BVwG L501 2005620-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.01.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:L501.2005620.2.00

Spruch

L501 2005620-1/70E

L501 2005620-2/76E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus BRANDNER und Dr. Andreas GATTINGER als Beisitzer über die Beschwerden von Frau XXXX, SVNR XXXX, vertreten durch Partner-Treuhand, Wirtschaftstreuhand GmbH, gegen die Bescheide des AMS XXXX vom 05.04.2011, 16.05.2011, und gleichfalls vom 16.05.2011 betreffend Widerruf und Rückforderung des Arbeitslosengeldes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz iVm §§ 12, 24 und 25 Abs. 1 zweiter Satz Arbeitslosenversicherungsgesetz mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Bezugszeiträume wie folgt lauten:

14.07. 2008 – 01.08.2008, 11.08.2008 – 30.09.2008, 01.02.2009 – 05.03.2009, 15.06.2009 – 30.09.2009, 06.02.2010 – 02.03.2010, 18.06.2010 – 05.10.2010

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (in der Folge belangte Behörde) vom 05.04.2011 wurde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 14.07.2008 bis 30.09.2009 widerrufen und die nunmehr beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des Gesamtbetrages in Höhe von € 7.891,69 verpflichtet. Nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde begründend aus, dass die bP die Leistungen in den Zeiträumen 14.07.2008-01.08.2008, 11.08.2008-30.09.2008, 01.02.2009-05.03.2009, 15.06.2009-30.09.2009 zu Unrecht bezogen habe, da sie ihre selbständige Erwerbstätigkeit nicht gemeldet und daraus ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe.

In ihrer mit Schreiben vom 11.04.2011 fristgerecht erhobenen Berufung führte die bP zusammengefasst aus, dass die Regelungen der AlVG-Novelle 2007 nicht eindeutig gewesen seien, weshalb das BMASK Anfang Mai 2009 einen – inhaltlich offensichtlich erst Anfang Juni 2009 kommunizierten - Durchführungserlass an das AMS gerichtet habe. Bis Ende 2008 sei es Personen, die "vorrübergehend" selbständig gearbeitet hätten, d.h. auf Basis zeitlich klar abgegrenzter Werkverträge, möglich gewesen, Einkommen über der Jahresgeringfügigkeitsgrenze zu lukrieren, ohne den Anspruch auf das Arbeitslosengeld zu verlieren. Erst ab dem Durchführungserlass habe dies nicht mehr gegolten. Ihre Leistungen der Jahre 2008 und 2009 seien zeitlich klar abgegrenzt und nur in Zeiträumen erbracht worden, für die weder um Arbeitslosengeld angesucht noch ein solches bezogen worden sei. Sie habe in den Beratungsgesprächen beim AMS darauf hingewiesen, dass sie für bestimmte, außerhalb des Bezuges von Arbeitslosengeld gelegenen Zeiträumen Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit beziehe und habe sie auch erklärt, dass die Unterbrechungen aufgrund ihrer Tätigkeit im unterrichtenden Bereich – in gewissen Monaten, insbesondere im Sommer würden seitens der Werkvertragsgeber keine von ihr zu betreuende Seminare angeboten werden – bedingt seien.

Mit Bescheid vom 16.05.2011 wurde das Arbeitslosengeld gemäß § 24 Abs. 2 AlVG für den Zeitraum vom 06.02.2010 bis 02.03.2010 widerrufen und von der bP gemäß § 25 Abs. 1 AlVG det entstandene Übergenuss von € 946,75 zurückgefordert.

Mit einem weiteren Bescheid vom 16.05.2011 wurde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 18.06.2010 bis 05.10.2010 widerrufen und die bP gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt Empfangenen in Höhe von € 3.976,35 verpflichtet.

In ihrer gegen die Bescheide vom 16.05.2011 fristgerecht erhobenen Berufung vom 24.05.2011 wiederholte die bP im Wesentlichen ihre bereits gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 05.04.2011 vorgebrachten Argumente, verwies unter Berufung auf ihre 60%ige Behinderung auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.09.2001, 2000/19/0139, und betonte, sie habe in den Fragebögen nur die personenbezogenen Daten ausgefüllt, die Beantwortung der für den Bezug des Arbeitslosengeldes relevanten Fragen im Antrag seien vom Berater des AMS vorgenommen worden.

Mit Schreiben vom 29.06.2011 ergänzte die bP ihre Berufungsausführungen dahingehend, dass sie ihre Tätigkeit für das XXXX (in der Folge Firma W.) nicht im Rahmen eines Werkvertrages, sondern als freie Dienstnehmerin mit pauschalierter Aufwandsentschädigung entfaltet habe und die Leistungszeiträume sohin klar definiert gewesen seien.

I.2. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 8.07.2011, Zl. LGSOÖ/Abt.4/2011-0566-4-000422/423-0, wurde das Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 6.Februar bis 2.März 2010 (EUR 37,87) und 18.Juni bis 5.Oktober 2010 (EUR 37,87) widerrufen und der entstandenen Übergenuss von EUR 946,75 und EUR 3.976,35 (sohin insgesamt EUR 4.923,10) zurückgefordert.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 8.07. 2011, Zl. LGSOÖ/Abt.4/2011-0566-4-000316-0, wurde das Arbeitslosengeld für die Zeiträume 14.Juli bis 1.August 2008 (EUR 36,91), 11. August bis 30.September 2008 (EUR 36,91) sowie 1.Februar bis 5.März 2009 (EUR 36,91) und 15.Juni bis 30.September 2009 (EUR 37,87) widerrufen und der entstandenen Übergenuss in Höhe von EUR 7.891,69 zurückgefordert.

Begründend wurde in den Bescheiden zusammengefasst dargelegt, dass die bP in ihren Anträgen auf Arbeitslosengeld die Fragen zum Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. einem eigenen Einkommen nicht vollständig bzw. wahrheitsgemäß beantwortet habe und das AMS erst am 1. April 2010 durch eine Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes erfahren habe, dass die bP seit 2008 als "neue Selbständige" (F3) gespeichert sei. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde des Weiteren aus, dass vom 1.Jänner 2008 bis zum 31.Dezember 2010 von einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei, da aus der Speicherung beim Hauptverband sowie den vorgelegten Unterlagen ersichtlich sei, dass die bP neben einer wiederkehrenden Tätigkeit bei der Firma W. auch bei anderen Instituten als Sprachtrainerin für Englisch tätig gewesen sei. Die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit setze voraus, dass bei der Erwerbstätigen die Absicht bestehe, die Tätigkeit zu wiederholen und daraus eine Erwerbsquelle zu machen. Daher werde allein durch die faktische Einstellung der Tätigkeit (z.B. auf Grund fehlender Aufträge oder Ferienmonate) die Erwerbstätigkeit nicht beendet. Auch wenn ein Kursvortragender während der Ferienmonate mangels Nachfrage keine Vortragstätigkeit anbiete, werde die Regelmäßigkeit seiner selbständigen Tätigkeit dadurch nicht beeinträchtigt, wenn - dem Berufsbild entsprechend - in den Ferienmonaten keine Vortragstätigkeit stattfindet. Die vom zuständigen Finanzamt ergangenen Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2008 bis 2011 würden durchschnittliche Monatsbruttoeinkommen aufweisen, welche über der jeweils geltenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lägen. Arbeitslosigkeit sei daher nicht vorgelegen. Dem AMS sei jeder noch nicht bekannt gegebene Umstand anzuzeigen, der für das Fortbestehen oder das Ausmaß eines Anspruches aus der Arbeitslosenversicherung relevant sein könne Die bP habe die Meldepflicht nach § 50 AlVG verletzt und einen Rückforderungstatbestand verwirklicht. Der entstandene Übergenuss von EUR 7.891,69 bzw. EUR 4.923,10 sei daher zurückzufordern.

Gegen die auf Grund der Beschlüsse des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheide der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 8. Juli 2011 wurden Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, in welchen die bP vorbrachte, sie habe in den verfahrensgegenständlichen Zeiten, für die die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes widerrufen worden sei, keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit ausgeübt (diese seien jeweils zuvor beendet worden). Die Feststellung der Behörde, wonach sie durchgehend vom 1. Jänner 2008 bis zum 31. Dezember 2010 als "neue selbständig Erwerbstätige" anzusehen sei, werde bestritten. Vortragstätigkeiten als Lehrende beim den Firmen W. und XXXX (in der Folge Firma B.) seien "im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnisses" außerhalb der streitgegenständlichen Zeiträume, insbesondere in den Jahren 2008 und 2009 erbracht worden. Während der gegenständlichen Zeiten hätten keine Dienstverhältnisse bestanden. Daran ändere nichts, dass mit der Firma W. bzw. der Firma B. vor Ferienbeginn Kurse für Zeiträume nach den Ferien vereinbart worden seien. Im Übrigen seien von den Jahren 2008 bis 2010 außerhalb des streitgegenständlichen Zeitraumes Leistungen für die Firma XXXX (in der Folge Firma A.), Firma XXXX (in der Folge Firma M.) und die Firma XXXX (in der Folge Firma MA.) erbracht worden, wofür § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG, der eine selbständige Erwerbstätigkeit voraussetze, einschlägig sei. Die bP habe während der hier relevanten Zeiträume keinerlei Leistungen hinsichtlich dieser Auftraggeber erbracht. Eine selbständige Erwerbstätigkeit sei demnach nicht vorgelegen. Soweit die Behörde in Bezug auf die genannten Kurse für die genannten Auftraggeber eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit annehme, fehle es an ausreichenden Feststellungen. Die Behörde habe sich mit dem Vorbringen der bP, dass sie ihre Leistungen "nicht am Markt" anbiete und sie schon aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, ihre Leistungen dauernd anzubieten, eben auch aus dem Grund der festgestellten Behinderung, nicht auseinandergesetzt. Es habe sich um "zufällige" Kontakte zu möglichen Auftraggebern gehandelt. Für die bP seien "Ruhepausen" notwendig gewesen. Damit habe sich die Behörde nicht auseinandergesetzt.

I.3. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.07.2013, Zlen. 2011/08/0221, 0222, wurden die Bescheide des AMS vom 08.07.2011 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben und u.a. wie folgt ausgeführt:

"Um das Vorliegen einer Pflichtversicherung (insbesondere auch deren Beginn und Ende sowie den Zweig, in dem die Pflichtversicherung besteht) bzw. das Vorliegen der genannten unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeiten (Beschäftigungen) beurteilen zu können, sind brauchbare Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeiten zu treffen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglichen. Die Behörden des AMS sind zwar an rechtskräftige Bescheide gebunden, die das Vorliegen von versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten für die fraglichen Zeiträume bejahen. Eine sonstige Bindung, insbesondere an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger tatsächlich geführten Versicherten-Daten kann dem Gesetz, insbesondere auch § 45 AlVG, ebenso wenig entnommen werden, wie ein Verbot der Beurteilung des Vorliegens der Versicherungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses als Vorfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2000, 98/08/0269, sowie das hg. Erkenntnis 2012/08/0025). Die belangte Behörde, die ihre rechtliche Beurteilung des Vorliegens einer Pflichtversicherung lediglich auf eine 'Speicherung im Hauptverband (F3)' gestützt hat, hätte die Frage des Vorliegens einer versicherungspflichtigen unselbständigen Beschäftigung bzw. der Versicherungspflicht einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Vorfrage iSd § 38 AVG selbst beurteilen und die erforderlichen Feststellungen dafür treffen müssen.

