen bei der Firma Bf gegeben?
Frau K***: Einmal jährlich, aber sie waren nicht verpflichtend. Für die Schulungszeiten haben
wir Mittagessen und eine Abendsveranstaltung erhalten.
RV an Frau K***: Was war Gegenstand dieser Schulungen?
Frau K***: Eine Neuerung der Produkte wurde jeweils vorgestellt. Einmal war z. B. fast ein
halber Tag über Messer, auch die Handhabung von Messern und wie man auf Kunden
zugehen soll oder nicht zugehen soll.
RV an Frau K***: War es möglich, dass Sie das Kaufhaus, in dem Sie tätig waren, auch
wechseln?
Frau K***: Ja, das habe ich mehrfach gewechselt, ich war an 5 verschiedenen Standorten.
R an Frau K***: Wie sind Sie zum neuen Kaufhaus gekommen?
Frau K***: In einem Fall habe ich mich nicht mit der Abteilungsleiterin des Kaufhauses
verstanden. In einem solchen Fall habe ich mit Personen, wie Herrn G***, Rücksprache
gehalten und gesagt: "Wenn irgendwo anders etwas ist, möchte ich dorthin."
RV an Frau K***: Die Regale und Stände, die das Kaufhaus dort hatte, haben die Bf
gehört oder dem Kaufhaus?
Frau K***: Das weiß ich eigentlich nicht.
RV an Frau K***: Waren Sie verpflichtet sich im Kaufhaus zu melden, wenn Sie dort waren
oder sich zu melden, wenn Sie gehen?
Frau K***: Nein, war ich nicht dazu verpflichtet.
RV an Frau K***: Wer hat die Bf-Produkte verkauft und Kunden beraten, wenn Sie nicht
dort waren?
Frau K***: Mitarbeiter des jeweiligen Kaufhauses.
RV an Frau K***: Sind Sie bei Ihrer Tätigkeit im Kaufhaus durch irgendjemanden kontrolliert
worden?
Frau K***: Nein.
R an Frau K***: Folgender konstruierter Sachverhalt: Sie beraten eine Kundschaft um 12 Uhr
und gehen danach Mittagessen. Die Kundschaft fährt weiter und holt erst danach, während
Ihrer Mittagspause, z. B. eine provisionsrelevante Pfanne aus dem Regal und bezahlt diese
Pfanne bei der Kassa. Frage: Wie haben Sie von diesem Verkauf erfahren oder war dieser
Verkauf nicht provisionsrelevant?
Frau K***: Wenn mir der Verkauf aufgefallen ist, z. B. weil ich einen Leerraum im
Pfannensortiment gesehen habe, habe ich Provision erhalten, weil ich jeden Tag
Lieferscheine geschrieben habe, mir ist der Verkauf der Pfanne des Öfteren aufgefallen bzw.
wurde ich von Kolleginnen aus dem Kaufhaus darauf aufmerksam gemacht.
RV an Frau K***: Haben Sie auch etwas zu tun mit der Bestellung der Waren des Kaufhauses
bei Bf?
Frau K***: Es ging viel "automatisch". Wenn ich etwas von Katalogen verkauft habe, wo die
Ware nicht vorhanden war oder hat das Kaufhaus eine Bestellung geschrieben.
RV an Frau K***: Hat Ihnen Bf im Rahmen Ihrer Ausübung Ihrer Tätigkeit Weisungen
erteilt, gab es Anweisungen, die Sie zu befolgen hatten?
Frau K***: Nein.
RV an Frau K***: Auf welcher Grundlage hat Bf Ihre Bezahlung ermittelt, wie ist das
Geld für Ihre Tätigkeit ermittelt worden?
Frau K***: Durch die Lieferscheine, die ich abgegeben habe, bin ich zu meinem Geld
gekommen.
Vor einer kurzen Verhandlungspause ...
BehV und RV stimmen überein, dass zumindest ein Betrag ohne Zinsen für die bisherigen
Streitzeiträume in Höhe von ca. 70.000 - 75.000 Euro im Raum steht.
RV betont, dass für die Folgezeiträume und anderen Bundesländer im Gefolge des
gegenständlichen Verfahrens Beiträge im sechsstelligen Bereich im Raum stehen könnten
(incl. steuerliche Beurteilung). Es geht hier um ein wesentliches Standbein der Bf, sprich
deren Vertriebsmodell.
Sohin wird die Verhandlung für ca. 20 Minuten ...
[...]
RV an Fr. M***: Sie haben die Aussagen von Frau K*** und meine Fragen gehört, ist
dazu aus Ihrer Sicht etwas zu ergänzen oder zu ändern oder sehen Sie die Antworten
genauso wie Frau K***?
Fr. M***: Es gibt nichts hinzuzufügen bzw. nichts zu ändern.
RV an Fr. B***: Sie haben die Aussagen von Frau K*** und meine Fragen gehört, ist
dazu aus Ihrer Sicht etwas zu ergänzen oder zu ändern oder sehen Sie die Antworten
genauso wie Frau K***?
Fr. B***: Ich bin der gleichen Ansicht.
BehV an Fr. K***: Mit wem wurde vereinbart, wann und wo Sie tätig werden?
RV: Das ist eine unzulässige Suggestivfrage.
R: Die Frage wird zugelassen.
Fr. K***: Zu Beginn im Jahr 2004 habe ich mit Herrn J*** darüber verhandelt.
R: Was war danach, 2008, 2009, worüber wir streiten?
Fr. K***: Im Laufe der Zeit hat sich das ergeben, ich verwiese auf oben.
BehV an Fr. K***: Was haben Sie gemacht, wenn Sie einmal verhindert waren, sei es durch
Krankheit, einen Termin oder Ähnlichem?
Fr. K***: Wenn ich kurzfristig verhindert war, hat das Personal im Kaufhaus den Verkauf
gemacht. Wenn ich schon von Haus wusste, dass ich länger nicht da wäre, habe ich das
Herrn G*** gesagt.
BehV an Fr. K***: In der Niederschrift vor der WGKK haben Sie festgehalten, Sie haben bis
Mitte 2010 eine "rote Schürze mit Firmenaufdruck" tragen müssen, ist das richtig?
Fr. K***: Ja, das war ganz kurz, wir haben diese Schürze bei einer Schulung bekommen, es
war aber nicht Pflicht im eigentlichen Sinn.
BehV an Fr. K***: In der Niederschrift vor der WGKK haben Sie auch gesagt, wenn Sie Pause
gemacht haben, haben Sie das Mitarbeitern des Marktes mitgeteilt, ist das richtig?
RV: Der Vorhalt ist unvollständig, weil der Satz in der Niederschrift lautet: "Wenn ich eine
Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann
für mich mitübernommen."
Fr. K*** zum Vorhalt: Ja, das habe ich seinerzeit gesagt.
BehV an Fr. B***: Würden Sie die Fragen genauso beantworten wie Frau K***?
Fr. B***: Ja.
BehV an Fr. M***? Würden Sie die Fragen genauso beantworten wie Frau K***?
Fr. M***: Meine Mittagspause teile ich mir selbst ein, sonst habe ich nichts zu sagen.
RV an Fr. K***: Sie haben vorher auf die Frage des Herrn Magister (BehV) gesagt, dass Sie
eine längere Abwesenheit dem Herrn G*** gemeldet hätten. Was ist "länger",
"Stunden"?
Fr. K***: Nein, insoweit ging es um Wochen.
R an Fr. K***: Wenn Sie einige Wochen weg waren, hat dann jemand anderer den sonst von
Ihnen betreuten Markt betreut?
Fr. K***: Das weiß ich nicht, manchmal vielleicht.
R an Herrn E***: Wenn z. B. eine Sommerpause ist, dann kommt da niemand hin, es
ist ein "verkaufsschwache Zeit". Wenn jemand z. B. wegen Krankheit ein Jahr ausfallen
würde, würde man üblicher Weise bei der jeweiligen Verkaufsberaterin fragen, ob sie einen
Ersatz im Familien- bzw. Bekanntenkreis benennen möchte.
RV bestätigt, dass nunmehr seine Kritik zur fehlenden Stellungnahme zu den
Beweisergebnissen betreffend der 3 anwesenden Damen nicht mehr besteht. Bestanden
wird jedoch auf die Einvernahme der heute erschienen Zeugen.
BehV: Aus meiner Sicht werden für das weitere Verfahren keine weiteren Zeugen bis auch
die heute erschienen benötigt.
R an die 3 Mitbeteiligten: Können Sie mir sagen welches Finanzamt für die zuständig ist?
Fr. B***: Das für den 3. Bezirk.
Fr. M***: Das für den 3. Bezirk.
Fr. K***: Das für den 3. Bezirk.
RV wird beim nächsten Verhandlungstermin nach Möglichkeit die von Herrn G***
zitierten Richtlinien mitnehmen oder vorher vorlegen....
Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 01.12.2015, in dem insbesondere auch die Einvernahme der Z1 als einer (zumindest tlw) Personalverantwortlichen der Bf und die Einvernahme eines ehemaligen Geschäftsführers der Bf Mlals Z 2 dokumentiert ist, ist nunmehr soweit hier interessierend wieder zu geben [M und R*** = jeweils Damen mit gleichartigen Tätigkeiten bei der Bf wie die MB dieses Verfahrens]:
1. Vorerst wird Bezug genommen auf das Protokoll des letzten Verhandlungstermins Abs. 1.1
auf Seite 9 oben ist dahingehend einvernehmlich zu berichtigen, dass der RV im
Wesentlichen kritisiert hat, dass er im verwaltungsbehördlichen Verfahren keine Möglichkeit
zur Stellungnahme zu Beweisergebnissen hatte.
1.2. Auf Seite 13 ist dahingehend zu berichtigen, dass nicht der Richter an Herrn E***,
sondern Herr E*** zum Richter gesagt hat, "Wenn zB eine Sommerpause...".
2. Im Einvernehmen mit den Vertretern der Hauptparteien wird festgehalten, dass die
Aussagen von MB vor der GKK ausreichend sein sollten. Insbesondere aus
gesundheitlichen Gründen verlässt MB die Verhandlung. Für den Fall, dass ....
3. Zwecks Übersichtlichkeit des Verfahrensgeschehens wird betreffend die Frage der
"Geringfügigkeit" wie folgt festgehalten:
3.1. Frau B*** - vollversicherungspflichtig vom Einkommen her.
3.2. Frau R*** - zuerst vollversichert, ab 15.11.2007 geringfügig versichert.
3.3. Frau M*** - vollversicherungspflichtig vom Einkommen her.
3.4. Frau K*** - vollversicherungspflichtig vom Einkommen her.
3.5. MB - ab 01.10.2008 geringfügig - zuvor vollversichert.
4. Mitgeteilt wird, dass vom Gericht die Steuerbescheide bislang nicht ....
Festgehalten wird, dass Fr. M*** einverstanden ist, dass ihre steuerlichen Daten von
der Finanzverwaltung abgefragt werden.
Fr. R*** ist damit einverstanden, dass bei der Finanzverwaltung ihre einschlägigen
Steuerdaten abgefragt werden.
5. Sohin wird in der heutigen Verhandlung inhaltlich fortgeschritten.
RV verweist auf VwGH Zl. Ro 2015/08/0020, wo auf freie Dienstverträge von "Taxitänzern"
erkannt wurde, wobei in dem vom VwGH entschiedenen Sachverhalt sogar Leistungszeiten
vorgegeben gewesen sind.
BehV: Nein, keine Stellungnahme.
Nunmehr wird die erstmals anwesende Fr. R*** dahingehend informiert, dass sie in
diesen Verfahren eine weitere Verfahrenspartei ist, als solche ist sie formal Beteiligte im
Sinne des § 51 AVG.
Sie hat damit sämtliche Parteienrechte gemäß AVG, insbesondere das Recht, dass ihr
Standpunkt gehört wird, dass sie Akteneinsicht nehmen kann, dass sie gegen die
Entscheidung des Gerichts Revision an den Verwaltungsgerichtshof und Beschwerde an den
Verfassungsgerichtshof erheben kann.