Dabei wird sie die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen haben, insbesondere - zum Bestehen einer Pflichtversicherung von Vortragenden und zur Klassifikation als 'tageweise' Beschäftigungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 2 ASVG - etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204. Was die von der belangten Behörde angenommene durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2010 (bzw. die daraus folgende Pflichtversicherung gem. § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG) betrifft, so entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass sich die Versicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG grundsätzlich nach der Einkommensteuerpflicht richtet. Bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem die Versicherungsgrenzen übersteigende Einkünfte der im § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG genannten Art hervorgehen, besteht nach dieser Bestimmung Versicherungspflicht, sofern die zu Grunde liegende Tätigkeit im betreffenden Zeitraum (weiter) ausgeübt wurde und auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits die Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz eingetreten ist (vgl. insbesondere auch zur Voraussetzung des Vorliegens einer betrieblichen Tätigkeit das hg. Erkenntnis vom 10. April 2013, 2011/08/0122)."

I.4. Mit Ersatzbescheiden vom 07.11.2013, Zlen.

LGSOÖ/Abt.4/2013-0566-4-000738-0 und LGSOÖ/Abt.4/2013-0566-4-000739/740-0, wurde das Arbeitslosengeld für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume erneut widerrufen, wobei im Wesentlichen die Ausführungen der vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Bescheide des AMS vom 08.07.2011 wiederholt wurden. In der rechtliche Beurteilung wurde überdies Bezug genommen auf eine telefonische Auskunft der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, wonach die Einkünfte der bP zwar nicht GSVG-pflichtig wären, bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft aber eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG festgestellt worden sei, zumal die bP auf Grund ihrer sonstigen selbständigen Vortragstätigkeiten von 2008 bis 2010 mit ihren Einkünften über der maßgeblichen Versicherungsgrenze liegen würde. Aus der Wiedergabe dieser telefonischen Auskunft durch die belangte Behörde geht nicht hervor, ob es sich bei der genannten Feststellung der Sozialversicherungsanstalt um einen Bescheid gehandelt hat.

I.5. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.05.2014, Zlen. Ro 2014/08/0056, 0057, wurden die in Revision gezogenen Ersatzbescheide des AMS vom 07.11.2013 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

I.6. Am 27.06.2016, 05.09.2016 und 02.12.2012 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die Rechtssache ausführlich besprochen und XXXX sowie die bP einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

II.1.1. Die in Österreich wohnhafte bP ist britische Staatsangehörige, bezieht seit 12.12.2010 eine Witwen- und seit 01.08.2013 eine Alterspension. Laut Mitteilung der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (OZ 70) war sie von 29.11.2003 bis 31.01.2015 mit Ausnahme der vorlesungsfreien Zeit als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (bzw. in der Zeit 23.04.2012 – 30.06.2012 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG) der FH XXXX (in der Folge FH) in XXXX gemeldet.

Konkret handelt es sich um folgende Zeiträume:

29.11. 2003-24.01.2004, 14.02.2004-02.07.2004, 18.09.2004-04.02.2005, 18.02.2005-18.06.2005, 17.09.2005-10.02.2006, 17.02.2006-24.06.2006, 15.09.2006-17.02.2007, 01.03.2007-23.06.2007, 13.09.2007 - 07.07.2008, 01.10.2008 - 31.01.2009, 06.03.2009 - 08.06.2009, 01.10.2009 - 05.02.2010, 03.03.2010 - 17.06.2010, 06.10.2010 - 28.01.2011, 04.03.2011-09.06.2011, 21.09.2011-20.01.2012, 07.03.2012-06.06.2012, 23.04.2012-30.06.2012, 20.09.2012-01.07.2013, 03.10.2013-31.01.2014, 03.04.2014-28.06.2014 und 01.10.2014-31.01.2015.

Die aus dieser Tätigkeit lukrierten Gelder stellten die Haupteinnahmequelle der bP dar (NS Verhandlung vom 02.12.2016, Seite 5), pro LE wurden € 55,00 bezahlt.

Seitens der FH wurde für jedes Studiensemester eine "Vereinbarung über die Erteilung von Lehraufträgen nebenberuflicher Lehrbeauftragter (NBL)" aufgesetzt und den Vortragenden zugesandt. Teilweise wurde diese Vereinbarung von der bP unterfertigt retourniert und sodann in das EDV-System der FH eingescannt, teilweise aber auch nicht. Vereinbarungen, die von bP unterfertigt wurden, tragen ein Datum, welches jeweils nach Beginn der semesterweisen Lehrtätigkeit liegt. Verabsäumte die bP die Unterzeichnung der Vereinbarung, so gingen dennoch beide Vertragsteile von einer Lehrverpflichtung aus und kamen sie ihrer jeweiligen Obliegenheit nach. Den Vereinbarungen ist zu entnehmen, welchen Studiengang die bP als Sprachlehrerin für Englisch betreute, die Art und die Anzahl ihrer Lehrveranstaltung (beispielsweise Englisch Seminar, Fremdsprachen Tutorial, Cambridge Certificate, usw.) sowie das ihr zustehende Honorar. Bezahlt wurde ein bestimmter Satz pro Lehrveranstaltung, welcher im Wintersemester 2016 erstmalig erhöht wurde. Die Vereinbarung enthielt ursprünglich zudem Ausführungen zu den Rahmenbedingungen des Lehrauftrages, welche auszugsweise wie folgt lauteten:

"AUFGABEN, RECHTE und PFLICHTEN der Dienstnehmerin/des Dienstnehmers

Der Dienstnehmer hat die übernommene(n) Aufgaben als Lehrbeauftragter in eigener Verantwortung selbständig und vollständig vorzubereiten und persönlich und fachgerecht durchzuführen. Die übernommenen Aufgaben und Dienstpflichten bestehen einerseits aus Vorbereitungsaktivitäten, andererseits aus Nachbereitungsaktivitäten. Vorbereitungsaktivitäten sind sämtliche Aufgaben, die der Vorbereitung und Abhaltung einer Lehrveranstaltungseinheit dienen. Nachbereitungsaktivitäten sind sämtliche Aufgaben, die der Nachbereitung einer Lehrveranstaltungseinheit dienen, wie beispielsweise Verbessern und Korrigieren von schriftlichen Arbeiten, Nachbesprechungen mit Studenten, Benotungen, bis hin zu Wiederholungs- und Ergänzungsprüfungen. Vor- und Nachbereitungsaktivitäten dürfen ausnahmsweise im Wege des Home-Office geleistet werden, bei Lehrveranstaltungseinheiten besteht Anwesenheitspflicht entsprechend dem Curriculum. Aufgrund der Vorbereitungsaktivitäten beginnt die Dienstpflicht des Dienstnehmers daher jedenfalls mit dem ersten Werktag des jeweiligen Semesters, wobei es im Ermessen des Dienstnehmers liegt, auf welche Art und Weise und zu welchem Zeitpunkt die Möglichkeit des Home-Office in Anspruch genommen wird. Die Lehrveranstaltungseinheiten sind über das gesamte Semester gleichmäßig verteilt, sodass für Lehrende und Studierende eine gleichmäßige Aus- und Belastung entsteht. Geringfügige Abweichungen sind curricular bzw. stundenplanbedingt und bedürfen keiner gesonderten Vereinbarung, sondern werden mit dem jeweils zuständigen Studiengangsleiter und den Studierenden im Vorfeld terminlich abgestimmt.

Der Dienstnehmer hat das Recht, sich von einer entsprechend qualifizierten Person vertreten zu lassen. Der jeweils zuständige Studiengangsleiter hat die Vertretung qualitativ zu prüfen und im Vorhinein zu genehmigen.

AUFGABEN, RECHTE und PFLICHTEN des Dienstgebers

Für die Durchführung der Lehrveranstaltungen stellt der Dienstgeber geeignete Räumlichkeiten (z. B. angemietete Seminarräume, Labors usw.) mit der notwendigen Ausstattung zur Verfügung.

Der Dienstnehmer erhält das vereinbarte Leistungsentgelt über maximal insgesamt vier Teilabschnitte. Drei Teilabschnitte werden in Form von Akonti ausbezahlt. Der Dienstnehmer ist verpflichtet, seine unabhängig vom Curriculum tatsächlich geleisteten Lehrveranstaltungseinheiten beim jeweils zuständigen Studiengangssekretariat nach Abschluss der Leistungserbringung unverzüglich und ohne Aufschub zu melden. Erst nach dieser Meldung kann ein Abgleich der erbrachten Leistungen und somit die Endabrechnung des Studiensemesters für den Dienstnehmer erfolgen. Nicht rechtzeitig gemeldete Lehrveranstaltungseinheiten müssen im Rahmen einer eventuellen Endabrechnung nicht berücksichtigt werden.

SCHLUSSBESTIMMUNGEN

Arbeitsrechtliche Bestimmungen - insbesondere das Angestelltengesetz in der jeweils gültigen Fassung - sind auf dieses Vertragsverhältnis nicht anzuwenden.

Hinsichtlich der sozialversicherungs- und abgabenrechtlichen Beurteilung des Vertragsverhältnisses verweisen wir darauf, dass Sie aus sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtlicher Sicht ein echter Dienstnehmer sind. [ ]

Der Dienstnehmer hat über alle im Zusammenhang mit dem vertragsgegenständlichen Lehrauftrag bekannt gewordenen vertraulichen Umstände Verschwiegenheit zu bewahren."

Diese Rahmenbedingungen wurden in späterer Zeit als Beiblatt der Vereinbarung beigelegt, inhaltlich erfuhren sie jedoch keine wesentliche Änderung.

Die bP unterrichtete im Rahmen der von der FH angebotenen Studiengänge Englisch, wobei es sich bei den von ihr abgehaltenen Lehreinheiten um Pflichtlehrveranstaltungen handelte. Sie hat die Studenten als Sprachlehrerin für Englisch den gesamte Studiengang hindurch betreut, d.h. vom ersten bis zum letzten Semester (NS Verhandlung vom 02.12.2016, Seite 3). Englisch ist bei sehr vielen Studiengängen Teil des Lehrplans und besteht sohin kontinuierlich ein Bedarf an Englisch-Sprachlehrern. Die bP hatte u.a. folgendes Ausmaß an Lehrverpflichtungen: WS 06/07: 250 LE, SS 07: 275 LE, WS 07/08: 210 LE, SS 08: 165, WS 08/09: 90 LE, SS 09: 105, WS 09/10:

150 LE, SS 10: 60 LE, WS 11/12: 120 LE. Ein akademisches Semester umfasst in etwa 15 Wochen. Beginn und Ende eines Studiengangs ergeben sich aus dem jeweiligen Akkreditierungsbescheid.

Ein nebenberuflicher Lehrbeauftragter erhält einen neuen Lehrauftrag bei guten Evaluierungen sowie bei gutem Einvernehmen mit dem Fachbereichsleiter, d.h. "wenn man einmal im Radl drinnen ist, bekommt man die Lehraufträge immer wieder weiter" (NS Verhandlung vom 02.12.2016, Seite 10). Die Fachbereichsleiter sind im Hinblick auf die große Zahl der von ihnen benötigten Lektoren sowie der vielen Absagen bestrebt, die Lehraufträge für das nächste Semester so bald als möglich zu vergeben (NS Verhandlung vom 02.12.2016, Seite 10). Vom Erhalt einer neuen Lehrverpflichtung erfuhr die bP durch Nachschau in der EDV zu Semesterbeginn, dort schien der neue Stundenplan auf. Diesem Plan war die Zeit- und Raumeinteilung zu entnehmen. Zeitliche Änderungen konnten nur im Falle einer freundlichen Gesinnung/einer diesbezüglichen Bereitschaft der Studiengangassistentin bzw. nur in Ausnahmefällen vorgenommen werden. Die bP hat sich nie vertreten lassen, einmal vertrat sie selber eine erkrankte Kollegin.

Voraussetzung für eine Akkreditierung als Fachhochschul-Studiengang ist das Vorliegen eines Studienplans, dessen Inhalt die bP für den von ihr abzudeckenden Bereich umzusetzen hatte; die Methodik oblag dabei grundsätzlich ihr. Ihr Ansprechpartner war der Fachbereichsleiter Fremdsprachen an der FH, Herr XXXX (in der Folge Herr A.), welcher viele Trainingsunterlagen zur Verfügung stellte, die Durchnahme gewisser Inhalte vorgab und der bP auch die Verwendung eines bestimmten Lehrbuchs für ihre Lehrveranstaltungen nahe legte. Des Weiteren hatte sie mit den Studenten Präsentationen und Verhandlungsführung sowie Projektmanagement durchzunehmen. Die bP musste bei Abhaltung all ihrer Lehreinheiten anwesend sein. Die Lernplattform "Moodle" wurde von ihr nicht verwendet. Gemäß dem ihr erteilten Auftrag nahm die bP pro Semester eine mündliche sowie eine schriftliche Prüfung ab und benotete drei Hausaufgaben. Für die mündliche Prüfung erhielt die bP Formblätter des Fachbereichsleiters, mit deren Hilfe sie das Können der Studenten hinsichtlich Grammatik, Wortschatz und Aussprache bewertete; die Beispiele für die schriftliche Prüfung arbeitete sie selber aus. Die Beurteilungen trug sie sodann in die von der FH ausgeteilten Bögen ein, die sie am Semesterende der Studiengangassistentin abgab. Die bP hatte auch Wiederholungsprüfungen abzunehmen.

In den von der bP abgehaltenen Lehrveranstaltungen bestand auch für die Studenten Anwesenheitspflicht, weshalb sie sich vor jeder Einheit in eine Liste einzutragen hatten. Die Unterschriftslisten wurden von der bP am Semesterende im Sekretariat abgegeben. Die bP hatte die Verpflichtung, sich einmal pro Semester mit Herrn A. zu besprechen. Hatte die bP Probleme mit den Studenten bzw. hatten die Studenten Probleme, so tauschte sie sich mit dem Studiengangleiter aus. Seitens der FH wird im Hinblick auf ihre ‚öffentliche Persönlichkeit‘ erwartet, dass sich die Vortragenden innerhalb und außerhalb des Hörsaals ihrer Stellung gemäß verhalten.

Ein Studiengang muss evaluiert werden, weshalb es auch erforderlich ist, die nebenberuflichen Lektoren zu bewerten. Die Studenten haben zu Semesterende die Möglichkeit, die Vortragenden mittels EDV durch Beantwortung von ca. 40 Fragen zu Lehrinhalt, Methodik, Didaktik, etc. zu bewerten, diese Einschätzung fließt in die Evaluation des Studiengangs ein. Ist die Bewertung drei Mal hintereinander negativ, bekommt der Lektor allerspätestens dann keinen Lehrauftrag mehr. In der Regel erfährt der Studiengangleiter jedoch bereits im Vorfeld von eventuell bestehenden Schwierigkeiten und setzt sich hierauf mit dem Vortragenden in Verbindung; etwa bei stetem Zuspätkommen oder bei Ausfall einer Lehrveranstaltung. Neben der den Studenten obliegenden Beurteilung im Rahmen der Evaluation gibt es insbesondere im Hinblick auf die Erteilung eines Lehrauftrages im Folgesemester auch eine inoffizielle Einschätzung, welche auf informellen Gesprächsinformationen beruht.

Die FH bietet Fortbildungsprogramme an, die sich an alle Beschäftigten, d.h. Administrationspersonal, hauptberuflich und nebenberuflich Vortragende, richten und Sprechtechnik, Didaktik, usw. zum Inhalt haben. Die Teilnahme ist weder verpflichtend noch kostenpflichtig.

In der FH findet pro Semester eine – nicht gesetzlich vorgeschriebene – Lektorenkonferenz statt, auf welcher Problemfelder besprochen werden. Ca. ein- bis zwei Mal pro Semester nehmen die nebenberuflich Vortragenden auch an Sitzungen von Fachhochschulgremien teil.

II.1.2. Auf Vermittlung einer Bekannten schloss die bP mit der Firma XXXX (in der Folge Firma M.) am 13.03.2008 eine als Rahmenwerkvertrag bezeichnete schriftliche Vereinbarung, in deren Folge sie jeweils auf Anfrage der Firma M., ob sie auch Zeit habe, 16 Kurse für Bedienstete der Firma XXXX (in der Folge Firma T.) und zwei Kurse für Bedienstete der Firma XXXX (in der Folge Firma C.) als Sprachtrainerin durchführte. Die einzelnen Kurse wurden semesterweise abgehalten, wobei die Fortführung der Kurse vom Auftraggeber pro Semester angefordert bzw. bestätigt werden musste. Während zu Beginn der Firmenzusammenarbeit die Zustimmung zur Kursfortsetzung beinahe als Formsache anzusehen war, wurde die Erlangung derselben im Laufe der Zeit zunehmend schwieriger. Nach Erlangung der Zustimmung informierte Frau XXXX, eine Mitarbeiterin der Firma M., die bP entweder mündlich oder fernmündlich über die Fortsetzung.

Im Detail wurden von der bP folgende Kurse abgehalten:

Für Bedienstete der Firma T. (Anfangs- und Enddatum der Kurse, einzelne Kurstage)

02.04. 2008 bis 02.07.2008 (02.04.2008 09.04.2008 16.04.2008 30.04.2008 07.05.2008 14.05.2008 21.05.2008 28.05.2008 25.06.2008 27.06.2008 02.07.2008

03.04. 2008 bis 03.07.2008 ([06.03.2008, 13.03.2008, 20.03.2008, 27.03.2008; wurde von anderen Trainern abgehalten] 03.04.2008 10.04.2008 08.05.2008 15.05.2008 21.05.2008 29.05.2008 26.06.2008 03.07.2008)

18.04. 2008 bis 25.08.2008 (18.04.2008 05.05.2008 09.05.2008 16.05.2008 26.05.2008 30.05.2008 27.06.2008 04.07.2008 11.07.2008 25.08.2008)

10.07. 2008 bis 22.01.2009 (10.07.2008 17.07.2008 09.10.2008 23.10.2008 30.10.2008 06.11.2008 20.11.2008 04.12.2008 11.12.2008 18.12.2008 15.01.2009 22.01.2009)

10.10. 2008 bis 23.01.2009 (10.10.2008 17.10.2008 24.10.2008 31.10.2008 07.11.2008 14.11.2008 21.11.2008 28.11.2008 05.12.2008 12.12.2008 16.01.2009 23.01.2009)

15.10. 2008 bis 28.01.2009 (15.10.2008 22.10.2008 29.10.2008 05.11.2008 12.11.2008 19.11.2008 26.11.2008 03.12.2008 10.12.2008 17.12.2008 14.01.2009 28.01.2009)

27.02. 2009 bis 26.06.2009 (27.02.2009 06.03.2009 13.03.2009 20.03.2009 27.03.2009 17.04.2009 24.04.2009 08.05.2009 15.05.2009 29.05.2009 19.06.2009 26.06.2009)

04.03. 2009 bis 10.06.2009 (04.03.2009 11.03.2009 25.03.2009 01.04.2009 22.04.2009 29.04.2009 06.05.2009 13.05.2009 20.05.2009 27.05.2009 03.06.2009 10.06.2009)

29.01. 2009 bis 28.05.2009 (29.01.2009 26.02.2009 05.03.2009 12.03.2009 19.03.2009 16.04.2009 23.04.2009 30.04.2009 07.05.2009 14.05.2009 28.05.2009

14.10. 2009 bis 27.01.2010 (14.10.2009 21.10.2009 28.10.2009 11.11.2009 18.11.2009 25.11.2009 02.12.2009 09.12.2009 16.12.2009 13.01.2010 20.01.2010 27.01.2010)

14.10. 2009 bis 29.01.2010 (14.10.2009 23.10.2009 06.11.2009 13.11.2009 20.11.2009 27.11.2009 04.12.2009 11.12.2009 18.12.2009 15.01.2010 22.01.2010 29.01.2010)

22.10. 2009 bis 28.01.2010 (22.10.2009 05.11.2009 12.11.2009 19.11.2009 26.11.2009 03.12.2009 10.12.2009 17.12.2009 07.01.2010 14.01.2010 21.01.2010 28.01.2010)

03.03. 2010 bis 02.06.2010 (03.03.2010 10.03.2010 17.03.2010 24.03.2010 14.04.2010 21.04.2010 28.04.2010 05.05.2010 12.05.2010 19.05.2010 25.05.2010 02.06.2010)

04.03. 2010 bis 14.06.2010 (04.03.2010 11.03.2010 25.03.2010 08.04.2010 15.04.2010 19.04.2010 26.04.2010 03.05.2010 17.05.2010 31.05.2010 07.06.2010 14.06.2010)

05.03. 2010 bis 18.06.2010 (05.03.2010 12.03.2010 19.03.2010 26.03.2010 09.04.2010 16.04.2010 23.04.2010 30.04.2010 07.05.2010 21.05.2010 11.06.2010 18.06.2010)

17.11. 2010 bis 16.03.2011 (17.11.2010 24.11.2010 01.12.2010 07.12.2010 12.01.2011 19.01.2011 26.01.2011 09.02.2011 16.02.2011 02.03.2011 09.03.2011 16.03.2011)

Für Bedienstete der Firma C. (Anfangs- und Enddatum der Kurse, einzelne Kurstage)

13.01. 2010 bis 31.05.2010 (13.01.2010 20.01.2010 22.01.2010 25.01.2010 27.01.2010 29.01.2010 05.03.2010 24.03.2010 26.03.2010 19.04.2010 21.04.2010 22.04.2010 26.04.2010 29.04.2010 31.05.2010)

15.10. 2010 bis 26.11.2010 (15.10.2010 20.10.2010 22.10.2010 27.10.2010 29.10.2010 11.11.2010 18.11.2010 26.11.2010)