Nachfolgend wird Fr. R*** gemäß § 51 AVG belehrt.
Als nächstes wird festgehalten, dass jedenfalls Fr. M*** die von Herrn G***
zitierten Richtlinien für den freien Dienstvertrag, wie vom RV vorgelegt, in damaliger Fassung
erhalten hat. Fr. R*** kann sich nicht daran erinnern.
Schließlich wird mit der Zeugenbefragung von Fr. Bg*** (Z1) begonnen. [...]
R: Können Sie beschreiben, wie die 5 verfahrensgegenständlichen freien bzw. echten
Dienstnehmerinnen erfahren haben, dass sie in einem bestimmten Supermarkt bzw.
Möbelhaus tätig sein können?
Z1: Meistens ist das vom Außendienst übernommen worden, der die Damen informiert hat,
wo und was wir anbieten können. Die Orte und wo sie dann auswählen kann, jetzt
hinsichtlich Wohnortnähe, dass sie nicht so weit fahren muss und dann hat die Dame
gewählt und hat gesagt "Ja, ich entscheide mich für diesen Arbeitsort." Und dann ist sie vor
Ort dort arbeiten gegangen. Die Information war zuerst, dass wir mehrere Märkte zur
Auswahl bieten.
R: Wurde der Einsatzort mit Herrn G*** vereinbart?
Z1: Ja, die 5 [...] fraglichen Dienstnehmerinnen dieses Verfahrens waren im
Einsatzgebiet von Herrn G***. Die Außendienstgebiete wurden aufgeteilt und Herr
G*** war für Wien zuständig.
R: Vorgehalten wird die Vertragsschablone betreffend Fr. K*** vom 03.11.2010 und dort die
Passage betreffend den Absatz der beginnt, "Ihr Honorar besteht aus..." dort ist der Satz
enthalten, "die Einsatztage sind von 3 Tagen (Minimum) bis 5 Tagen variabel"
R: Haben Sie Wahrnehmungen welche Vorstellung unternehmensintern betreffend die
Auslegung des Begriffs "Minimum" bestanden haben?
Z1: Wenn eine Dame weniger arbeitet als 3 Tage, dann kommen wir mit dem Honorar nicht
über die Geringfügigkeitsgrenze. Diese Passage hatte mit dem Honorar zu tun.
R: Was ist dann passiert, wenn so etwas thematisiert worden ist?
Z1: Die Damen wollen ja mehr als geringfügig verdienen. Wenn eine Dame unterhalb der
Geringfügigkeitsgrenze arbeiten wollte, ist sie als "geringfüge Dienstnehmerin" angemeldet
worden. Hier gibt es auch andere Verträge.
R: Vorgehalten wird insoweit der zuletzt vorgelegte Dienstvertrag von Fr. R***, datiert
mit 15.11.2007.
R: Ist das so ein Dienstvertrag für Geringfügige?
Z1: Ja.
R: Haben Sie Tatsachenwahrnehmungen, dass eine Dame mit einer derartigen
Vertragsschablone das Risiko hatte, dass sie über die Geringfügigkeitsgrenze kommen hätte
können?
Z1: Dann ist sie einfach einen Tag weniger arbeiten gegangen.
R: Wie ist insoweit die Kommunikation gelaufen?
Z1: Die Damen haben das immer gewusst, wie sie angemeldet waren und wenn eine Dame
eine Geringfügigkeit erhält, wird sie nicht 15 Tage im Monat arbeiten. Die Damen mit
derartigen Geringfügigkeitsverträgen wollten nur ein- oder zweimal in der Woche arbeiten.
R: Was passierte, wenn eine nichtgeringfügig angemeldet Dame entweder ein oder zwei
Wochen oder ein bis zwei Monate oder ein bis zwei Tage, krankheits- oder urlaubsbedingt
verhindert war?
Z1: Dann, wenn sie 2 - 3 Monate ausfällt, dann wird sie abgemeldet, da sie dann kein
Honorar mehr hat. Ich kann dann bei der GKK kein Bruttohonorar melden, für welches
Abgaben an die GKK zu leisten wären. Das Thema der wochenweisen Abwesenheit stellt sich
nicht. Die Damen haben wöchentlich ihre Belege eingereicht, daraus haben wir gesehen,
dass sie tätig gewesen waren und über oder unter der Geringfügigkeitsgrenze verdienen.
R: Wie war die Unternehmenspraxis betreffend den Umstand, dass eine Dame z. B. im
Sommer mehrere Wochen bzw. Monate nicht im zugeteilten Markt war. Ist insoweit
ersatzweise eine andere Dame bestellt worden für diesen Markt?
Z1: Wenn es firmentechnisch notwendig war, wenn der Kunde darauf bestanden hat, der
Kunde war das Möbelhaus, haben wir eine Ersatzkraft bestellt.
R: In der umsatzschwachen Zeit?
Z1: Es wird allgemein im Sommer "heruntergefahren".
R: Wer hat im Unternehmen entschieden, ob eine Ersatzkraft bestellt wird?
Z1: Wer mit den Kunden gesprochen hat, wer mit den Kunden das vereinbart hat, das war
das Möbelhaus.
R: War das z. B. Herr G***?
Z1: Das kommt darauf an, was er von der Geschäftsführung, welche Aufträge er bekommen
hat.
R: Wer hat dann definitiv entschieden, ob nach einem Kundenwunsch eine Ersatzkraft
bestellt wird?
Z1: Geschäftsführung, Außendienst? Ich kann das nicht sagen.
R: Hätten die jeweiligen Damen selbst irgendwelche Ersatzkräfte für sich bestellen können?
Z1: Sofern diese eingeschult sind, ja, es ist ja egal, welche Dame dort steht.
R: War also die Ersatzkraftbestellung von einer absolvierten Einschulung der potenziellen
Ersatzkräfte abhängig?
Z1: Die Produkte sollte sie kennen.
R: Hinsichtlich der 5 für dieses Verfahren verfahrensgegenständlichen Damen, haben Sie hier
eine Tatsachenwahrnehmung, ob diese 5 Damen jemals selbst Ersatzkräfte bestellt haben?
Z1: Nein, habe ich nicht, ich kann mich nicht erinnern.
R: Es wird das Fragerecht an den RV erteilt.
RV an Z1: Können Sie für uns, also für das Protokoll angegeben, das System, in dem diese
Damen arbeiten? Findet ein Verkauf von Bf-Produkten im Möbelhaus auch dann statt,
wenn die Damen nicht anwesend sind?
Z1: Ja.
RV an Z1: Wer macht denn in diesen Fällen den Verkauf?
Z1: Die Angestellten des Kunden, d. h. die Angestellten der Möbelhäuser.
RV an Z1: Wenn die Damen, die von Bf kommen zusätzlich anwesend sind, was tuen sie
da?
Z1: Sie stehen in diesem Möbelhaus, in dem die Bf-Abteilung ein fixer Bestandteil ist
und beraten die Kunden, die in dieses Möbelhaus kommen.
RV an Z1: Diese Bf-Regale, sind das Regale des Möbelhauses oder Regale von Bf?
Z1: Es sind die Regale der Bf, die dort fix aufgebaut sind.
RV an Z1: Die Ware, die verkauft wird, ist Ware, die das Möbelhaus dort hingestellt hat?
Z1: Ja, das ist Eigentum des Kunden, des Möbelhauses.
RV an Z1: Was ist Ziel der Beratung durch die Damen?
Z1: Ein Mehrumsatz des Kunden, des Möbelhauses.
RV: Sind diese Beraterinnen in irgendeiner Weise in die Organisationsstruktur des
Möbelhauses eingebunden?
Z1: Nein, unsere Dame kann kommen und gehen, wann sie möchte.
RV: Muss Sie Ihnen diese Anwesenheit in irgendeiner Weise berichten oder mitteilen?
Z1: Nein, weder Zeiten noch Abwesenheiten.
RV: Was ist Grundlage für die Entlohnung der Damen?
Z1: Der Verkaufsumsatz der Dame und das Taggeld, das sie erhält.
RV: Wie erfahren Sie diesen Umsatz?
Z1: Die Dame sendet in der Folgewoche die Verkaufsumsätze zu uns ins Büro.
RV: Ein bisschen konkreter, wie bekommen Sie das konkret?
Z1: Ich erhalte einen handgeschriebenen Zettel, auf den die verkauften Produkte vermerkt
sind, aufgeschrieben sind.
RV: Wenn ich mir das besser vorstellen kann, ist das vom Kaufhaus gegengezeichnet?
Z1: Das Möbelhaus zeichnet gegen, die Abteilungsleiterin des Möbelhauses ist das, danach
kommt ein "K***- L***-Stempel" drauf.
RV: Haben die Damen irgendeinen Einfluss auf die Warenbestellung, oder damit etwas zu
tun?
Z1: Nein. Die Warenbestellung macht generell der ganze "K***- L***" als Großkunde, der
direkt bestellt.. Der bestellt direkt, damit alle Filialen gleich beliefert werden.
RV: Wissen Sie z. B. jetzt, wo welche Dame jetzt, in diesem Augenblick, tatsächlich arbeitet?
Z1: Nein.
RV: Sind die Damen in einer Organisationsstruktur von Bf eingebunden?
Z1: Nein. Die Dame kommt auch nicht zu Bf ins Haus.
RV: Werden die Damen in irgendeiner Weise kontrolliert?
Z1: Nein, die Damen werden nicht kontrolliert.
RV: Kann man sagen, das einzige, das Sie als Bf interessiert, sind die wöchentlichen
Abrechnungen?
Z1: Ja, um das Honorar zu erstellen.
RV: Es ist irgendwo im Akt behauptet worden, es gebe eine Kontrolle durch den
Außendienst?
Z1: Nein. Der Außendienst besucht den Kunden eben "K***- L***" und wird dort mit der
Verantwortlichen, mit der Etagenleiterin oder mit der Einkäuferin besprochen, ob noch
Waren gewünscht werden oder geliefert werden sollen, ob es Aktionen gibt, die wir
anbieten können. Nur das Gespräch zwischen Außendienst und der jeweiligen zuständigen
Dame bei "K***- L***".
RV: Ist es also nicht notwendig, dass der Außendienst bei dieser Gelegenheit mit der
Beraterin Kontakt aufnimmt?
Z1: Nein, die Notwendigkeit besteht nicht. Man wird sich natürlich begrüßen und "Grüß
Gott" sagen, das ist höflich.
RV: Gibt es eine Bekleidungsvorschrift?
Z1: Nein, es gibt keine Bekleidungsvorschrift.
RV: Welche Hilfsmittel brauchen die Damen für ihre Tätigkeit?
Z1: Eigentlich keine Hilfsmittel, sie braucht keine Preisliste, weil die Preise angeschrieben
sind, auch keine Hilfsmittel. Es wird in der Abteilung ein Katalog aufliegen, wo der Endkunde
noch durchblättern kann, Infomaterial, was man alles von Bf kaufen kann, die liegen
dort für den Endkunden.
RV: Gibt es Schulungen, die Bf für die Damen veranstaltet?
Z1: Ja, es gibt Schulungen. Diese Schulung findet einmal im Jahr statt. Meistens April oder
Mai und da werden die Damen eingeladen, um eben neue Produkte kennenzulernen oder
dass sie auch wissen, wie die Produkte funktionieren, beim Schnellkochtopf z. B. Damit sie
mit diesem Wissen, wieder ihren Verkaufsumsatz und ihre beratende Tätigkeit erweitern
können. Es ist nicht verpflichtend, die Dame wird eingeladen.
RV: Nochmals zur eigentlichen Tätigkeit. Gibt es Weisungen von Bf, wie die
Beraterinnen ihre Tätigkeit ausüben sollen? Also z. B., wie Kunden anzusprechen sind oder
welche Kunden anzusprechen sind?
Z1: Nein, es gibt absolut keine Weisungen.