Im Zuge ihrer Unterrichtstätigkeit hatte die bP Kontakt mit der Firma M. und den Kursteilnehmern, nicht jedoch mit dem Management der Auftraggeber der Firma M. Die Kurszeiten wurden vom Auftraggeber festgelegt und von der Firma M. der bP mitgeteilt. Die Kurse fanden in den Räumlichkeiten der Firma T. in XXXX bzw. der Firma C. in XXXX statt. Am ersten Kurstag stimmte die bP die vorgesehenen Kurstage noch zusätzlich mit den Teilnehmern ab. An einem Kurstag wurden grundsätzlich zwei Einheiten abgehalten, pro Kurs sollte grundsätzlich jede Woche ein Training stattfinden. Als die bP eine Kurseinheit für die Firma T. einmal aus gesundheitlichen Gründen nicht abhalten konnte, verständigte sie das Sekretariat der Firma T., welche die Teilnehmer von der Absage informierte. Die bP teilte den Ausfall auch der Firma M. mit und vereinbarte mit den Kursteilnehmern im Rahmen des nächsten Kurstages einen Ersatztermin. Wenn die bP an einem Tag einmal einen Einzelunterricht für die Firma C. nicht abhalten hätte können, dann hätte sie direkt mit dem Kursteilnehmer einen anderen Termin ausgemacht. Vorgekommen ist dies nie. Die bP hat sich nie vertreten lassen. Eine Vertretung war sowohl von Seiten der Firma T. als auch von Seiten der Firma M. unerwünscht. Im Zuge von Auftragserfüllungen durch die Firma M. kam es zwar zu Vertretungen, diese waren jedoch durch längere (u.a. krankheitsbedingte) Ausfälle von Vortragenden bedingt. Musste ein Kurstag abgesagt werden, weil der Besuch einer Mehrzahl von Kursteilnehmern aus Zeitgründen nicht möglich war, so wurde die bP hiervon vom Sekretariat der Firma T. informiert und wurden diese Einheiten am Ende des Kurses angehängt.

Die Kursinhalte wurden jeweils zwischen dem Auftraggeber und der Firma M. vereinbart, seitens des Auftraggebers wurden keine Lernunterlagen zur Verfügung gestellt. Die Bediensteten der Firma T. wurden von der bP in Business bzw. Technical English unterrichtet, wobei sie jeweils nach den von den Firmen T. und C. gemeinsam festgelegten Lehrbüchern vom XXXX Verlag vorzugehen hatte. Die Bücher wurden von der Firma M. angeschafft und der Firma T. weiterverrechnet. Im Bedarfsfall rief die bP bei der Firma M. an, welche sodann die benötigten Bücher den Kursteilnehmern lieferte. Die bP unterrichtete auch noch nach anderen Unterrichtsmethoden, so ließ sie beispielsweise ihre Studenten Vorträge halten oder zeigte Filme technischen Inhalts. Ein Bediensteter der Firma C. in XXXX erhielt von der bP Einzelunterricht.

Die bP übermittelte der Firma M. sowohl die von ihr und den Kursteilnehmern unterfertigten Anwesenheitslisten als auch die jeweils am Kursende von den Studierenden abzugebenden – von der Firma M. konzipierten - Feedbackbögen. Über Aufforderung der Firma M. verfasste sie überdies Kursberichte, in denen sie die von ihr durchgenommenen Inhalte sowie die Methodik festhielt, und übersandte sie diese am Ende des Kurses gleichfalls der Firma M. Beim – zumindest stichwortartigen Festhalten des durchgenommenen Lehrstoffes – handelte es sich um einen standardisierten Prozess der Firma M. und wurden solche Berichte von jenen Trainerinnen, die sich korrekt verhielten, auch abgeliefert. Hielt sich ihre Ansprechperson von der Firma M. vor Ort auf, so traf sie sich mit ihr und wurde der Kursfortgang sowie allfällige Wünsche der Kursteilnehmer nach weiteren Ausbildungen besprochen. Im Rahmen dieser Meetings gab die bP zudem mündlich ihre Beurteilungen über den Fortschritt der Kursteilnehmer der Firma T. ab.

Die bP teilte am Monatsende die von ihr abgehaltenen Einheiten der Mitarbeiterin der Firma M., Frau XXXX, per E-Mail mit. Frau XXXX leitete diese Information an die Finanzabteilung der Firma M. weiter, welche die Honorarnoten erstellte und nach Unterzeichnung durch die bP die Auszahlung des Honorars veranlasste. Eine Kurseinheit für die Firma T. belief sich auf 60 Minuten und erhielt die bP hierfür 33 Euro, die Fahrtkosten wurden mit 32 Euro abgegolten. Für die Kurse bei der Firma C. bekam sie 30 Euro pro 60 Minuten und 39,40 Euro Fahrtkosten. Die Bezahlung basierte auf den von der Firma M. mit den jeweiligen Auftraggebern vereinbarten Honoraren pro Kurseinheit. Seitens der Firma M. wurden an die bP im Jahr 2008 € 5.066,00, im Jahr 2009 € 6.468,00 und im Jahr 2010 €

8. 356,2 ausbezahlt (Blg. 1 zur NS vom 05.09.2016 und Schreiben der bP vom 25.05.2011, Beilagen "Ermittlung Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit 2008 und 2009" und Schreiben der bP vom 29.06.2011, "Ermittlung Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit 2010" – abgedruckt auch in den Bescheiden des AMS vom 07.11.2013). Die bP besuchte bei der Firma M. keine internen Fortbildungen.

II.1.3. Über Vermittlung einer Freundin wurde die bP des Weiteren für die Firma XXXX (Firma MA.) tätig. Im Dezember 2008, im Jänner 2009 und im Mai 2009 unterstützte die bP Angestellte der Firma MA. bei der Erledigung der englischen Korrespondenz bzw. schulte sie darin. Laut Honorarnote erhielt sie für die Tätigkeit im Dezember 2008 € 440,-- ohne Mwst (bezahlt am 14.01.2009), im Jänner 2009 €

605,-- ohne Mwst (bezahlt am 25.02.2009) und im Mai 2009 € 250,-- ohne Mwst (bezahlt am 16.07.2009).

II.1.4. In der Zeit von 07.01. – 24.01.2008 war die bP überdies für die Firma XXXX (Firma A.) tätig und lukrierte hierfür € 280,00 (brutto oder auch netto). Die Art und Gestaltung dieser Tätigkeit konnte nicht mehr gesichert festgestellt werden.

II.1.5. Im Zeitraum Feber 2009 bis Juni 2009, die genauen Tagen konnten nicht festgestellt werden, war die bP im Rahmen des vom XXXX (Firma B.) durchgeführten Programms XXXX tätig. Aufgrund der Empfehlung eines Bekannten war sie von einem – zwischenzeitig verstorbenen - Bediensteten der Firma B. kontaktiert worden, welcher ihr auch die Rechnungslegungsformulare übersandte, den sie aber nie persönlich kennengelernt hat. Das Programm XXXX existiert seit 1993 und bietet Lehrkräften an Berufsschulen, Lehrlingen und jungen Fachkräften Förderungen bei Auslandsreisen und bei Sprachprojekten. Die bP unterrichtete als muttersprachige Trainerin Lehrkräfte der Berufsschulen (vorwiegend Berufsschule XXXX) im Rahmen so genannter Talk Shops, welche im Zuge dieses Programms für Berufsschullehrkräfte angeboten werden. Die einzelnen Schulungstermine kamen jeweils über Vereinbarung mit ihrem Bekannten (er fragte sie, ob sie an diesem oder jenem Tag Zeit habe) zustande, die Trainings fanden außerhalb der Räumlichkeiten der Firma B. statt. Die Anzahl der abzuhaltenden Einheiten war nicht im Vorhinein geplant. Eine Vertretung fand nicht statt. Die bP legte bei der Firma B. zwei Honorarnoten, jeweils datiert mit 20.06.2009. Diese Honorarnoten wurden jeweils am 08.07.2009 vom einstweilen verstorbenen Bediensteten der Firma B. abgezeichnet. Eine Honorarnote enthält als Leistungszeitraum März bis Juni 2008 (12 Einheiten, Bruttosumme € 264,--), eine als Leistungszeitraum Feber bis Juni 2009 (15 Einheiten, Bruttosumme € 330), wobei der Monat Juni durchgestrichen und auf "Apr." korrigiert wurde. Am 12.07.2009 unterzeichnete die bP eine Honorar-Rahmenvereinbarung mit der Firma B. Aufgrund der beschriebenen Tätigkeit war die bP von 01.05.-30.06.2009 als geringfügig beschäftigte freie Dienstnehmerin gemeldet (SV-Auszug). Die bP erbrachte keine weiteren Tätigkeiten für die Firma B. (vgl. ON 59 und 60 aus Verfahren 2).

II.1.6. Die bP hielt zudem für das XXXX (Firma W.) als Native Speaker Kurse zur Erlangung des Cambridge First Certificate 1 und 2 sowie den Kurs Level B2-C1/Upper Intermed.-Advanced, dies in folgenden verfahrensgegenständlichen Zeiträumen:

Cambridge First Certificate 1:

a) 3.10.2006-5.6.2007

b) 03.10.2007-23.01.2008, jeweils mittwochs 18:15 bis 21:30 Uhr, €

1. 102,50 Honorar, € 181,68 für Aufbereitung

Kurstage: 03.10.2007, 10.10.2007, 24.10.2007, 31.10.2007, 07.11.2007, 14.11.2007, 21.11.2007, 28.11.2007, 05.12.2007, 12.12.2007, 19.12.2007, 09.01.2008, 16.01.2008, 23.01.2008,

c) 01.10.2008-14.1.2009, jeweils mittwochs 18:15 bis 21:30 Uhr, €

1. 102,50 Honorar, € 181,68 für Aufbereitung

Kurstage: 01.10.2008, 08.10.2008, 15.10.2008, 22.10.2008, 29.10.2008, 05.11.2008, 12.11.2008, 19.11.2008, 26.11.2008, 03.12.2008, 10.12.2008, 17.12.2008, 07.01.2009, 14.01.2009

Cambridge First Certificate 2:

a) 31.1.2007-16.5.2007

b) 30.1.2008-29.5.2008, jeweils mittwochs 18:15 bis 21:30 Uhr, €

1. 102,50 Pauschalhonorar für Training, € 181,68 Honorar für Aufbereitung, € 0,4012 pro km

Kurstage: 30.01.2008, 13.02.2008, 27.02.2008, 05.03.2008, 12.03.2008, 26.03.2008, 02.04.2008, 09.04.2008, 16.04.2008, 30.04.2008, 07.05.2008, 14.05.2008, 21.05.2008, 29.05.2008

c) 28.1.2009-20.5.2009, jeweils mittwochs 18:15 bis 21:30 Uhr, €

1. 102,50 Honorar, € 181,68 Honorar für Aufbereitung

Kurstage: 28.01.2009, 04.02.2009, 11.02.2009, 04.03.2009, 11.03.2009, 18.03.2009, 25.03.2009, 01.04.2009, 15.04.2009, 22.04.2009, 29.04.2009, 06.05.2009, 13.05.2009, 20.05.2009

Level B2-C1/Upper Intermed.-Advanced:

23.11. 2010-05.04.2011; jeweils dienstags 17:30 bis 19:30 Uhr, €

861,00 Honorar, € 70,00 Aufbereitungspauschale; dieser Kurs wurde von der Firma W. als firmeninternes Training im Auftrag der Firma XXXX GmbH durchgeführt.

Kurstage: 23.11.2010, 30.11.2010, 07.12.2010, 11.01.2011, 18.01.2011, 25.01.2011, 01.02.2011, 08.02.2011, 15.02.2011, 01.03.2011, 08.03.2011, 15.03.2011, 29.03.2011, 05.04.2011

Die für die Firma W. tätigen Trainer (Sprachlehrer) werden von der Zentrale in Linz vor der erstmaligen Übernahme eines Kurses geprüft und kommen dann sozusagen in einen Trainerpool. Jedes Jahr im Juni wird ein Seminarkatalog für das Winter- und das Sommersemester herausgegeben. Der Preis, die Materialen und der Kursinhalt werden von der Zentrale geplant. Die Bezirksstelle XXXX beginnt mit ihrer Kursplanung für das jeweils nächste Jahr ca. ein dreiviertel Jahr vorher und legt – je nachdem was geplant ist - den Trainer fest, welcher dem Trainerpool der Zentrale zu entnehmen ist. Die Mitarbeiterin der Bezirksstelle fragt den Trainer entweder per E-Mail oder fernmündlich, ob er den geplanten Kurs annehmen möchte, wobei ihm die bereits eingeplante Kurszeit sowie der eingeplante Kursort bekannt gegeben werden. Der Trainer teilt mit, ob er den Kurs zu der angegebenen Kurszeit und dem Kursort übernimmt. Die bP konnte die Annahme eines angebotenen Kurses auch ablehnen. Ein Nachkommen von speziellen Trainerwünschen hinsichtlich Zeit und Ort der angetragenen Kurse ist eher ausschließen, zumal die Kursplanung der Bezirksstelle das gesamte Bezirksstellenangebot umfasst und nach Abschluss der Planung eigentlich keine freien Ressourcen mehr vorhanden sind. Besteht ein Kurs aus zwei Teilen, wie gegenständlich beim Cambridge Certificate Kurs 1 und 2, dann kann der Vortragende üblicherweise davon ausgehen, dass er auch den Fortsetzungskurs abhalten kann. Üblicherweise wird der Werkvertrag für den Kurs im Herbst im Sommer unterschrieben.

Für jeden von ihr durchgeführten Kurs bekam die bP ein mit Werkvertrag bezeichnetes Schreiben der Firma W., in welchem Veranstaltungsnummer und –namen, voraussichtliche Leistungsdauer, Veranstaltungsort, Honorarhöhe (von der bP allfällig zu zahlende Steuern [ESt,..]) und Reisespesen angeführt waren. Abschließend enthielt das Schriftstück den Satz, dass der Werkvertragsnehmer zur Kenntnis nimmt, dass er die Tätigkeit als Lehrender (Freier Dienstnehmer) mit pauschalierter Aufwandsentschädigung erbringt, sodass vom ausgewiesenen Honorar etwaige Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abgezogen werden müssen. Ein mit dieser Seite beinahe wortidentes Schriftstück war als Retourexemplar von der bP der Firma W. unterschrieben rückzusenden. Dies war für die Firma W. die Bestätigung, dass die bP den Kurs zu den im Schreiben ausgeführten Bedingungen übernimmt. Der persönliche Einsatzplan (Trainingszeiten) wurde als Seite 2, die zu legende Honorarnote als Seite 3 mitgeschickt. Seitens der Firma W. gibt es bestimmte Honorarsätze. Ist ein Trainer mit diesen nicht einverstanden, dann wird er nicht verpflichtet.

Konnte die bP einen Kurstag nicht abhalten, so meldete sie dies ihrer Ansprechperson bei der Firma W., welche die Kursteilnehmer informierte. Im Rahmen der nächsten Kurseinheit wurde sodann zwischen der bP und den Kursteilnehmern ein Ersatztermin vereinbart; ausgefallene Einheiten wurden am Ende des Kurses angehängt. Abweichungen vom Zeitplan mussten der Firma W. mitgeteilt werden, dies auch im Hinblick auf die hierdurch erforderliche Neuplanung der benötigten Räumlichkeiten. Die Mitteilung löste sodann eine Anpassung des Kursendes bzw. des Leistungsendes des Werkvertrages aus (siehe u.a. anderes Ende bei Kurs Cambridge First Certificate 2 von 30.1.2008-29.5.2008; lt. Auflistung der bP nur bis 21.05). Die bP ließ sich nie vertreten.

Die Kurseinheiten dauerten von 18:15 bis 21:30 Uhr bzw. von 17:30 – 19:30 Uhr, unterbrochen durch eine – von der Firma W. vorgegebenen - Pause. Die Pausenregelung wird dem Trainer von der Firma W. beim Einführungsgespräch mitgeteilt. Der Trainer hat die Möglichkeit die Pause zeitlich individuell festzulegen in Absprache mit den Teilnehmern. Es muss aber gewährleistet sein, dass die Teilnehmer die bezahlte Anzahl von Lerneinheiten erhalten. Die Pausengestaltung wird von der Firma W. nicht kontrolliert. Die Kurse fanden grundsätzlich in den Räumlichkeiten der Firma W. statt, nur das firmeninterne Training wurde im Gebäude des Auftraggebers XXXX GmbH durchgeführt.

Für jeden Kurs gibt es eine sogenannte Kursmappe (einen Ringordner), welche - da sich die Bediensteten der Bezirksstelle der Fa. W. zu den Kurszeiten nicht mehr im Gebäude aufhalten – im sogenannten Trainerzimmer befindet. Diese Kursmappe enthält allgemeine Informationen zum organisatorischen Ablauf, die Brandschutzordnung, den Schlüssel für den Seminarraum, die Teilnehmerliste, am Ende des Kurses die Teilnahmebestätigungen (erforderliche Mindestanwesenheit der Kursteilnehmer von 75 %), die Information, dass ein Teilnehmer nicht erscheint, usw. Die Kursmappe wird nach Beendigung der jeweiligen Kurseinheit zurück ins Trainerzimmer gebracht. Die Kursmappe wird täglich von Bediensteten der Bezirksstelle kontrolliert, und zwar dahingehend ob alle Teilnehmer anwesend waren, ob irgendwelche Skripten nachkopiert werden müssen, usw. Die bP hatte die von den Kursteilnehmern zu unterfertigenden Anwesenheitslisten zu führen, auch diese befanden sich in der Kursmappe.

Am letzten Kursabend werden an die Kursteilnehmer Beurteilungsbögen ausgeteilt. Die ausgefüllten Beurteilungsbögen wurden von den Teilnehmern direkt in Boxen bei der Firma W. eingeworfen bzw. von der bP gemeinsam mit der Honorarnote ihrer Ansprechperson bei der Firma W. übersandt. Die in jedem Kursraum montierten Boxen (auch Postkästen genannt) werden von den Putzfrauen entleert, die Beurteilungsbögen sodann von den Bezirksstellen nach Linz übermittelt, wo sie eingescannt und ausgewertet werden. Die zuständige Mitarbeiterin in der Zentrale erhält eine zusammenfassende Auswertung, diese leitet sie dem jeweiligen Trainer weiter. Ab einem gewissen – von der durchschnittlichen Norm abweichenden – Prozentsatz wird zudem das Gespräch mit dem Trainer gesucht. Als Sanktion ist eine Nichtverpflichtung des Trainers möglich.

Die von der bP abgehaltenen Kurse wurden von der Firma W. designed, sie dienen der Vorbereitung auf die Cambridge First Certificate 1 und 2. Die Firma W. ist XXXX, wobei allerdings nur ein geringer Teil der Prüflinge die Vorbereitungskurse der Firma W. besucht. Seitens der Firma W. werden die Ergebnislisten gesichtet, sodass sie erkennen kann, wenn bei einem bestimmten Trainer eine konstant hohe Durchfallquote auftritt. Die bP hatte die Studenten sohin nach einem – im Hinblick auf die standardisierten Prüfungen – streng vorgegebenen Lehrplan unter Zuhilfenahme vorgegebener Lehrbücher (Kursbuch und Arbeitsbuch) zu unterrichten. Es bestand die Möglichkeit, eigene Übungen und Inhalte einzubauen. Während die Kursteilnehmer die Bücher auf eigene Rechnung zu erstehen hatten, wurden der bP diese von der Firma W. kostenlos zur Verfügung gestellt. Ziel der Kurse war die Ablegung der Cambridge First Certificate 1 und 2; die verwendeten Lehrmaterialien enthielten prüfungsrelevante Beispiele.Die bP hatte bei der Firma W. ein Training zu absolvieren, in welchem Unterrichtsmethodik, der Umgang mit Kursteilnehmer, die Herstellung von Unterrichtsmaterialien, usw. gelehrt wurde.

Die bP wurde im EDV System der Firma W. als nebenberufliche freie DN gemäß § 4 Abs. 4 ASVG geführt.

II.1.7. Die bP stellte am 14.07.2008, 02.02.2009, 15.06.2009, 26.01.2010 und 17.06.2010 Anträge auf Arbeitslosengeld. In den hierfür auszufüllenden Formularen des AMS wurden von der bP die Fragen, ob sie über ein eigenes Einkommen verfüge, derzeit in Beschäftigung stehe, selbständig erwerbstätig sei oder war, stets mit "nein" beantwortet, lediglich im Antrag vom 02.02.2009 wurde die Frage nach dem Vorliegen einer derzeitigen selbständigen Tätigkeit nicht beantwortet, die Frage, ob hierfür eine Gewerbeschein benötigt werde, wurde aber mit ‚nein‘ beantwortet und im Antrag vom 14.07.2008 wird unter Hinweis auf den HV seitens des AMS ein "freies Dienstverhältnis" angegeben.

Die bP hat Arbeitslosengeld bezogen in Höhe von € 36,91 tgl. vom 14.07.2008 bis 01.08.2008, vom 11.08.2008 bis 30.09.2008, vom 01.02.2009 bis 05.03.2009 sowie in Höhe von € 37,87 tgl. vom 15.06.2009 bis 30.09.2009, vom 06.02.2010 bis 02.03.2010 und vom 18.06.2010 bis 05.10.2010.

Ein rechtskräftiger Bescheid betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht nach dem GSVG für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum liegt nicht vor (OZ 15 im Verfahren2).

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den hg. Akt, den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde sowie den im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigten Aussagen.

Die Art und Gestaltung der Tätigkeit der bP für die Firma A. konnte nicht festgestellt werden, zumal weder die Firmenvertreter noch die bP im Rahmen der mündlichen Verhandlung hierüber glaubwürdig Auskunft geben konnten.