RV: Gibt es Weisungen, dass die Damen zu einem bestimmten Tag oder zu einer bestimmten
Zeit in einem Möbelhaus tätig werden müssen?
Z1: Nein, es gibt keine Weisung über den genauen Einsatztag.
RV: Gibt es Weisungen zur Dauer der Anwesenheit im Möbelhaus?
Z1: Nein, es gibt keine Anwesenheitsanweisungen.
RV: Wie ist es mit anderen Beschäftigungen, sind die Damen grundsätzlich frei, die Zeit, die
sie nicht für Bf verwenden für andere Dienstgeber, Aufgaben oder Tätigkeiten zu
verwenden?
Z1: Das verstehe ich überhaupt nicht.
RV: Es geht um anderwärtige Erwerbstätigkeiten?
Z1: Kann sie durchaus machen.
RV: Gibt es da von Bf Einschränkungen?
Z1: Das ist der Mitbewerber, der ist natürlich ausgeschlossen, das ist WMF, sie kann nicht für
große Produzenten von Haushaltstöpfen oder Pfannen, tätig sein.
RV: Kann man sagen, dass es egal ist, was sie sonst mit ihrer Arbeitskraft machen?
Z1: Ja.
RV: Ich möchte noch zurückkommen auf die Wahl des Einsatzortes. Ist es für die Damen
möglich, den Ort ihrer Beratertätigkeit, sprich das Kaufhaus, zu wechseln?
Z1: Ja, es ist möglich zu wechseln. Manche wollen nicht wechseln, weil es in der Nähe ihres
Wohnortes ist. Man kann Frau M*** befragen, ob sie wechseln will, in den 22. oder an
einen anderen Wunschort ihrer Wahl oder ob sie woanders hin möchte, zu einem anderen
Kunden.
RV: Was würde sie antworten?
Z1: Sie würde antworten "nein", sie kann mit dem Rad von zu Hause fahren, wann immer sie
will. Sie kann mittags theoretisch nach Hause fahren und kann hingehen, wann sie will und
wird deswegen nicht wechseln wollen.
RV: Gab es Damen die wechseln wollten?
Z1: Es gab Damen die wechseln wollten und gewechselt haben.
RV: Wie läuft das ab?
Z1: Die Dame gibt bekannt, dass sie aus irgendeinem Grund den Einsatzort wechseln möchte
und Bf versucht, nach Verfügbarkeit, der Dame wieder 1, 2 Kunden anzubieten, wo sie
dann wieder wählen kann, wo sie gerne arbeiten würde.
RV: Wird das regelmäßig gelebt, kommt das regelmäßig vor?
Z1: Es kommt vor, weil ich z. B. von verschiedenen Damen 3 - 5 verschiedene Einsatzorte
habe, wo die Dame schon des Öfteren gewechselt hat.
RV: Können Sie uns von den 5 Damen, die hier Gegenstand sind sagen, ob und wenn "ja",
wie oft diese Damen den Einsatzort gewechselt haben?
Z1: Frau B*** hat 4 verschiedene Einsatzorte, Fr. K*** 3 verschiedene Einsatzorte,
Frau R*** 3 verschiedene Einsatzorte, MB einen und Frau M*** einen
Einsatzort. Von den 5 Damen haben 3 häufig gewechselt.
RV: Gibt es für eine Dame nur einen Einsatzort oder mehrere gleichzeitig?
Z1: Es gibt auch 2 Einsatzorte gleichzeitig für eine Dame. In Kärnten haben wir eine Dame,
Mutter und Tochter beschäftigt, die sich an 2 verschiedenen Einsatzorten, die sich ständig
vertreten haben; auch in einer Woche, dass eine Dame an 2 verschiedenen Orten war. Die 5
verfahrensgegenständlichen Damen hatten - nach meinem Erinnerungsstand - immer nur
einen Einsatzort. Ich müsste hier nochmals nachschauen, es kann sein, dass einmal Fr. K***
in einer Woche bei 2 Kunden gewesen ist, aber das muss ich mir erst anschauen.
RV: Gibt es einen Erfahrungswert, wie lange Damen bei Bf beschäftigt sind, sind das nur
tageweise Beschäftigungen oder geht es über Jahre?
Z1: Die meisten Damen sind länger bei uns beschäftigt. Jetzt auch diese 5 Damen. Manchmal
gibt es Damen, die 1 Monat bleiben, 3 Monate bleiben und mit "bleiben" meine ich, sie sind
einfach nicht mehr "auffindbar", sie kommen nicht mehr zur Arbeit. Es gibt mehrere, die
kürzere Zeiten beschäftigt sind.
RV: Wenn Sie sagen, speziell die 5 Damen sind länger beschäftigt, meinen Sie Jahre?
Z1: Jahre, die Frau M*** ist seit 2007 beschäftigt, ist noch immer beschäftigt. Die Frau
B*** hätte gerne weitergearbeitet im Jahr 2008, aber dann ist ihr Gatte verstorben.
Frau K*** bis 2013, jetzt geht es ihr leider gesundheitlich nicht gut. Frau R*** ist 2007
ungefähr 72 Jahre, doch längere Zeit.
RV: Zum Weisungsrecht. Hat das Möbelhaus irgendwelche Weisungsrechte gegenüber Ihren
Beratern?
Z1: Nein, die Dame kann kommen und gehen in das Möbelhaus, wann sie will. Sie ist nicht
Angestellte oder freie Dienstnehmerin des Möbelhauses.
RV: Ist sie in die Organisations- und Personalstruktur des Möbelhauses eingebunden?
Z1: Nein, überhaupt nicht.
RV: Es war das letzte Mal die Rede von "Richtlinien für die freien Dienstnehmerinnen", ist
das diese AK-Broschüre?
Z1: Ja.
RV: Wem haben Sie die gegeben und warum?
Z1: Damen, die sich nicht auskennen im freien Dienstvertrag, teilen mir das mit und gehe ich
mit diesen Damen diese Broschüre auch durch. Auch betreffend der Einkommenssteuer und
die absetzbaren Möglichkeiten wie die Betriebsausgabenpauschale. Dahingehend werden
die Damen auch informiert. Zuletzt habe ich diese Broschüre einer Dame per Post gesendet,
mit dem Hinweis, wenn sie Fragen hat, kann sich mich gerne kontaktieren, ich bin ihr
behilflich. Vor 3 Monaten habe ich diese zuletzt versendet. Bei den 5 Damen damals hat das
RV: Ist es für Bf irgendein Thema, wie die Damen von Ihrer Wohnung auf den
Arbeitsort des Kaufhauses gelangen, wer zahlt die Spesen?
Z1: Nein, es ist für Bf kein Thema. Die Fahrtkosten sind von der Dame zu leisten und
dann gibt es auf Grund der Broschüre eine Absetzmöglichkeit.
RV: Keine weiteren Fragen.
R: Welche Funktion hatten Sie 2008 und danach im Unternehmen Bf?
Z1: Ich bin damals und seit 2005 verantwortlich für Personal, d. h. auch die Angestellten der
Firma Bf und für die freien Dienstnehmer, Erstellung aller Dienstverträge, Meldungen,
Abmeldungen bei der Krankenkasse, alles was Personal betrifft. Abmeldung bei der GKK. Alle
Personalagenden, auch einige interne Bereiche im Unternehmen auch. Es ist nicht nur mein
einziger Teil, es ist nicht mein ausschließlicher Arbeitsbereich. Z. B. Fuhrparkmanagement,
Handyverträge mache ich auch. Es bleibt gar nicht so viel Zeit übrig. Kassa, Telebanking und
ich kontrolliere auch Lieferantenrechnungen und manage die Hardware, die Geräte und
einiges mehr.
R: Wie sind die 20 Euro Tagespauschale bei Geringfügigen und Nichtgeringfügigen dem Weg
nach zur Auszahlung gebracht worden?
Z1: Bei der Geringfügigkeit gibt es diese 20 Euro nicht, es steht auch nicht im Vertrag und
sonst schickt mir die Dame ihre Verkaufsbelege und zu diesem Zeitpunkt sehe ich, dass sie in
der Vorwoche, angenommen 4 Tage und ich sehe, dass sie 4 Tage gearbeitet hat. Dann wird
der Verkaufsumsatz mit den Prozentsätzen, die sie erhält, in die EDV eingegeben, zuzüglich
viermal das Taggeld, das ist dann eine Wochenabrechnung.
R: Vorgehalten wird, dass Sie gesagt haben, dass die Ware im Eigentum der Möbelhäuser
gewesen ist.
Frage: Wissen Sie, ob Bf einen Eigentumsvorbehalt vereinbart hat mit dem Möbelhaus?
Z1: Da müsste man im Vertrag von "K***- L***" nachschauen, sonst gibt es schon mit
anderen Kunden Eigentumsvorbehaltsvereinbarungen.
R: Zum Thema "Ersatzkraft". Konnte Ihrer Wahrnehmung nach jemand für die Waren der
Firma Bf provisionsbegründend in Möbelhäusern tätig sein, ohne zuvor einen Vertrag
unterschrieben zu haben, wie ihn z. B. Frau R*** und Frau B*** unterschrieben
hatten?
Z1: Sie meinen, ob eine Ersatzkraft ohne unseres Wissen dort gestanden ist? Wir brauchen
zuerst Daten für eine Anmeldung bei der GKK, für die zuständige GKK, bevor die Dame dort
in unserem Namen hingehen darf. Ein Vertag ist - meines Erachtens nicht zwingend - aber
angemeldet muss sie sein. In einem zweiten Schritt, kommt es danach zur
Vertragsunterfertigung.
R: Konnte eine Dame von sich aus Ersatzkräfte zu Schulungen einladen oder war für die
Schulungsteilnahme eine persönliche Einladung von Bf notwendig?
Z1: Wäre es möglich, wenn eine Dame eine Bekannte hat und die Dame zur Bekannten sagt,
sie soll sich die Produkte einmal anschauen, ob sie das interessiert. In weiterer Folge war
auch das "K***- L***-Personal" zur Schulung da, um die Damen bei kürzeren
Abwesenheiten vertreten zu können und konnte den Schulungen beiwohnen.
R: Ist Ihnen bekannt, dass irgendwann einmal eine Dame, die bereits einen freien
Dienstvertrag unterschrieben hatte, im Namen der Firma Bf einen freien Dienstvertrag
mit einer Ersatzkraft - entsprechend dem bekannten Vertragsmustern - abgeschlossen hat?
Z1: Nein. Auf einem Bf-Papier sicher nicht.
R: Vorerst keine weiteren Fragen mehr zum Thema des freien Vertretungsrechtes.
RV: Wenn irgendeine Dame wöchentlich ihre Rechnungen einreicht, können Sie überhaupt
erkennen, ob die zu Grunde liegenden Geschäfte, wirklich von der betreffenden Dame
"angebahnt" worden sind oder ob die nicht in Wahrheit ihre Freundin "dorthin gestellt hat"?
Z1: Das kann ich nicht feststellen. Wer da wirklich vor Ort war, kann ich nicht sagen.
RV: Würde sie das als Bf überhaupt interessieren?
Z1: Nein, wer den Umsatz beim Kunden macht, ist uns egal.
RV: Keine weiteren Fragen.
BehV wird das Fragerecht erteilt:
BehV an Z1: Wenn eine der Beraterinnen neu begonnen hat oder die Filiale gewechselt hat,
wäre es dann möglich gewesen, in eine Filiale zu wechseln, wo schon eine Beraterin ist?
Z1: Wo schon eine steht, soll eine andere hin, nur weil sie das wünscht? Wie vorher bereits
erwähnt, werden 2 - 3 Orte zur Auswahl gegeben, die frei sind und zu besetzen sind. Wenn
sich jemand im 14. Bezirk ein Möbelhaus wünscht, dann kann man Fr. M*** dort nicht
einfach ablösen. Dann gibt es vielleicht die Möglichkeit, dass der jeweiligen Dame z. B. im
14. Bezirk ein anderes Möbelhaus oder ein anderer Kaufhauskunde als Vertriebskunde
zugeteilt wird. Es gibt auch den Kunden "LT***", dort bestehen dann allenfalls Möglichkeiten
zum Einsatz.