Hinsichtlich des Leistungszeitraums war bei der von der bP im Rahmen des von der Firma B. durchgeführten Programms XXXX den nachvollziehbaren Ausführungen des Mitarbeiters der Firma zu folgen, wonach es sich bei dem auf den Honorarnoten verzeichneten Jahr 2008 um einen Tippfehler handle, da die Stundenaufzeichnungen des verstorbenen Kollegen (Statistik) lediglich eine Tätigkeit für 2009 aufweisen und diese auch mit den Beträgen der beiden – von ihm am 08.07.2009 abgezeichneten - Honorarnoten übereinstimmen (vgl. ON 54 aus Verfahren 2). Die diesbezüglichen Erklärungen der bP überzeugten nicht, zumal es sich hierbei lediglich um Mutmaßungen handelt und eine Rechnungslegung mit einjähriger Verspätung als realitätsfern zu betrachten ist (vgl. ON 55 aus Verfahren 2). Die Deutung des auf der Honorarnote vermerkten "Apr." als April durch einen Bediensteten der Firma B. (vgl. ON 37 aus Verfahren 2) ist angesichts dessen langjähriger Zusammenarbeit mit dem verstorbenen Kollegen nachvollziehbar (vgl. ON 50 aus Verfahren 2).

Hinsichtlich der differierenden Kursenddaten (Cambridge First Certificate 2: 30.1.2008-29.5.2008, lt. Auflistung der bP nur bis 21.05 und Level B2-C1/Upper Intermed.-Advanced:

23.11. 2010-05.04.2011, laut Werkvertrag der bP nur bis 08.03) war den der EDV der Firma W. entnommenen Zeitangaben zu folgen, zumal diese im Hinblick auf die Abstimmung mit der Saaleinteilung sowie der Honorierung stets aktuell gehalten werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gemäß § 7 BVwGG bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. In der gegenständlichen Rechtssache obliegt somit die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [ ], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

II.3.1. Die im gegenständlichen Fall maßgebenden Rechtsvorschriften des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) lauten auszugsweise:

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 AlVG nur, wer arbeitslos it. § 12 AlVG definiert, was unter "Arbeitslosigkeit" zu verstehen ist. Bis 31.12.2008 galt als arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Diese Definition trug dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitslosenversicherung auf die unselbständig Erwerbstätigen ausgerichtet war. Seit 01.01.2009 ist mit der Novelle zum AlVG BGBl. I Nr. 104/2007 die Arbeitslosenversicherung auch für Selbständige eröffnet, weshalb die Definition der Arbeitslosigkeit im Abs. 1 des § 12 AlVG entsprechend angepasst wurde:

(1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. [ ]

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. [ ].

II.3.2 Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Bindung an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger geführten Versicherten-Daten dem Gesetz nicht entnommen werden kann, ist eingangs die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der seitens der bP ausgeübten Tätigkeiten als Vorfrage iS des § 38 AVG zu beurteilen. Mangels Relevanz wurde hinsichtlich der Tätigkeiten der bP bei den Firmen B und MA hiervon abgesehen.

II.3.2.1. Tätigkeit für das XXXX (Firma W.) und für die Firma XXXX (Firma M)

Werkvertrag oder Dienstvertrag:

Der Werkunternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Beim Werkvertrag kommt es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, also eine geschlossene Einheit darstellen muss, welche bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 2005/08/0082, 2001/08/0107, 2000/08/0161, 2001/08/0131).

Entgegen den vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen ist weder im Fall der Firma W. noch der Firma M ein Werkvertrag gegeben. In den Vereinbarungen wurde nicht ausgeführt, worin das konkrete, von der bP zu erbringende Werk, bestehen sollte. Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes wäre jedoch ohnedies jeweils gescheitert, da es sich bei der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. So wurde auch kein fixer Erfolg am Ende des Kurses geschuldet (z.B. dass alle Teilnehmer das nach Kursende erhoffte Niveau an Englischkenntnissen aufweisen würden bzw. alle Teilnehmer die Prüfung für die Cambridge First Certificate 1 bzw. 2 schaffen; eine solche Vereinbarung wäre ohnehin als Unmöglichkeit zu qualifizieren), sondern das Bemühen, den Lehrstoff nach bestem Wissen und Gewissen an die Kursteilnehmer zu vermitteln. Es liegt somit keine Erfolgs-, sondern eine Sorgfaltsverbindlichkeit vor, die charakteristisch für einen Dienstvertrag ist. Auf die Bezeichnung des Verhältnisses durch die Vertragspartner (bP mit Firma M. "Rahmenwerkvertrag" vom 13.03.2008 und diverse Werkverträge mit Firma W.) kommt es grundsätzlich nicht an (vgl VwGH Nr. 11.361/A). Demgemäß liegt auch der Tätigkeit der bP als Lektorin an der FH kein Werkvertrag zu Grunde und ist in diesem Zusammenhang auch auf das jüngst ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, Ra 2016/08/0095, zu verweisen, in welchem er feststellte: "Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits wiederholt damit auseinandergesetzt, ob eine Vereinbarung zur Abhaltung von Kursen (Vorträgen, Seminaren) als Werkvertrag anzusehen ist, und hat ausgeführt, dass eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes schon daran scheitert, dass es sich bei der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Zweitmitbeteiligten ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren Werk nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor."

§ 4 Abs. 2 erster Satz ASVG definiert nun den "klassischen" Dienstnehmer als eine Person, welche in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 leg. cit. und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor.

Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist. Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z. B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes, oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. das VwGH vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

Im Fall der Firma M wurde im "Rahmenwerkvertrag" vom 13.03.2008 zwischen der bP und der Firma M vereinbart, dass sich die bP fachlich geeigneter Vertreter bedienen kann. Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann aber - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde.

Die bP hat gemäß den Feststellungen von einer derartigen Befugnis, die Leistungserbringung nach Art einer Selbständigen jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren, niemals Gebrauch gemacht. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vielmehr explizit darauf hingewiesen, die Unterrichtstätigkeit stets persönlich durchgeführt bzw. im Falle der – nur einmal vorgekommenen eigenen Verhinderung - die versäumte Kurseinheit zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt zu haben. Des Weiteren gab die bP in der Verhandlung zu Protokoll, dass sie sich theoretisch von ihrer Freundin hätte vertreten lassen können, welche aber gleichfalls für die Firma M. als Sprachlehrerin tätig gewesen sei. Gemäß ständiger Judikatur erfüllt aber eine wechselseitige Vertretung innerhalb des Betriebes, folglich unter mehreren von einem Dienstgeber aufgenommenen Personen, nicht die Kriterien einer generellen Vertretungsbefugnis (vgl VwGH, 94/08/0073, 2002/08/0220). Eindeutig gegen das Vorliegen einer Vertretungsbefugnis spricht aber insbesondere die Aussage der zuständigen Mitarbeiterin der Firma M., wonach die bP keinesfalls das Recht hatte, sich bei ihrer Unterrichtstätigkeit vertreten zu lassen; sie vielmehr die Kurseinheiten persönlich abzuhalten hatte.

Auch im Fall der Firma W. liegt keine Vertretung nach Gutdünken vor. Die Unterrichtstätigkeit wurde von der bP stets persönlich durchgeführt, wegen Verhinderung ausgefallene Einheiten wurden am Kursende "angehängt". Das Vorliegen einer Vertretungsbefugnis war bei Abschluss der Vereinbarungen zwischen der Firma W. und der bP nicht tatsächlich ernsthaft zu erwarten gewesen, zumal Trainer von der Firma W. erst nach Durchlaufen eines Qualitätschecks verpflichtet werden, die Bezirksstelle nur aus dem von der Zentrale freigegebenen "Trainerpool" rekrutieren darf und sohin ein Recht des engagierten Trainers, irgendeinen geeigneten Vertreter nach Gutdünken jederzeit, nicht nur im Krankheitsfalle zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen, dem von der Firma W. mit ihrer gewählten Vorgangsweise verfolgten Ziel diametral entgegenlaufen würde. In diese Richtung weist letzten Endes auch die Aussage der Mitarbeiterin der Bezirksstelle der Firma W., dass es zwar grundsätzlich möglich sei, sich bei Erkrankung vertreten zu lassen, dies aber – sogar im Falle einer Verhinderung durch Krankheit! - nicht das erste Ziel sei, sondern die Einheit nach Absprache der Teilnehmer mit der Trainerin eher verschoben werde. Dass ausgefallene Einheiten üblicherweise am Ende des Kurses angehängt werden, wurde außerdem von der zuständigen Produktmanagerin der Firma W. bestätigt. Überdies würde ein generelles Vertretungsrechts das in der Firma W. installierte Feedbacksystem, welches ab einem bestimmten, von der Norm abweichenden Prozentsatz ein Gespräch mit dem Trainer sowie als Sanktion das Absehen von einer weiteren Verpflichtung vorsieht, ad absurdum führen. Auch ist nicht erkennbar, dass die bP für eine Anwerbung von Sprachlehrern auf dem regulären Arbeitsmarkt auch nur annähernd gleiche oder gar bessere Voraussetzungen mitgebracht hätte als die sie einst selbst anwerbende Firma W. (vgl. VwGH vom 24.04.2014, 2013/08/0258).

Ist nun auszugehen, dass die bP persönlich zur Arbeit verpflichtet war, so steht jedoch nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszuschließen. Dies allein lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne der weiteren in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Merkmale zu.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind (im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes) als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer - im Regelfall freilich auch vorliegender - Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).

Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten (insbesondere wegen des Fehlens persönlicher Weisungen) keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch die genannten, an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien (insbesondere das Vorliegen sachlicher Weisungen) von maßgeblicher Bedeutung sein, wobei eine Eingliederung eines Dienstnehmers in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit indiziert, weil sie in der Regel bedeutet, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (vgl. VwGH vom 27. April 2011, 2009/08/0123, mwN).

Ein Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist sohin die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit. Der Arbeitsort wurde durch die Firma W. bzw. die Firma M. oder deren Auftraggeber ausgewählt und bestimmt, die bP hatte hierbei kein Mitspracherecht. Ab der Beschäftigungsannahme war sie an diesen vorgegebenen Arbeitsort gebunden.

Im Falle ihrer Tätigkeit für die Firma W. waren die genauen Arbeitszeiten vorgegeben. Die bP hatte sich ab ihrer Zusage, ein Seminar oder eine Schulung abzuhalten, an die zeitlichen Vorgaben zu halten. Auch vor Kursübernahme bestand in realiter für die bP kaum eine Möglichkeit, abweichende Kurszeiten zu vereinbaren, zumal gemäß Aussage der zuständigen Mitarbeiterin der Bezirksstelle der Firma W. nach Planungsabschluss eigentlich keine freien Ressourcen vorhanden wären, weshalb ein Nachkommen von speziellen Trainerwünschen eher auszuschließen ist.

Selbst längerfristige Bindungen einer Person an Arbeitsort und Arbeitszeit indizieren allerdings nicht notwendigerweise ihre persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger; solche Bindungen können auch aus anderen, die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten nicht ausschließenden Gründen, wie z.B. aus pädagogischen Gründen, aus Gründen der Betriebssicherheit oder aus der bloßen Art der übernommenen Arbeitsaufgabe (also auf Grund von Sachzwängen), erfließen. Solche Bindungen erweisen nur dann eine persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten, wenn sie Ausfluss einer auf längere Zeit übernommenen Verpflichtung zur Arbeitsleistung sind, die ein Kontrollrecht des Arbeitsempfängers in Bezug auf die Einhaltung der Arbeitszeit in sich schließt und deren Nichteinhaltung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen (disziplinäre Verantwortlichkeit) darstellt (vgl. VwGH vom 19.03.1984, 81/08/0061, betreffend einen Kursleiter an einer Volkshochschule).