BehV an Z1: Kann man daher sagen, zur selben Zeit, am selben Arbeitsort, war immer nur
eine Beraterin tätig?
Z1: Wenn eine Aktion ist, eine "K***- L***-Aktion" kann es auch erforderlich sein, dass
zusätzlich zu den normalen Bf-Abteilungen noch ein weiteres Bf-Aktionsangebot
für "K***- L***" angeliefert wird. In einem solchen Fall kann es sein, dass eine zweite
Dame vor Ort ist. Auch über eine längere Zeit, für den Aktionszeitraum. Zur ersten Frage, wir
hatten eine "K***- L***- Filiale" in letzter Zeit einmal im Burgenland mit 2 Damen besetzt,
die sich ohne mein Wissen, die Anwesenheitszeiten aufgeteilt haben. Jede der Damen hat
3 Tage gemacht, wie sie das aufgeteilt haben, war uns nicht bekannt.
BehV an Z1: Kann man daher sagen, bis auf Ausnahmefälle, wenn Sie - wie Sie gerade
geschildert haben - 2 Personen sich die Arbeit aufteilen, war der Firma Bf bekannt,
welche Beraterin, wann und wo tätig ist?
Z1: Erst im Nachhinein, erst wenn die Damen die Honorarunterlagen geschickt haben. Beide
Damen waren angemeldet. Nach einer Woche - bei Übersendung der Verkaufsunterlagen -
ist dann sichtbar geworden, welche Dame in der Vorwoche, einen Tag gearbeitet hat, 2 Tage
oder mehr. Ich musste es dem Honorar zuordnen.
BehV an Z1: Beziehen Sie sich auf den vorher geschilderten Fall im Burgenland oder auf Ihre
generelle Praxis?
Z1: Es ist immer dasselbe Prozedere, in der Folgewoche kommen die Abrechnungen und
dann ist ersichtlich, wann, wo gearbeitet hat. Sie muss doch den Namen darauf schreiben,
den eigenen.
BehV an Z1: Sie wissen nicht genau, wer, wann gearbeitet haben. Können Sie das einfach
schildern, wie das zusammenpasst?
Z1: Wenn sich eine Dame für ein Haus entschieden hat und gewählt hat und dort bleiben
will, dann bleibt sie auch dort. Ist jetzt in dem Haus eine große Aktion oder ein Event, wird
man ihr eine zweite Dame zur Hilfe geben oder wenn mehr Kunden kommen, eine zweite
Damen zur Kundenberatung zur Verfügung stellen, damit das Haus mit einer zweiten Dame
besetzt ist. Es kommt darauf an, ob der Betriebsleiter die Aktionen plant und dann
entscheidet der Betriebsleiter, ob dort eine zweite Beraterin dazukommt, sofern eine Dame
verfügbar ist. Die Dame, die vor Ort ist, wird natürlich gefragt und kann auch ablehnen.
Wenn es für die Dame, die vor Ort ist, handlebar ist und dies gleichzeitig ablehnt, kommt für
die Aktion keine zweite Kraft, ob es handlebar ist, entscheidet die Dame.
BehV an Z1: Keine weiteren Fragen.
R verweist nunmehr auf die Aussage von Fr. Z1. R fragt Fr. R*** und
Fr. M***, ob nach deren Einschätzung, ob das von Fr. Z1 Gesagte falsch, richtig
oder ergänzungsbedürftig ist.
Fr. R***: Das von Fr. Z1 Gesagte stimmt an und für sich.
Fr. M***: Es stimmt.
Sohin wird um 11.52 Uhr die Verhandlung unterbrochen und um 14.00 Uhr fortgesetzt.
Festgehalten wird, dass Herr Siegfried Ml*** als Zeuge (Z2) erschienen ist.
.... gemäß §§ 49ff AVG belehrt.
Dem RV wird das Fragerecht erteilt.
RV an Z2: Was ist die Aufgabe des Außendienstes bei Bf bei den Kaufhäusern?
Z2: Im Prinzip die regelmäßige Betreuung von den jeweiligen Einkaufsverantwortlichen. In
Kaufhäusern oder bei Möbelhäusern sind das üblicher Weise die Abteilungsleiter bzw. auch
die Hausleiter, sofern nicht eine übergeordnete Zentrale das Sortiment bestimmt. Des
Weiteren hat der Außendienst darauf zu achten, dass der "Bf-Corner" in den Häusern
in einem ordnungsgemäßen Zustand sich befindet.
RV: Ist es Aufgabe des Außendienstes die Beraterinnen zu kontrollieren?
Z2: Nein, wenn er die Beraterin antrifft, wird er sie natürlich begrüßen und ansprechen und
fragen, ob es von ihrer Seite irgendwelche Bemerkungen gibt.
RV: Gibt es ein Weisungsrechtes des Außendienstes gegenüber den Beraterinnen?
Z2: Nein, es ist so, dass der Außendienst von mir, in meiner damaligen Funktion als
Geschäftsführer, über die rechtlichen Grundlagen des freien Dienstvertrages informiert
wurde und auch angehalten wurde, diese strikt einzuhalten.
RV: Ist die Tätigkeit der Beraterinnen auf eine andere Art allenfalls indirekt kontrolliert
worden?
Z2: Nein, der einzige "Kontakt" ist die Auflistung der verkauften Produkte an den jeweiligen
Tagen, wo die Beraterin anwesend war, weil daraus resultierend auch die Provision
abgerechnet wurde.
RV: Sonst keine Fragen, danke.
R: Haben die Damen mit oder ohne Umsatzsteuer fakturiert?
Z2: Ich verstehe jetzt die Frage nicht.
R: Ich meinte die 5 Damen, die in diesem Verfahren Gegenstand sind, Fr. B***,
Fr. R***, Frau. M***, Fr. K*** und MB.
Z2: Die Abrechnungen erfolgten bei uns, da die Damen im freien Dienstverhältnis beschäftigt
waren. D. h. auch die jeweiligen Abgaben wurden von uns z. B. an Gebietskrankenkassen
abgeführt. Wenn ich hier eine Bemerkung machen darf. Als der Gesetzgeber, das war in den
90er Jahren, die "Funktion" des freien Dienstnehmers gestaltet hatte, haben wir aus
Wettbewerbsgründen auch davon Gebrauch gemacht und wir hatten regelmäßig Prüfungen
sowohl vom Finanzamt als auch von den Gebietskrankenkassen, bis eben zum vorliegenden
Fall, hatten wir nie eine Beanstandung. Es gab sogar zu einem Fall Lob, dass bei uns alles
vorbildlich ist, die Buchhaltung zu führen.
R: Vorgehalten wird, dass Sie zuvor gerade von der Gewährleistung des ordnungsgemäßen
Zustandes des "Bf-Corners" gesprochen haben. Was hatte hier welche Person, in
welcher Funktion, zur Herstellung des besagten Zustandes zu tun?
Z2: Der Außendienstmitarbeiter hat gemeinsam mit den Mitarbeitern des jeweiligen Hauses
festgelegt, welcher Platz für Bf zur Verfügung steht und auch darauf geachtet, dass die
Artikel entsprechend eingeräumt sind. Wobei ich hier schon anmerken möchte, dass, wenn
die Beraterinnen anwesend waren, das durchaus der Fall sein konnte, dass die Beraterin
auch einmal einen Topf oder Pfannen ordnungsgemäß geschlichtet hat.
R: Haben Sie heute bereits mit jemanden über die Voraussage von Frau Z1
gesprochen?
Z2: Nein, ich bin erst um 13.30 Uhr gekommen und habe gewartet.
R: Welche Funktion hat Hr. G*** gegenüber den 5 hier verfahrensgegenständlichen
Damen gehabt?
Z2: Er hat, nachdem sich die Damen beworben haben, die Erstgespräche geführt. Ich nehme
an, dass er die Damen auch über die rechtlichen Grundlagen des freien Dienstvertrages
informiert hat, wobei ich heute und hier nicht mit Sicherheit sagen kann, ob er Hr. G***
mit allen 5 dieser Damen die Erstgespräche geführt hat, da zu dieser Zeit Herr Z*** als
Verkaufsleiter für Österreich tätig war, wobei ich anmerken muss, Hr. Z*** ist leider im
Jänner, dieses Jahres, verstorben.
R: Haben Sie das Modell des freien Dienstvertrages für Ihre "Warenpräsentatorinnen" nach
vorangehender Beratung durch Rechtsgutachten eines Steuerberaters oder Rechtsanwaltes
gewählt bzw. gibt es insoweit Rechtsgutachten?
RV spricht sich gegen den Begriff der "Warenpräsentatorinnen" aus, weil es sich insoweit um
einen Rechtsbegriff handelt, es wird ersucht, den Begriff "Beraterin" zu verwenden.
R: Die obige Frage wird unter der Ersetzung des Begriffs "Warenpräsentatorinnen" erneut
gestellt?
Z2: Als ich 2006 die Verantwortung als Geschäftsführer für Bf übernahm, war das
Modell der Beraterinnen bereits seit etlichen Jahren gelebt. Ich hatte Herrn RV gebeten, die Verträge, die wir mit den Fachberaterinnen schließen, zu sichten.
R: Gibt es da Unterlagen, was man da vorlegen könnte?
Z2: Den Basisvertrag, also ein Formular ohne Namen, ohne jeweilige Beraterin.
R: Hat nach Ihrem Wissensstand jemals eine Beendigung eines derartigen Dienstvertrages
über Initiative [der] Bf stattgefunden?
Z2: Das kam vor.
R: Wie ging eine derartige Auflösung vor sich?
Z2: Ich müsste Fr. Z1 fragen, aber meines Wissens nach, wurde die betroffene Person
mittels offiziellen Kündigungsschreiben gekündigt und ich denke, in den meisten Fällen, auch
telefonisch oder vom Verkaufsleiter mündlich darüber informiert.
R: Wissen Sie, ob bei den 5 verfahrensgegenständlichen Verfahren eine derartige, einseitige
Auflösung stattgefunden hat?
Z2: Das weiß ich nicht mehr.
R: Wer hat entschieden, dass in einem bestimmten Kauf- bzw. Möbelhaus eine Ersatzkraft
bzw. zusätzliche Kraft - neben einer ursprünglich eingeteilten Beraterin - tätig werden
sollte?
Z2: Eine Ersatzkraft konnte ja nur die Dame selbst als Vertretung benennen, wobei wir
hierüber - üblicher Weise - nicht informiert wurden. Im Falle, dass eine zweite Dame am
selben Standort erforderlich war, wurde zuerst mit der "angestammten Dame" Rücksprache
gehalten und nur wenn diese keine Person nennen konnte, versuchten wir, eine zweite
Dame zum Einsatz zu bringen. Dazu möchte ich anmerken, dass dies nur in sehr seltenen
Ausnahmen der Fall war, wenn nämlich eine temporäre, sogenannte "Zweitplatzierung" von
Bf-Artikeln in weit entfernten Lokationen, wie z. B. einem Zelt am Parkplatz vom
jeweiligen "Hausleiter" (Leiter des Möbelhauses) initiiert wurde.
R: Sind Beraterinnen eingesetzt worden ohne zuvor die Unterlagen über den freien
Dienstvertrag unterschrieben zu haben, wie z. B. in der Beilage A?
Z2: Das war nicht möglich, weil wir die Damen ja anmelden mussten. Aus meiner Sicht,
konnte das nicht stattfinden.
R: Mussten die Beraterinnen vor einem Beratungseinsatz, Schulungen absolvieren?
Z2: Das war nicht notwendig, jedoch boten wir einmal im Jahr, eine Schulung auf freiwilliger
Basis an, um den Damen, Argumente im Zuge der Beratung an die Hand zu geben.
R: Konnte von den Damen eine Ersatzkraft ausgewählt werden, ohne dass diese Ersatzkraft
zuvor eine Schulung besucht hatte?
Z2: Ja, allerdings musste uns dies die Dame nicht extra bekannt geben. Ich erinnere mich,
dass es hier z. B. in Kärnten ein "Mutter-Tochter-Zusammenarbeitsmodell" gab.
R: Sind Ihnen - bei den hier verfahrensgegenständlichen 5 Damen - historische
Ersatzkraftfälle bekannt?
Z2: Ist mir nicht bekannt.
R: Was passierte Ihrer Erinnerung nach, wenn eine Beraterin, die geringfügig angemeldet
war, honorarmäßig die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hat bzw. zu überschreiten
drohte?
Z2: Meines Wissens nach, gab es so einen Fall nicht, weil die Höhe der
Geringfügigkeitsabgeltung ja vom Gesetzgeber vorgegeben war und ist.
R: Vorgehalten wird, die zuletzt vorgelegte Vertragsschablone von Fr. B*** vom
10.01. 2008 und dort der vorletzte Absatz:
Frage: "Was war Ihrer Erinnerung nach unter dem 3-Tages-Minimum zu verstehen?"
Z2: Die Dame konnte sich die Tage aussuchen, in dem sie im jeweiligen Haus tätig wurde.
R: Und das "Minimum 3 Tage"?
Z2: Ich nehme an, das ist als eine Empfehlung zu verstehen.
R: In welcher Richtung?
Z2: Je nach Hausgröße und Frequenz in den Häusern konnten die Damen die Tage
aussuchen, nutzten aber - üblicher Weise - die frequenzstärkeren Tage. Hier bestand
natürlich auch die Chance eine höhere Provision durch vermehrten Verkauf zu lukrieren.
R: Ist Ihnen ein Auslegungsverständnis bekannt, wonach "Minimum" in dieser
Vertragsschablone als "Mindestanwesenheitspflicht" ausgelegt wurde?
Z2: Nein, da es ja keine Anwesenheitspflicht gab und die Damen sich wohl Tag und
Verweildauer im jeweiligen Haus selbst aussuchen konnten.
R: Welchen Hintergrund hatte die Einführung einer Tagespauschale von 20 Euro?
Z2: Da die Kundenfrequenz nicht immer vorhersehbar ist, haben wir das quasi als "Basis -
Entschädigung" vorgesehen, weil im Extremfall, wenn an einem Tag kein Verkauf stattfand,
die Damen ansonsten mit 0 Euro pro Tag abgeschlossen hätten.
R: Vorgehalten wird die Aussage von Fr. Z1, auf der derzeitigen Seite 14 der heutigen
Niederschrift, die Frage und Antwort lautet:
"R: Ist Ihnen bekannt, dass irgendwann einmal eine Dame, die bereits einen freien
Dienstvertrag unterschrieben hatte, im Namen der Firma Bf einen freien Dienstvertrag
mit einer Ersatzkraft - entsprechend dem bekannten Vertragsmustern - abgeschlossen hat?
Z1: Nein. Auf einem Bf-Papier sicher nicht."
R: Was sagen Sie zu dieser Aussage?
Z2: Wenn ich Sie richtig verstehe, würde das bedeuten, dass eine Beraterin, die bei uns
beschäftigt ist, einen Ersatz nominiert und dieser Ersatzkraft unseren Vertrag vorlegt.
R: Es ist richtig, dass die Frage dahingehend geht, ob eine Ersatzkraft bereits durch die
Auswahl einer Beraterin in ein "echtes" oder "freies" Dienstverhältnis mit Bf getreten
ist oder oben anderenfalls, eine Ersatzkraft erst dann provisionsbegründend tätig werden
konnte, wenn Bf zuvor durch eine vertretungsbefugte Person, der Ersatzkrafttätigkeit
zugestimmt hat.
Z2: Es war nicht möglich, dass eine bei uns beschäftigte Dame, in unserem Namen, eine
weitere Dame ins freie Dienstverhältnis anstellen konnte. In welcher Form - im Falle dass
eine Dame eine Ersatzkraft herangezogen hat - die Abrechnung zwischen der bei uns
angestellten Dame und der Ersatzkraft durchgeführt wurde, entzieht sich meiner Kenntnis.
Das war eine Sache zwischen den Damen, zumal schon vorhin erwähnt der Einsatz einer
Ersatzkraft uns ja nicht bekanntgegeben werden musste.
R: Hat es Vorgaben für das Aussehen des "Bf-Corners" gegeben?
Z2: Nicht, was die jeweiligen Beraterin betroffen hat.
R: War dies also im Vertrag zwischen Möbelhaus und Bf geregelt?
Z2: Hier wurde die Fläche, die für Bf zur Verfügung stand, entweder mit der
Konzernzentrale des Kunden oder mit den jeweiligen "Hausleiter" vereinbart, wobei das
durchaus auch nur in mündlicher Form vereinbart werden konnte. Unsere Beraterinnen
hatten keinen Einfluss darauf, welche Fläche mit Bf-Artikeln bestückt wurde.
R: Hat Bf Verkaufsregale etc. an den jeweiligen Markt zur Verfügung gestellt?
Z2: Ja, das ist branchenüblich, wobei in etlichen Fällen, sich der Markt auch an den Kosten
der Regale beteiligen musste.
R: In wessen Eigentum waren die Regale?
Z2: Hier war es so, dass nach einer gewissen Zeit - üblicher Weise 5 Jahre - die Regale in den
Besitz des jeweiligen Hauses übergingen, allerdings nur in jenen Fällen, wo sich das Haus an
den Kosten der Regale beteiligt.
R: Hatten die Beraterinnen eigene Betriebsmittel?
Z2: Nein, was allerdings in der Abteilung auflag, waren Bf-Kataloge, die meinem Wissen
nach, die Beraterinnen im Gespräch mit dem Konsumenten, auch verwendeten bzw. dem
Konsumenten auch aushändigen konnten. Die Kataloge waren von Bf finanziert und zur
Verfügung gestellt und zur freien Entnahme für den Konsumenten. Falls sie als
Betriebsmittel auch das Namensschild der Damen sehen, das mussten die Damen aus
wettbewerbsrechtlichen Gründen tragen, um dem Konsumenten ersichtlich zu machen, dass
es keine Angestellte vom jeweiligen Markt ist.
R: Konnte eine Beraterin in irgendeinen Möbelmarkt - betreffend Bf-Produkte beraten
vergleichbaren Person herzustellen?
Z2: Wenn wir eine Dame bei uns im freien Dienstverhältnis angestellt haben, gab es -
üblicher Weise - im Erstinterview etliche Häuser oder einige Häuser zur Auswahl, wobei die
Dame sich aussuchen konnte, was ihr bevorzugtes Haus wäre. Üblicher Weise war dies ein
nahe ihrem Wohnort gelegenes Haus.
R: Ist der Leistungsort dann in einer Vertragsschablone festgehalten worden
Z2: Ich denke es steht in einem Vertrag drinnen. Über Vorhalt der zuletzt vorgelegten
Vertragsschablone gebe ich an, dass bei der Schablone betreffend geringfügiges freies
Dienstverhältnis kein Leerfeld für den Leistungsort enthalten ist, bei der Vertragsschablone
für das vollversicherungspflichte, freie Dienstverhältnis, aber sehr wohl ein entsprechendes
Leerfeld zum Einsetzen des Leistungsorts enthalten ist.
R: Wie war Ihrer Erinnerung nach der Weg von der Anbahnung eines Kaufgeschäftes
betreffend das provisionspflichtige Produkt bis zur Auszahlung der Provision?
Z2: Die Damen haben interessierte Kunden in der Abteilung, wo Bf-Artikel ausgestellt
sind, beraten. Der Verkauf selbst, war jedoch ein Rechtsgeschäft zwischen dem jeweiligen
Haus und dem Konsumenten. Wenn unsere Damen dem "gewahr" wurden, dass ein
Produkt, zu welchen sie vorher beraten hatten, vom Konsumenten gekauft wurde, notierte
sich die Dame den Artikel und den Verkaufspreis, der Preis stand am Regal. Die Liste der so
angeführten Artikel wurden - üblicher Weise - am Ende des Einsatzes der Dame tageweise
an Bf übermittelt - meines Wissens nach per Fax - und dienten der Berechnung der
Provision. Die Zahlung an die Damen - dazu kann Fr. Z1 mehr sagenich denke die
Damen haben die Kontonummern bekanntgegeben. Die Provision wurde nach Abzug der
gesetzlichen Abgaben auf dieses Konto überwiesen.
R: Hat es irgendwelche Lieferscheine gegeben?
Z2: Der Name "Lieferschein" ist hier vielleicht irreführend. Das war ein "altes
Lieferscheinbuch", das von Bf nicht mehr in Verwendung war.
R: Was ist mit so einem Buch passiert?
Z2: Dort hat die Dame ihre Notizen betreffend der Verkaufsartikel eingetragen.
R: Hat das Möbelhaus oder Kaufhaus, Handlungen zu setzen gehabt, auf Basis welcher für
Bf klar war, dass ein bestimmter Artikel verkauft worden ist?
Z2: Ja, bevor die Dame diese Auflistung uns übermittelt hat, musste die Abteilungsleiterin
auch ihre Unterschrift hinsetzen und damit bestätigen, dass diese Artikel, an diesem Tag
tatsächlich verkauft wurden.
R: Ist es also richtig, dass erst nach einer Unterschrift einer Repräsentantin des Kaufhauses,
Provision ausbezahlt worden ist?
Z2: Ja.
R: Das Fragerecht wird nunmehr dem Behördenvertreter erteilt?
BehV an Z2: Sie haben gesagt, es sind auch Beraterinnen von Bf gekündigt worden.
Sind Ihnen noch Kündigungsgründe, warum dies erfolgt ist, erinnerlich?
Z2: Ich erinnere mich an einem Fall in der Steiermark, wo eine Dame - in einem derart
ungepflegten Zustand - ihre Tätigkeit durchführte, sodass die Abteilungsleiter von diesem
Haus uns darauf aufmerksam machten und auch nach unserer "Empfehlung", dass sie sich
nach dem Aufstehen waschen und einparfumieren sollte, da keine Änderung eintraf, wurde
sie gekündigt. Soweit ich weiß, ist es im ersten Monat - ohne Fristtermin zu kündigen.
BehV an Z2: Keine Fragen.
R: War es - Ihrer Erinnerung nach - gemeinsame Meinung bei Bf, dass von den
Beraterinnen ein "gepflegtes Äußeres" und ein verkehrsübliches, verkaufsförderndes
Verhalten Voraussetzung für ihre Tätigkeit waren?
Z2: Es gab und gibt - nehme ich an - keine Bekleidungsvorschriften, da die Damen aber im
Verkaufsraum mit Konsumenten zu tun haben, war unsere Erwartungshaltung doch
dahingehend, dass "verkaufsübliches Äußeres" zur Anwendung kam, ich denke, das spricht
für sich selbst.
R: Nunmehr werden Fr. R*** und Fr. M*** gefragt, ob ihres Erachtens die
nunmehrigen Aussagen des Z2 richtig, falsch oder ergänzungsbedürftig sind bzw. ob diese
beiden mitbeteiligten Parteien - zum jetzigen Zeitpunkt - sonst noch etwas vorbringen
möchten?
Fr. M***: Die Aussagen des Hrn. Ml*** stimmten, ich habe bis zum jetzigen Zeitpunkt
kein weiteres Vorbringen.
Fr. R***: Soweit ich mich erinnern kann, entsprechen die Angaben des Hrn. Ml***
den historischen Tatsachen.
R an RV: Haben Sie noch Fragen an Hrn. Ml***?
RV an Z2: Die Ware, zu der die jeweiligen Dame berät, ist Ware des Hauses oder Ware der
Fa. Bf, dies Außerachtlassung eines allfälligen Eigentumsvorbehaltes?
Z2: Die Ware wurde in jedem Fall an den Kunden - an das jeweilige Haus - fakturiert und ist
somit Eigentum des Kunden oder des jeweiligen Hauses.
RV: Keine weiteren Fragen.