Die persönliche Abhängigkeit der bP betreffend ihre Trainertätigkeit für die Firma W. ist im Sinne der oben dargestellten Judikatur zu bejahen, zumal sie auf Grund der getroffenen Vereinbarung durch jeweils längere Zeiträume zur Erbringung bestimmter Arbeitsleistungen unter Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten an bestimmten Arbeitsorten verpflichtet war, ohne die Erbringung der einzelnen übernommenen Leistungen grundsätzlich nach eigenem Gutdünken ablehnen oder abändern zu dürfen. Die Zeit der bP war durch die übernommene Arbeitsverpflichtung derart in Anspruch genommen, dass sie über sie auf längere Zeit nicht frei verfügen konnte.

Im Falle ihrer Tätigkeit für die Firma M. waren nur der erste Kurstag sowie die Anzahl der Kurseinheiten fix vorgegeben und stimmte die bP die genauen Kurszeiten jeweils mit den Teilnehmern ab. Da sich die Arbeitszeiten der bP daher diesfalls größtenteils aus der Natur der Sache (des Kurses) ergeben haben, stellen sie auch kein unterscheidungskräftiges Merkmal dar.

Die bP war in die Betriebsorganisation der Firma W. eingebunden. Sie nahm an der einführenden innerbetrieblichen Schulungsmaßnahme teil, war zur Einhaltung der Pausenregelung verpflichtet und hatte Verhinderungen zu melden, welche organisatorische Maßnahmen, wie Verständigung der Kursteilnehmer, Organisation der Räumlichkeit für den Ersatztermin, etc. zur Folge hatten. Vor Beginn jeder Kurseinheit war sie verpflichtet, sich die im Trainerraum befindliche Kursmappe, welche allgemeine Kursinformationen, die Brandschutzordnung, den Schlüssel für den Kursraum, Informationen betreffend den organisatorischen Ablauf, die von ihr auszufüllende Teilnehmer-Anwesenheitsliste, Informationen betreffend Verhinderung eines Kursteilnehmers, nachkopierte Skripten, an die Teilnehmer auszuteilende Unterrichtsmaterialien, etc. enthielt, zu holen und nach abgehaltener Kurseinheit wieder ins Trainerzimmer zurück zu bringen. Die auf Anfrage der bP erfolgten Lieferungen der Lehrbücher an die Kurteilnehmer durch die Firma M. sind ebenso unter dem Aspekt ‚Einbindung in die Betriebsorganisation‘ zu sehen, wie die Treffen mit der zuständigen Projektleiterin der Firma M. im Zuge derer die bP über den Fortgang der Kurse, Fortsetzungswünsche der Teilnehmer sowie über die Fortschritte der Kursteilnehmer zu berichten hatte.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass die bP durch die ihr jeweils vorgeschriebene Verwendung genau definierter Lernunterlagen bzw. im Falle der Cambridge First Certificate Kurse zudem durch standardisiert vorgegebene Ausbildungsziele sowohl im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Firma W. als auch ihrer Tätigkeit für die Firma M. an das jeweilige Lehrkonzept gebunden war und ihre Kurse danach auszurichten hatte. Die von der bP ergänzend eingesetzten Unterrichtsmethoden (Filme, Vorträge) vermögen an der grundsätzlich bestehenden Bindung nichts zu ändern. Die Verpflichtung, Kursberichte (Firma M.) sowie Teilnehmer-Anwesenheitslisten zu übermitteln, zeugen von Kontrolle und kommt hierdurch die "stille Autorität" der Firmen W. und M. genauso zum Ausdruck, wie durch die von beiden Firmen eingeforderten Kursbewertungen (Feedbackbögen). So gibt es etwa bei der Firma W. die Regelung, dass die zuständige Mitarbeiterin ab einem gewissen – von der Norm abweichenden – Prozentsatz das Gespräch mit dem Trainer zu suchen hat. Des Weiteren werden die Ergebnislisten der Cambridge First Certificate Prüfungen durchgesehen und wäre es für die Firma W. daher erkennbar, wenn es bei einem bestimmten Trainer eine konstant hohe Durchfallquote gäbe – dies mit entsprechender Sanktionsmöglichkeit. Sowohl bei der Firma W. als auch der Firma M. waren sohin konkrete Kontrollmechanismen installiert.

Die als Tatbestandmerkmal im § 4 Abs. 2 ASVG neben der persönlichen Abhängigkeit geforderte wirtschaftliche Abhängigkeit findet nach der ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH vom 21.12.2011, 2008/08/0233). Im vorliegenden Fall ist es unbestritten, dass das Unterrichtsmaterial sowie die Räumlichkeiten und die Infrastruktur von den Firmen W. und M. bzw. deren Auftraggebern zur Verfügung gestellt wurde. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt daher keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (vgl. VwGH vom 21. Februar 2007, 2003/08/0232). Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit im Übrigen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. 09.2006, 2004/08/0110).

Das weitere Kriterium eines Dienstverhältnisses, die Entgeltlichkeit, ist unstrittig gegeben. Hinsichtlich der Tätigkeit für die Firma M. ist überdies hervorzuheben, dass die Entlohnung monatlich auf Grundlage der seitens der Finanzabteilung generierten Honorarnote erfolgte, welche auf den von der bP übermittelten Aufzeichnungen der abgehaltenen Kurseinheiten basierte. Die Honorierung stellt sich somit wie eine Entlohnung in einem abhängigen Arbeitsverhältnis dar. Auch im Falle der Tätigkeit für die Firma W. beschränkte sich die Rechnungslegung der bP auf dem Ausfüllen der dem "Werkvertrag" beigelegten Honorarnote gemäß den von der Firma vorgegebenen Honorarrichtlinien.

Nach der sich am wahren wirtschaftlichen Gehalt zu orientierenden Gesamtbetrachtung überwiegen sohin bei der von der bP für die Firmen M. und W. ausgeübten Unterrichtstätigkeit die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und ist diese als Beschäftigung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu beurteilen.

Sowohl im Falle ihrer Tätigkeit für die Firma W. als auch für die Firma M. hat die bP für die Dauer des jeweils übernommenen Kurses eine im vorhinein bestimmte periodisch wiederkehrende Arbeitspflicht getroffen, sodass das Vorliegen eines durchlaufenden versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zumindest für die Dauer des jeweiligen Kurses zu bejahen ist. Dass die bP ihrer regelmäßigen Arbeitsleistungen für die Firma M. nicht an bestimmten Wochentagen erbrachte, schadet nicht, da die periodische Wiederkehr der Arbeitsleistung nicht notwendigerweise regelmäßig an bestimmten Wochentagen erfolgen muss (vgl. VwGH vom 20.04.1993, 92/08/0237 mwN). Die seitens der bP von der Firma M. übernommenen Kurse überlagerten sich zudem hinsichtlich ihrer Zeiträume, sodass unter Berücksichtigung der unterrichtsfreien Zeit unter Einbeziehung des § 11 Abs. 3 lit. a ASVG zeitlich zusammenhängende – mehrere Kurse umfassende - versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorlagen.

II.3.2.2. Hinsichtlich der Lehrtätigkeit der bP an der FH ist eingangs auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.04.2007, 2005/08/0137, zu verweisen, welches sich mit der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung eines Vortragenden an einer Fachhochschule beschäftigt. Der Verwaltungsgerichtshof hält darin fest, dass bei dieser Beurteilung auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen der Vortragstätigkeit zu berücksichtigen sind. Das diesbezüglich Anwendung findende Fachhochschul-Studiengesetz – FHStG, BGBl. Nr. 340/1993, wurde nun zwar seit 2007 novelliert, es enthält aber weiterhin die im Erkenntnis für die gegenständlich zu lösenden Fragen als entscheidend angesehenen Bestimmungen, wenn auch teilweise an anderer Stelle bzw. in modifizierter Form.

Zunächst ist zu prüfen, ob eine die persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ausschließende generelle Vertretungsbefugnis vorlag. Laut den "Vereinbarungen über die Erteilung von Lehraufträgen nebenberuflicher Lehrbeauftragter (NBL)" hatte die bP das Recht, sich bei ihrer Tätigkeit an der FH von einer entsprechend qualifizierten Person vertreten zu lassen. Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, stünde aber im Verdacht ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a). Die bP hat sich bei ihrer Lehrtätigkeit an der FH nie vertreten lassen, ist jedoch einmal für eine erkrankte Kollegin eingesprungen. Eine solche wechselseitige Vertretung innerhalb des Betriebes stellt aber nach der dargestellten Judikatur keine echte, die persönliche Abhängigkeit ausschließende Vertretungsbefugnis dar. Die Fachhochschul-Studiengänge sind gemäß (damals § 16) Fachhochschul-Studiengesetz – FHStG für die Dauer und für die Verlängerung der Akkreditierung zu evaluieren, wobei besonderes Augenmerk auf die Lehrenden gelegt wird. Die Studenten haben daher gegenständlich zu Semesterende die Möglichkeit, die Vortragenden durch Beantwortung von ca. 40 Fragen zu Lehrinhalt, Methodik, Didaktik, etc. zu bewerten und fließt diese Einschätzung in die Evaluation des Studiengangs ein. Ist die Bewertung drei Mal hintereinander negativ, bekommt der Lektor allerspätestens dann keinen Lehrauftrag mehr. Ein generelles Vertretungsrecht würde die gesetzlich vorgesehene Evaluation in Wahrheit gefährden bzw. verfälschen und wäre überdies nicht mit der in der Vereinbarung gleichfalls vorgesehenen Verschwiegenheitspflicht in Einklang zu bringen. Des Weiteren hatte die bP nicht nur Englisch zu unterrichten, sondern auch pro Semester drei Hausaufgaben der Studenten zu benoten und sie mündlich und schriftlich zu prüfen. Im Gegensatz zu einem Studium an der Universität zeichnen sich die Fachhochschul-Studiengänge durch kleine Klassen, eine kürzere Studiendauer und eine dadurch straffere Studiengestaltung aus (vgl. § 3 FHStG sowie den allgemeinen Teil der Erläuterungen zur RV, 949 BlgNR XVIII. GP, S11), sodass auch die Prüfungsmodalitäten eher als personifiziert anzusehen sind. Seitens des Leiters Personal und Recht der FH wird eine Vertretung gleichfalls als ‚No-Go‘ angesehen, zumal es wesentlich sei, wer unterrichte (NS der Verhandlung vom 02.12.2016, Seite 6). Ein die persönliche Arbeitspflicht ausschließendes generelles Vertretungsrecht ist sohin zu verneinen.

Die bP konnte allenfalls vor Beginn des Semesters die Übernahme einzelner Lehrveranstaltungen ablehnen, danach war sie jedoch jedenfalls gebunden. Sie war zur Abhaltung der vereinbarten Lehrveranstaltungen verpflichtet und hatte kein Recht, einzelne abzulehnen. Im Falle der Bejahung der übrigen noch zu prüfenden Merkmale läge daher gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine versicherungspflichtige Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zumindest während der gesamten Dauer der einzelnen Semester vor (vgl. VwGH vom 10.11.1998, 96/08/0202, vom 03.04.2001, 96/08/0202 und vom 19.06.1990, Slg.Nr. 13.223/A).