R an BehV: Haben Sie noch Fragen an den Z2:
BehV: Nein.
R: Nunmehr wird die Verhandlung um ....
Es ergeht die Umfrage nach weiterem Vorbringen, weiteren Beweisanträge, gewünschten
Beweiserörterungen oder Akteneinsichtsanträgen.
RV verweist auf die Einvernahme von Fr. R***.
R: Sohin wird Fr. R*** einvernommen.
R: Wollten Sie zum Zeitpunkt Ihrer Tätigkeit für Bf einen freien Dienstvertrag oder wäre
Ihnen ein echter Dienstvertrag lieber gewesen?
Fr. R***: Ein echter Dienstvertrag wäre mir lieber gewesen, weil es hier Fixgehalt
sowie Weihnachts- und Urlaubsgeld gegeben hätte, das hat es aber bei Bf nicht
gegeben.
R: Sind sie über die Unterschiede zwischen "echten" und "freien" Dienstvertrag aufgeklärt
worden?
Fr. R***: Ja.
R: Haben Sie irgendwelche Erinnerungen, dass eine andere Beraterin einmal beim
Arbeitsgericht wegen einer Tätigkeit - die ihrerseits für Bf verrichtet wurde - eine
Klage eingereicht hat?
Fr. R***: Nein.
R: Haben Sie Erinnerungen, dass in irgendeinem Fall bei einer Beraterin mit einer Tätigkeit -
wie bei Ihnen - eine Entscheidung in Steuersachen ergangen wäre, nach welcher
Rechtsverhältnisse zu Fa. Bf, wie das Ihre, lohnsteuerpflichtig und nicht
einkommensteuerpflichtig gewesen wären?
Fr. R***: Ich habe von der Finanzverwaltung immer das Formular für die
Steuererklärung erhalten und ausgefüllt, danach kam der Einkommenssteuerbescheid.
R: Haben Sie Betriebsausgaben über eine Betriebspauschale geltend gemacht gegenüber der
Finanz?
Fr. R***: Kilometergeld.
R: Sohin wird das Fragerecht an den RV erteilt.
RV an Fr. R***: Fr. R***, konnten Sie die Tage, die Sie im Kaufhaus waren, dort
aussuchen?
Fr. R***: Ja.
RV an R***: Was haben Sie aufgeschrieben über Ihre Tätigkeit. Wir haben gehört, die
Verkaufsaufzeichnungen, war das bei Ihnen auch so?
Fr. R***: Ja.
RV an Fr. R***: Haben Sie sonst noch was aufschreiben müssen für Bf?
Fr. R***: Nein.
RV an Fr. R***: Konnten Sie, so wie Sie es heute gehört haben, sich aussuchen, in
welchem Kaufhaus Sie aufhältig sind?
Fr. R***: Das mit dem "Aussuchen" war nicht so einfach, weil zu der Zeit nicht so viel
frei war, der Leistungsort wurde schließlich vereinbart.
RV an Fr. R***: Sind Sie immer dort geblieben oder haben Sie dann gewechselt?
Fr. R***: Ich habe von "K***" im 22. Bezirk in das D*** Z*** gewechselt.
RV an Fr. R***: Ich habe da stehen (Blatt), dass Sie auch beim "MLU***" waren.
Fr. R***: Ich habe diesbezüglich mit Hrn. G*** am Ende meiner Tätigkeit
vereinbart, dass ich bei "MLU***" tätig werde.
RV an Fr. R***: Mussten Sie sich bei Arbeitsantritt im Kaufhaus als anwesend melden?
Fr. R***: Man kam und sagte, dass man hier sei.
RV an Fr. R***: Quasi "Höflichkeit halber"
Fr. R***: Ja.
RV an Fr. R***: Sind Sie während Ihrer Tätigkeit durch Bf kontrolliert worden?
Fr. R***: Nein.
RV an Fr. R***: Alles andere, was wir heute von den Anderen gehört haben (Zeugen)
ist das richtig?
Fr. R***: Ja.
RV an Fr. R***: Keine weiteren Fragen.
BehV: Keine weiteren Fragen.
Fr. M*** an Fr. R***: Keine weiteren Fragen an Fr. R***:
Die mitbeteiligte Partei Fr. M*** wird kurz vom R befragt, ob sie die Unterschiede
zwischen einem "echten" und einem "freien" Dienstvertrag weiß.
Fr. M***: Den Unterschied zwischen "freien" und "echten" Dienstvertrag kenne ich.
R: Wer hat Ihnen den Unterschied erklärt?
Fr. M***: Hrn. G*** kannte ich seit 1992, der hat mir das erklärt.
R: Ist Ihnen bekannt, ob es bei Bf oder vergleichbaren Firmen auch Beraterinnen mit
einem "echten" Dienstvertrag gibt?
Fr. M***: Das ist mir bekannt.
R: Haben Sie jemals angestrebt, einen "echten" Dienstvertrag zu erhalten?
Fr. M***: Nein, weil das so für mich passt.
R: Sind Ihnen Streitigkeiten aus der Branche bekannt, bei Bf oder bei vergleichbaren
Firmen, wo eventuell vor dem Arbeitsgericht oder vor den Steuerbehörden darum gestritten
wird, ob eine Beratertätigkeit, wie die Ihre, "echte" Arbeitsverträge bzw.
lohnsteuerpflichtige Dienstverhältnisse sein sollen?
Fr. M***: Mir sind derartige Streitigkeiten nicht bekannt.
R: Es ergeht [die Umfrage nach weiteren Fragen] an die mitbeteiligte Partei Fr. M***.
RV, BehV und Fr. R***: Nein.
R an BehV: Ihnen wird die Möglichkeit eingeräumt, Vorbringen dahingehend zu erstatten, ob
auf Basis der aufgenommenen Beweise, rücksichtlich der Firma Bf oder vergleichbaren
Unternehmen durch die Krankenversicherungsträger, durch jahrelange
Verwaltungsrechtspflege ohne Verfahren - wie den hier gegenständlichen - der
Verwaltungsgebrauch (als subsidiäre Beurteilungsquelle im Sinne der Literatur) entstanden
sein könnte, dass Beraterinnen wie die gegenständlichen nach ASVG "freie
Dienstnehmerinnen" sind. Zweitens wird um kurze Stellungnahmen ersucht, ob nach
Behördenauffassung allenfalls gegenständlich "wiederkehrende Dienstverhältnisse"
vorliegen.
BehV: Zum Verwaltungsgebrauch: Ohne alle Prüfverfahren bezüglich Regalbetreuung und
Ähnlichen präsent zu haben, wird darauf verwiesen, dass jeder Fall einzeln zu prüfen ist und
geht die GKK, weiterhin von einem Überwiegen der persönlichen Arbeitspflicht aus.
R: Und zu den wiederkehrenden "echten", was sagen Sie dazu?
BehV: Fallweise Beschäftigungen setzen voraus, dass sie jeweils individuell für über einen
kürzeren Zeitraum als eine Woche vereinbart werden, da im konkreten Fall, die
Dienstverhältnisse für längere Zeiträume vereinbart worden sind, könne nur durchgehende,
echte oder freie Dienstverhältnisse vorliegen.
RV: Ich glaube auch nicht, dass hier periodisch, wiederkehrende Dienstverhältnisse
vorliegen. Das ist von den jeweiligen Parteien auch nicht beabsichtigt. Zum
Verwaltungsgebrauch: Die Fa. Bf hat sehr rasch nach Einführung des Instituts der
"freien Dienstverhältnisse" davon in der Form Gebrauch gemacht, wie sie Gegenstand dieser
Verhandlung sind und dies über die Jahre weitaus unverändert beibehalten. Das ist auch bei
mehreren Prüfungen niemals beanstandet worden, ganz im Gegenteil.
R:Wer hat geprüft?
Z2, Hr. Ml***: Man müsste hier firmenintern nachfragen, wer hier wann geprüft hat, das
passierte alle 3 - 4 Jahre, die Unterlagen liegen in der Firma auf. Es ist auch positiv ins Feld
zu führen, dass wir beim Finanzamt nie Beanstandungen hatten.
R: Sohin ergeht die Umfrage, ob insoweit noch weitere Beweise aufgenommen werden
sollen?
R: Es besteht also die Möglichkeit, dass historische Prüfunterlagen vorgelegt werden, aus
denen ersichtlich sein könnte, dass die fraglichen Rechtsverhältnisse dieses Verfahrens oder
vergleichbare Rechtsverhältnisse historisch nicht als "echte" Dienstverhältnisse qualifiziert
worden sind....
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. IZm den im Spruch ersichtlichen Tätigkeitszeiträumen der MB bei der Bf im Jahr 2008 existiert keine Vertragsurkunde, allerdings eine mit 01.10.2008 datierte Vertragsurkunde für Zeiten geringfügiger Beschäftigung.
1.2. Die MB erzielte im hier relevanten Streitzeitraum im Jahr 2008 unstrittig aus ihrer Tätigkeit bei der Bf Einkünfte über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs 2 ASVG, die seitens der Finanzverwaltung als solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt wurden, und e contrario ausdrücklich nicht als lohnsteuerpflichtig.
1.3. Die MB war für die Bf in den strittigen Zeiträumen insoweit tätig, als sie in Bezug auf von der Bf hergestelltes bzw vertriebenes Kochgeschirr (Pfannen etc) oä in einem der Lokalität nach konsensual fixierten Kaufhaus bzw Möbelhaus Beratungstätigkeiten gegenüber Kunden dieses Möbelhauses vornahm, wobei der Betreiber dieses Kaufhauses/Möbelhauses vertraglich mit der Bf verbunden insoweit einen gewissen räumlichen Bereich für den Vertrieb der Produkte der Bf (im Namen des Betreibers des Kaufhauses/Möbelhauses) zur Verfügung gestellt hatte. Die MB erhielt dafür abseits eines kleinen Taggelds eine prozentuelle Verkaufsprovision je vom Kaufhaus/Möbelhaus am jeweiligen Anwesenheitstag verkauften Stück aus dem Warensortiment der Bf, wie zuvor von der Bf an das Kaufhaus/Möbelhaus geliefert. Ziel der Beratungstätigkeit der MB war die Absatzerhöhung der Produkte der Bf in diesem Kaufhaus/Möbelhaus.
Die MB konnte grundsätzlich selbst frei entscheiden, an welchen Wochentagen sie insb zu welchen Zeiten und in welchem zeitlichen Umfang ihre Verkaufs-/Produktberatertätigkeit vornahm.
Die Bf wusste tagesaktuell grundsätzlich im Vorhinein nicht, zu welchen Tageszeiten und insb in welchem Stundenumfang die MB in dem konsensual als Beratungsort festgelegten Möbelhaus beratend tätig wurde.
Die Bf konnte maW grundsätzlich nicht von vornherein damit rechnen, dass die MB an einem bestimmten Wochentag zu einer bestimmten Tageszeit innerhalb der Öffnungszeiten des Möbelhauses vor Ort ihre Verkaufsberatertätigkeit im Interesse der Bf ausüben würde. Der Bf war insoweit die Dispositionsmöglichkeit über die in ihrem Interesse seitens der MB vorzunehmende Beratungstätigkeit im konsensual mit der MB als Tätigkeitsort vereinbarten Kaufhaus/Möbelhaus im Wesentlichen entzogen.
Die Bf hatte betreffend die Anwesenheit der MB im Kaufhaus/Möbelhaus an einzelnen Verkaufstagen definitiv kein Weisungsrecht und konnte damit nicht anordnen, dass die MB eine bestimmte Stundenanzahl bzw zu bestimmten Zeiten jedenfalls zu beraten gehabt hätte. Die MB war in der Entscheidung, wie viele Stunden sie im Interesse der Bf (und im eigenen Provisionsinteresse) beratend im jeweiligen Markt/Möbelhaus war, vertraglich und weisungsmäßig von den Vorstellungen bzw Wünschen der Bf unabhängig. Die MB war maW in der Disposition über ihre Arbeitszeit im hier fraglichen Zeitraum frei.
Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die fehlende schriftliche Fixierung des Vertragsverhältnisses zwischen MB und Bf im hier relevanten Zeitraum ergibt sich aus den unstrittigen Angaben des RV und des BehV.
Die Feststellung der fehlenden Lohnsteuerpflicht für die Einkünfte der MB in den hier fraglichen Zeiträumen ergibt sich insb aus einer im Amtshilfeweg eingeholten Finanzamtsauskunft.
Die Feststellung hinsichtlich der sehr freien Einteilbarkeit der Zeiten, zu welchen die MB im festgelegten Möbelhaus beratend tätig gewesen ist, ergibt sich aus den Angaben der Bf, den diesbezüglich ohne ausdrückliche Widersprüchlichkeit dazu dokumentierten Aussagen der MB bereits vor der WGKK; und den Angaben der am 28.10.2015 und 01.12.2015 einvernommenen sonstigen Beweispersonen, die im entscheidenden Bereich schlüssig und glaubwürdig erschienen, wobei die Angaben dieser Beweispersonen zudem nicht substantiiert bestritten wurden.
Verwiesen wird hier insb auf die Aussagen der Z1 und des Z2 am 01.12.2015, wie oben wiedergegeben, die nicht substantiiert bestritten wurden, und aus denen sich eindeutig ergibt, dass die MB und andere Verkaufs-/Produktberaterinnen, die ebenso wie die MB im Streitzeitraum tätig waren und deren Verfahren jeweils zu den GZZ des BVwG je W131 2008142-1, 2008143-1, 2004391-1 bzw 2008144-1 abgehandelt wurde bzw wird, immer selbst frei entscheiden konnten, ob sie (scil: Verkaufs- bzw Produktberaterinnen) um eine bestimmte Uhrzeit innerhalb der Öffnungszeiten des Marktes/Möbelhauses am jeweiligen Einsatzort sein wollten. Es würde der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, dass gerade die MB anders als B***, R***, M*** und K*** als den weiteren in diesem Verfahrenskomplex beurteilten Verkaufsberaterinnen entgegen den unbestrittenen Aussagen der Z1 und des Z 2 gerade nicht jene Freiheiten in der Auswahl ihrer Tätigkeitszeiten gehabt hätte wie eben die anderen vier Damen, zumal die MB vor der WGKK gerade nicht dahin exakt befragt worden ist, wie die Gestaltungsmöglichkeiten der eigenen Erwerbstätigkeit im hier zu entscheidenden Zeitraum waren. Die MB hat zudem ihre Einkünfte von der Bf auch selbst als solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt.
Die WGKK hat die Aussagen der am 28.10.2015 und 1.12.2015 einvernommenen Beweispersonen auf Tatsachenebene auch nicht substantiiert bestritten.
Die getroffenen Feststellungen korrespondieren zudem auch mit der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auf Provisionsbasis Erwerbstätige rational im Rahmen ihrer grundsätzlichen subjektiven zeitlichen Verfügbarkeit für Erwerbstätigkeiten dann tätig werden (werden wollen), wenn (hier:) provisionsbegründende Verkäufe zu erwarten sind; und eine Person wie die MB umgekehrt rational mangels vertraglicher Pflichten idR nicht am Ort der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit sein wird, wenn kein Absatz zu erwarten ist. Insoweit liegt bei der historischen (zumindest) handelsmaklerähnlichen Tätigkeit der MB eine Tätigkeit ohne zeitliche Fremdbestimmung durch einen Dienstgeber geradezu nahe.
3.1. Gemäß § 6 BVwGG hatte das BVwG gegenständlich (bereits mangels rechtzeitigen Senatsentscheidungsantrags gemäß § 414 Abs 2 ASVG idgF) in Einzelrichterbesetzung zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG hatte das BVwG gegenständlich abseits sonderverfahrensrechtlicher Bestimmungen in den Materienvorschriften das VwGVG und subsidiär das AVG als Verfahrensrecht anzuwenden.
Damit standen sich vor dem BVwG die Bf und die WGKK kontradiktorisch gegenüber; und wurde auch der Mitbeteiligten gemäß § 8 AVG als weiterer Partei die Verfahrensmitwirkungsmöglichkeit entsprechend eingeräumt.
Der von der Bf gegen den Bescheid der WGKK erhobene Einspruch war gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG und entsprechend den Übergangsvorschriften zur Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 als Beschwerde iSd Art 130ff B-VG idgF zu behandeln.
Sache dieses Rechtsmittelverfahrens war die Frage der rechtmäßigen bzw rechtswidrigen Feststellung der Vollversicherungspflicht der MB als echte Dienstnehmerin in den im Spruch ersichtlichen Zeiträumen; und die diesbezügliche Feststellung der Arbeitslosenversicherungspflicht als echte Dienstnehmerin bzw die Frage der Rechtmäßigkeit bzw Rechtswidrigkeit der Verneinung der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs 4 ASVG.
Im Bescheid der WGKK fanden sich allerdings keine ausdrückliche Feststellungen der (allfälligen Verneinung der) Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs 8 AlVG iVm § 45 AlVG betreffend die MB, womit hier durch das BVwG kein ausdrücklicher Abspruch erfolgte, zumal sich die Frage der Arbeitslosenversicherungspflicht entweder gemäß § 1 Abs 1 AlVG oder aber gemäß § 1 Abs 8 AlVG ohnehin schlüssig aus den hg Feststellungsaussprüchen zu § 4 Abs 1 und Abs 2 ASVG bzw zu § 4 Abs 4 ASVG ergibt.
Zu A) Beschwerdestattgabe
3.2. Zur zentral strittigen Frage, ob die MB in den im Spruch konkretisierten Zeiträumen hinsichtlich ihrer Tätigkeit für die Bf echte oder aber freie Dienstnehmerin war, und ob die MB insoweit in (zumindest überwiegender) persönlicher Abhängigkeit tätig war, ist nunmehr auszuführen wie folgt:
3.2.1. Der § 4 ASVG lautete in den hier interessierenden Teilen in den in diesem Verfahren abzuhandelnden Zeiträumen wie folgt:
3.2.1.1. IdF von 01.01.2006 bis 31.07.2009 idF BGBl I 2005/132:
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden.
Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen
Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und
2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG
handelt oder
c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine
Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
(7) Aufgehoben.
3.2.1.2. Bereits hier ist festzuhalten, dass die MB unstrittig die Voraussetzungen des § 4 Abs 4 Z 1 ASVG erfüllte, soweit es um die Frage der Tätigkeit der MB für die unternehmerisch tätige Bf ging.
3.2.2. Der § 4 Behinderteneinstellungsgesetz enthält zur Klärung der Frage der Dienstnehmereigenschaft - ohne zusätzliche Normierung eines beweglichen Wertungssystems an Hand eines Überwiegensprinzips wie in § 4 Abs 2 ASVG - eine sonst grundsätzlich idente Definition des Begriffs des "echten Dienstnehmers" und lautet insoweit soweit hier interessierend seit 01.01.2006 (idF BGBl I 2005/82) wie folgt:
§ 4. (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:
a) Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge); [...]
Der VwGH hat zu dieser Dienstnehmerdefinition zu Zl Ra 2016/11/0038 ausgeführt wie folgt:
13 Der vorliegende Revisionsfall gleicht damit in den entscheidenden Punkten dem dem hg. Erkenntnis vom 31. August 2015, Zl. 2013/11/0130, zu Grunde liegenden, [...]auf dieses Erkenntnis verwiesen.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat [...] Dafür entscheidend war (zusammengefasst) Folgendes:
15 Die grundlegende Annahme der damals belangten Behörde, ein freies Dienstverhältnis sei bereits deshalb auszuschließen, weil es ausgehend vom - mit der "gelebten Vertragspraxis" übereinstimmenden - (Muster)Vertrag an einem uneingeschränkten Vertretungsrecht fehle, war unzutreffend: Zwar schließt das Bestehen eines generellen Vertretungsrechts regelmäßig die Annahme eines echten Dienstverhältnisses von vornherein aus. Umgekehrt kann aber das Fehlen eines solchen ohne Eingehen auf die übrigen (näher dargestellten) Voraussetzungen nicht begründen, dass ein echtes Dienstverhältnis vorläge. Für den Ausschluss der Annahme eines echten Dienstverhältnisses genügt, wenn (alternativ) einer der drei Ausschlussgründe (generelle Vertretungsbefugnis; sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung; Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners) vorliegt. Liegt ein solcher Ausschlussgrund vor, ist nicht mehr entscheidend, ob hinsichtlich der Beschäftigung selbst, sofern sie der Verpflichtete unter Verzicht auf seine Berechtigung ausübt, ohne Bedachtnahme auf die genannte Berechtigung die sonstigen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Fehlt es aber an einem derartigen Ausschlussgrund, ist auf die sonstigen Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit einzugehen.
16 Dies macht es erforderlich, Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung zulassen, ob ein uneingeschränktes Vertretungsrecht besteht oder ein anderer der beiden weiteren Ausschlussgründe für das Bestehen eines echten Dienstverhältnisses vorliegt. Fehlt es an einem Ausschlussgrund, wären auch Feststellungen zu den sonstigen, für die zu treffende Abgrenzung maßgeblichen, im genannten Erkenntnis vom 31. August 2015 und im dort verwiesenen hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, näher dargestellten Kriterien zu treffen.
Der VwGH geht also in diesem Erkenntnis durch den Senat 11 in Übernahme der Auffassung des Senats 8 des VwGH zu Zl 2005/08/0137 davon aus, dass gewisse (gemäß § 539a ASVG) dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt entsprechende Tatsachen bzw vertragliche Gestaltungen ein echtes Dienstverhältnis von vornherein ausschließen, welche (Tatsachen) hier nochmals wiederholt werden:
generelle Vertretungsbefugnis;
oder
sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung;
oder
Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners.
Die vorstehenden Ausschlusskriterien verwendet auch der Senat 8 des VwGH, siehe zB nur den im RIS zu Zl 93/08/0257 veröffentlichten Stammrechtssatz.
IdZ hat der Senat 8 bereits zu Zl 85/08/0133 zur Frage, was unter einem sanktionslosen Ablehnungsrecht zu verstehen ist, ausgeführt, dass ein solches dann vorliegt, wenn ein Beschäftigter im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne
Arbeitsleistungen ablehnen kann und er dadurch in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger daher nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann. In solchen Fällen liegt kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG vor (Hinweis E 29.9.1986, 82/08/0208).
Siehe nunmehr im gleichen Sinn zB auch VwGH Zl Ra 2016/08/0011 bis 0024.
3.2.3. In dem im Erk des Senats 11 des VwGH zitierten Erk zu Zl 2005/08/0137 finden sich schließlich folgende grundlegende Ausführungen des VwGH (iZm einem Fachhochschullektor):
[zur Bindungswirkung von Feststellungsaussprüchen]:
Der nach § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG vorzunehmende Abspruch über Bestehen oder Nichtbestehen der Versicherungspflicht ist hinsichtlich Sach- und Rechtslage ein zeitraumbezogener (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, VwSlg. Nr. 9315/A). Ist nur der Beginn dieses Zeitraums im Spruch des Bescheides ausdrücklich genannt, so fällt sein Ende - in Ermangelung einer ausdrücklichen Bezeichnung im Spruch - mit dem Zeitpunkt der Entscheidung zusammen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1984, Zl. 83/08/0022). Die Rechtskraft einer solchen zeitraumbezogenen Entscheidung mit einem nicht datumsmäßig befristeten (d.h. in die Zukunft offenen) Abspruch entfaltet ihre Wirkung zudem über den Zeitpunkt ihrer Erlassung hinaus auch für die Zukunft bis zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 90/08/0053).
[In Vorwegnahme der fallspezifischen Begründung in diesem hier zu entscheidenden Fall wird daher festgehalten, dass das BVwG gegenständlich ausschließlich das Rechtsverhältnis der Mitbeteiligten in den im Spruch ersichtlichen Zeiträumen beurteilt.]
[zu den Abgrenzungskriterien zwischen echten und freien Dienstnehmern]:
... Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der auf das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, VwSlg. Nr. 4495/A, gestützten ständigen Rechtsprechung davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1990, VwSlg. Nr. 13.223/A).
... Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Besteht die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder Aufträge sanktionslos ablehnen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118), mangelt es an der persönlichen Arbeitspflicht. ...
3.2.4. Auch in seiner jüngeren Rsp hatte sich der Senat 8 des VwGH auf Basis seiner Vor - Rsp wiederum mehrfach mit der Abgrenzung zwischen einem echten Dienstvertrag einerseits und selbständiger Erwerbstätigkeit andererseits zu beschäftigen. Nachstehend werden nunmehr zusätzlich die nach hier angelegter Sichtweise iSd Art 133 Abs 4 B-VG beachtlichen Ausführungen dieser jüngeren Rsp wiedergegeben, um hinsichtlich des Ergebnisses dieses Verfahrens eine vergleichende Bewertung unter gleichheitsgrundsätzlichen Gesichtspunkten zu ermöglichen:
3.2.4.1. [aus Zl Ro 2015/08/0020 "TaxitänzerInnen" als Beispiel der Qualifikation eines Rechtsverhältnisses als freier Dienstvertrag im Zuge einer abwägenden Gesamtbewertung]:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Beim Tanzen handelt es sich nicht um ein um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern [...]
Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor. Die "TaxitänzerInnen" haben ihre Dienstleistungen zudem (überwiegend) persönlich erbracht und waren mangels Verfügung über wesentliche eigene Betriebsmittel auch wirtschaftlich abhängig (vgl. § 4 Abs. 4 ASVG), sodass auch das Vorliegen eines unternehmerähnlichen freien Dienstvertrags, der eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG begründen würde, auszuschließen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg 17359 A/2008).
2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden (§ 4 Abs. 2 ASVG), oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert waren (§ 4 Abs. 4 ASVG).
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 ASVG eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).
2.3. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflichtfehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).
Eine generelle Vertretungsbefugnis besteht hier nicht. Der schriftlichen bzw. konkludenten Vereinbarung zufolge sollten die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" eine Verhinderung (z.B. aus gesundheitlichen Gründen) so rasch wie möglich melden bzw. sich um einen Ersatz kümmern. Damit wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren. Selbst wenn [...]
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.
Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, sowie das Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193).
2.4. Auch wenn sohin im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" zu bejahen ist, so steht nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256).
Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.
Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).
2.5. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).
Im vorliegenden Fall hat die revisionswerbende Partei mit den mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" schriftlich bzw. konkludent eine Rahmenvereinbarung getroffen, nach deren wesentlichem Inhalt die zu erbringende Leistung "auf Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit" erfolgen sollte, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Eine solche Vereinbarung kann nicht einem Deutungsschema, wonach dieser die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden.
2.6. Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilenden Beschäftigung und der oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
Die "TaxitänzerInnen", die nebenberuflich für die revisionswerbende Partei tätig gewesen sind und ihre Dienste im Wesentlichen in den Tanzlokalen von Kunden der revisionswerbenden Partei verrichteten, waren nicht in einer Weise in die betrieblichen Organisation des Beschäftigers eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert worden wären. Das Fehlen persönlicher Weisungen bzw. das Fehlen der stillen Autoriät ist im vorliegenden Fall auch nicht durch persönliche Kontrollmöglichkeiten, die persönliche Weisungen nach sich ziehen könnten, ausgeglichen worden. Anders als in dem etwa dem hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, zu Grunde liegenden Fall (mobile Krankenschwestern) bestand keinerlei Verpflichtung der "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer über ihre Tätigkeiten detailliert Rechenschaft zu legen und so der revisionswerbenden Partei die Möglichkeit zu geben, sich ein für eine wirksame Kontrolle ausreichend genaues Bild über die Durchführung der Tätigkeiten durch die mitbeteiligten Taxitänzerinnen und Taxitänzer zu verschaffen. Daran ändern auch allfällige Rückmeldungen der Kunden über ihre Zufriedenheit mit der Tätigkeit der Taxitänzerinnen und Taxitänzer nichts. Eine Kontrolle der bloßen Arbeitsergebnisse bzw. Kontrollen durch Dritte stehen mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrags nicht im Widerspruch (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2010, Zl. 2010/08/0256 (Hausbetreuer), und vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0224 (Disponent)).
Es war in erster Linie den vor Ort auf sich allein gestellten "TaxitänzerInnen" überlassen, sich entsprechend geschickt zu verhalten, ihre Animationsleistung in sozial kluger Weise zu erbringen und insgesamt bei den Kunden der revisionswerbenden Partei so aufzutreten, dass deren Tanzpartner und die Kunden der revisionswerbenden Partei zufrieden waren.
Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Nebenkriterien (die Verwendung eigener - wenn auch nicht wesentlicher - Betriebsmittel, wie insbesondere des eigenen Kraftfahrzeuges, die relativ geringe zeitliche Inanspruchnahme durch die Nebenbeschäftigung und das Fehlen sachlicher Weisungen auf der einen Seite, das zeitabhängige Entgelt und die Konkurrenzklausel auf der anderen), sprechen insgesamt nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages.
Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit der "TaxitänzerInnen" die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Tätigkeiten sind daher als solche iSd § 4 Abs. 4 ASVG zu qualifizieren. Im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG ergibt sich keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, mwN).
[...]
3.2.4.2. [aus Zl 2012/08/0081 "Poloreitperde- Trainer" iZm dem Kriterium der Verneinung überwiegender persönlicher Abhängigkeit]:
[...]
Den Feststellungen folgend konnten sich die argentinischen Pferdetrainer nur untereinander vertreten. Nichts anderes wird auch vom Beschwerdeführer behauptet. Damit ist aber evident, dass es den Pferdetrainern nicht möglich war, ein generelles Vertretungsrecht dahin auszuüben, jemanden "Betriebsfremden" einzusetzen. Mangels genereller Vertretungsbefugnis war von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen.
7. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist (siehe oben 3.).
Vorliegend war die Arbeitszeit der Pferdetrainer durch die Notwendigkeit der Fütterung der Pferde zu einer gewissen Zeit sowie den den Pferden einzuräumenden Ruhezeiten determiniert, das dem Arbeiten mit Tieren geschuldet ist und sich so aus der Art und den Erfordernissen der Beschäftigung ergibt. Der Arbeitsort war durch die örtlichen Gegebenheiten (Stallungen, Trainingsgelände) festgelegt. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die Pferdetrainer keine eigenen Betriebsmittel verwendet haben. Der Ablauf des Trainings (Erstellung der Trainingspläne und Bestimmung der Ruhezeiten der Tiere) als Inhalt ihrer Leistungserbringung wurde durch die Trainer im Rahmen ihrer einschlägigen Fachkenntnis unter Berücksichtigung der Natur der Tiere eigenverantwortlich bestimmt.
In der gebotenen Gesamtabwägung (§ 4 Abs. 2 ASVG) sind als für eine Beschäftigung in persönlicher Unabhängigkeit (im Rahmen eines freien Dienstvertrags) sprechende Umstände zu berücksichtigen, dass die argentinischen Pferdetrainer nach Ablauf der Polosaison in Argentinien im Rahmen einer einmaligen befristeten Trainings- und Betreuungstätigkeit argentinische Polopferde an die klimatischen und sonstigen Bedingungen in Europa gewöhnt und sie für den Einsatz bei Polospielen vorbereitet haben. Es handelt sich um einen punktuellen einmaligen Arbeitseinsatz in einer spezifischen Situation. Wie die Argentinier ihren Arbeitstag gestaltet haben und mit welchen einzelnen Maßnahmen und Mitteln sie die gestellten Aufgaben gelöst haben, war in allen Aspekten ihren eigenen Entscheidungen überlassen. Das Vorliegen von persönlichen Kontrollmöglichkeiten, also solchen, die gegebenenfalls Anlass zur Erteilung persönlicher Weisungen an die Pferdetrainer hätten geben können, wurde nicht festgestellt. Bei von der belangten Behörde festgestellten Kontrolle durch Bedienstete des Pferdesportzentrums bleibt unklar, worauf sich diese Kontrolle bezogen hat, wie diese durchgeführt wurde und welche Zusammenhänge zwischen diesen Kontrollen und dem Beschwerdeführer bestanden haben. Die Betrachtung sämtlicher von der belangten Behörde festgestellten Umstände, unter denen die vorliegenden Arbeitsleistungen erbracht worden sind, bewirkt im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 4 Abs. 2 ASVG ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit.
[...]
3.2.5. Die insb unter 3.2.2. zitierten Rechtssätze angewandt auf den gegenständlichen Fall bedeuten nunmehr wie folgt:
Da die MB im Streitzeitraum keinen Weisungen und von der Bf initiierten, auf Zeiteinhaltung entsprechend einer Weisung bezogenen Kontrollen unterlag, zu welchen konkreten Zeiträumen an bestimmten Tagen die MB ihre Beratertätigkeit ausüben hätte müssen, und dies (scil: die Anwesenheiten) stundenbezogen vorab auch nicht vertraglich festgelegt worden war, und die Bf damit umgekehrt vorab nicht wusste, ob die MB zu bestimmten Zeiträumen an einem bestimmten Verkaufsstand im vertraglich fixierten Möbelhaus beraten würde, hatte die MB gegenüber der Bf ein sanktionsloses Ablehnungsrecht iSv VwGH Zlen 85/08/0133, Ra 2016/11/0038, 93/08/0257 uva, das die persönliche Abhängigkeit gegenüber der Bf ausschloss.
Die MB unterlag insoweit eben keiner persönlichen Arbeitspflicht in einem durch Vertrag oder Weisung konkretisierten Zeitraum. Die Bf wusste nicht von vornherein, ob die MB zu einem bestimmten Zeitpunkt in ihrem Interesse beratend tätig war. Die Bf hatte sich insoweit gegenüber der MB ihrer Dispositionsmöglichkeit über die Zeiträume, zu denen die MB tätig werden sollte, vorab vertraglich begeben.
Sohin war dem als Beschwerde zu behandelnden Einspruch stattzugeben und im Rahmen der Sachentscheidungskompetenz des BVwG gemäß § 28 VwGVG abändernd auszusprechen, dass die MB im hier relevanten Streitzeitraum als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs 4 ASVG sozialversichert war, was gemäß § 4 Abs 6 ASVG die gleichzeitige Eigenschaft als echte Dienstnehmerin (iSd ASVG und des AlVG) in diesen Streitzeiträumen ausschloss.
Zudem wird mit diesem Verfahrensergebnis auch der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie der MB und der Bf entsprochen, wobei insb die Bf entsprechend den schlüssigen Verfahrensangaben aus Wettbewerbsgründen glaubwürdig das Gestaltungsmodell eines freien Dienstvertrags wollte und entsprechend den Beweisergebnissen auch gelebt hat, der (scil: freier Dienstvertrag) ein gesetzlich positiviertes Gestaltungsmodell zur Gewährleistung der Besorgung von Dienstleistungen ist, zumal gesetzlich anerkannte Gestaltungsmodelle von den Vertragsparteien auch vor dem Hintergrund diverser divergierender Sozialversicherungsvorschriften (je nach privatrechtlicher Gestaltung) grundsätzlich frei wählbar sind - so wohl zB VwGH Zl Ro 2016/08/0018 zur Frage eines Ein - Prozent - GesBR - Gesellschafters.
3.2.6. Bei diesem Ergebnis war nicht mehr zu erörtern, ob die MB jedenfalls auch unter Berücksichtigung der unter 3.2.4. wiedergegebenen VwGH-Rsp zu TaxitänzerInnen bzw Polopferdetrainern betreffend die hier fraglichen Tätigkeiten als selbständig erwerbstätig und damit als freie Dienstnehmerin zu qualifizieren gewesen wäre.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Siehe idZ insb VwGH Zl 85/08/0133 und die sonst oben zitierte Rsp des VwGH.
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