In weiterer Folge sind die von der Rechtsprechung für das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit herausgearbeiteten sonstigen Merkmale zu behandeln.

Zeit und Ort der abzuhaltenden Lehrveranstaltungen waren durch den jeweils zu Semesterbeginn herausgegebenen Stundenplan determiniert. Die vorliegende Bindung der bP an diesen Stundenplan stellt im Sinne der Rechtsprechung einen Ausfluss der übernommenen Arbeitspflicht dar, da ihre Zeit – so wie im Falle ihrer Tätigkeit für die Firma W. – hierdurch derart in Anspruch genommen war, dass sie über sie längere Zeit nicht frei verfügen konnte. Die persönliche Abhängigkeit ist daher diesbezüglich gleichfalls zu bejahen, da sie ihrer Lehrtätigkeit unter Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten und Arbeitsorten nachzukommen hatte, ohne die Möglichkeit, einzelne Leistungen nach eigenem Gutdünken ablehnen (vgl. VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137 hinsichtlich einer Lehrtätigkeit an einer FH, vom 24.01.2006, 2004/08/0101, u.a.).

Die bP hatte die Anwesenheit der Studenten bei den Lehrveranstaltungen zu überprüfen und die entsprechenden Listen am Ende eines Semesters im Sekretariat abzugeben. Sie hatte sich einmal im Semester mit dem Fachbereichsleiter, der ihr die Verwendung eines bestimmten Lehrbuchs nahe legte und von dem sie im Laufe des Semesters immer wieder Trainingsunterlagen zur Verfügung gestellt bekam, zu besprechen. Von ihm erhielt sie auch die für die mündlichen Prüfungen erforderlichen Formblätter sowie die Informationen über Art und Methode der Benotung. In die von der FH ausgeteilten Bögen hatte sie schließlich ihre Berteilungen einzutragen und diese am Semesterende im Sekretariat abzugeben. Bei auftretenden Problemen mit bzw. von Studenten hatte sie sich mit dem Studiengangsleiter zu besprechen. Darüber hinaus war sie an den Studienplan samt der Prüfungsordnung des jeweiligen Fachhochschul-Studiengangs gebunden und konnte ihr der Fachbereichsleiter Anweisungen geben (vgl. NS vom 02.12.2016, Seite 4), bestimmte Themen im Unterricht durchzunehmen.

Die bP war sohin zweifellos in die Betriebsorganisation der FH eingebunden und war es ihr nicht möglich, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit selbst zu regeln oder abzuändern. Seitens der FH wurde erwartet, dass sich die bP innerhalb und außerhalb des Hörsaals ihrer Stellung als Lehrbeauftragte einer in der Öffentlichkeit stehenden FH gemäß verhält. Persönliche Weisungen und Kontrollen wurden durch die "stille Autorität" des Dienstgebers substituiert, wobei auftretende Probleme, wie beispielsweise häufiges Zuspätkommen oder Ausfälle von Lehrveranstaltungen, zu Gesprächen mit dem Studiengangleiter bzw. in weiterer Folge zur Nichtverlängerung des Lehrauftrages bzw. zu Konsequenzen als Folge der - oben besprochenen - Bewertung im Rahmen der Evaluierung führen.

Die in der gebotenen Gesamtabwägung des Weiteren zu berücksichtigenden Kriterien, wie die langer Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, die Bindung an den Studienplan und die vom Fachbereichsleiter erteilten fachlichen Anweisungen (vgl. VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221; 2009/08/0188), sind ein zusätzliches Indiz, dass die Tätigkeit nicht in persönlicher Unabhängigkeit erfolgte. Hinsichtlich der als Tatbestandmerkmal im § 4 Abs. 2 ASVG neben der persönlichen Abhängigkeit geforderten wirtschaftlichen Abhängigkeit ist auf die diesbezüglichen Ausführungen zu den Firmen W. und M. zu verweisen, die auch für die Lehrtätigkeit der bP an der FH ihre Gültigkeit haben. Entgeltlichkeit liegt ohnedies unstrittig vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis 2005/08/0137 u. a. aufgrund der gesetzlichen Weisungsbefugnis des damals in Geltung stehenden § 16 Abs. 4 Z. 4 FHStG eine Eingliederung des Vortragenden in die Organisation der FH bejaht.

§ 16 Abs. 4 FHStG lautete:

(4) Dem Leiter des Fachhochschulkollegiums obliegt [ ]

4. die Erteilung von Anweisungen an Mitglieder des Lehr- und Forschungspersonals zu Art und Umfang der Ausübung ihrer Lehrverpflichtung, soweit dies zur ordnungsgemäßen Aufrechterhaltung des Studienbetriebes nach Maßgabe der Studienpläne erforderlich ist.

Er stellte fest, dass diese Weisungsbefugnis das arbeitsbezogene Verhalten der Lehrbeauftragten betrifft. Mit BGBl. I. Nr. 89/2007 wurde ein § 5a "Lehr- und Forschungspersonal" in das FHStG eingefügt und die Weisungsbefugnis gemäß § 16 Abs. 4 Z. 4 FHStG auf hauptberuflich tätige Personen eingeschränkt (in Geltung von 05.12.2007-29.02.2012, sohin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum).

§ 5a. hatte folgenden Wortlaut:

(1) Das Lehr- und Forschungspersonal an Fachhochschulen und an Fachhochschul-Studiengängen besteht aus hauptberuflich und aus nebenberuflich tätigen Personen.

(2) Nebenberuflich tätige Personen sind Personen, die

1. ausschließlich in der Lehre tätig sind und

2. nicht mehr als sechs Semesterwochenstunden lehren und

3. nachweislich einer anderen voll sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen.

(3) Nebenberufliches Lehrpersonal gemäß Abs. 2 kann sich von anderen geeigneten Personen vertreten lassen. [ ]

In der Begründung des Initiativantrages 408/A XXIII. GP hieß es dazu: "Der Verwaltungsgerichtshof begründet die persönliche Abhängigkeit unter anderem auch mit dem Weisungsrecht gemäß "16 Abs. 4 Z. 4 FHStG. Mit der nun vorgenommenen Ergänzung des § 16 Abs. 4 Z. 4 FHStG [Anmerkung: ‚sofern es hauptberuflich tätige Personen sind‘] soll klargestellt werden, dass dieses Weisungsrecht nur bei hauptberuflich tätigen Personen in Frage kommt. Sofern nebenberuflich tätige Personen dem Fachhochschulkollegium angehören, ist dies kein Indiz für eine organisatorische Einbindung."

§ 16 Abs. 4 Z. 4 FHStG idF BGBl. I. Nr. 89/2007 wollte sohin erkennbar eine Einbindung in die Betriebsorganisation alleine aufgrund einer gesetzlichen Weisungsbindung verhindern. Wie oben dargelegt, besteht gegenständlich eine solche Einbindung jedoch bereits aufgrund der Erfüllung anderweitiger Kriterien, sodass ein gesetzliches Weisungsrecht hierfür nicht mehr erforderlich ist. Betreffend das vorliegende Verfahren ist allerdings anzumerken, dass die bP nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht als nebenberufliches Lehrpersonal gemäß § 5a Abs. 2 FHStG idF BGBl. I. Nr. 89/2007 anzusehen ist. Die von der bP mit der FH geschlossene Vereinbarung enthielt zwar die Wortfolge "nebenberuflicher Lehrbeauftragter", doch kommt es nach der Rechtsprechung auf die Bezeichnung des Verhältnisses durch die Vertragspartner nicht an. Die für eine Einreihung als NBL vorgeschriebene maximal zulässige Lehrverpflichtung liegt bei 6 Wochenstunden, d.h. im Falle eines 15 Wochen umfassenden akademischen Semesters wären dies insgesamt 90 LE. Die Lehrverpflichtung der bP lag jedoch teils weit über diesem Ausmaß: WS 06/07: 250 LE, SS 07: 275 LE, WS 07/08: 210 LE, SS 08:

165, WS 08/09: 90 LE, SS 09: 105, WS 09/10: 150 LE, SS 10: 60 LE, WS 11/12: 120 LE.

§ 5a Abs. 3 FHStG idF BGBl. I. Nr. 89/2007 gestand den nebenberuflich Vortragenden überdies zu, sich vertreten zu lassen. Laut den Erläuterungen zum Initiativantrag sollte den nebenberuflich Vortragenden hierdurch die Möglichkeit eröffnet werden, sich durch geeignete Personen vertreten zu lassen; dies, wenn sie aufgrund ihrer anderweitigen voll sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit ihrem Lehrauftrag nicht termingerecht nachkommen könnten. Wie oben ausführlich dargelegt, lag im Falle der bP jedoch weder "Nebenberuflichkeit" vor noch bestand die Befugnis, die Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen.

Gemäß den vom Verwaltungsgerichtshof zu § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG entwickelten Beurteilungskriterien ist daher zusammenfassend die Versicherungspflicht für die Lehrtätigkeit der bP an der FH zu bejahen.

II.3.3. Arbeitslosigkeit tritt grundsätzlich mit Beendigung des (als Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizierenden) Dienstverhältnisses, an das die Arbeitslosenversicherung anknüpft, ein. Bestanden mehrere arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse, so liegt Arbeitslosigkeit nur dann vor, wenn alle diese Beschäftigungsverhältnisse beendet sind. In diesem Punkt kam es durch die im verfahrensgegenständlichen Zeitraum stattgefundene Novellierung zu keiner gegenständlich maßgebenden inhaltlichen Änderung. Unter Beendigung ist die privatrechtliche Beendigung, also die Beendigung im arbeitsrechtlichen Sinn zu verstehen (VwGH vom 29.11.1984, 83/08/0083, u.a.). Ein Dienstverhältnis gilt nicht schon dann als beendet, wenn kein Entgeltanspruch mehr besteht und es somit an einem Wesenselement im sozialversicherungsrechtlichen Sinne mangelt. Die Frage der Beendigung stellt eine Vorfrage dar, die vor Beurteilung des Arbeitslosengeldanspruches zu beantworten ist.

Gemäß den Feststellungen ist die bP bei der FH seit November 2003 im Rahmen von semesterweise befristeten Arbeitsverhältnissen tätig; in der vorlesungsfreien Zeit wurde sie von der Sozialversicherung abgemeldet. Da nach der Judikatur auch eine Unterbrechung die Qualifikation eines einheitlichen Dienstvertrages nicht ausschließen würde, ist zu prüfen, ob die Aneinanderreihung der befristeten Arbeitsverhältnisse unter dem Gesichtspunkt des § 879 ABGB zulässig war. Nach ständiger Rechtsprechung sind sogenannte Kettendienstverträge nur dann rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung der einzelnen Verträge durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt ist, um der Gefahr der Umgehung zwingender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen zu begegnen (RS 0028327). Je öfter die Aneinanderreihungen erfolgen, umso strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (OGH vom 04.09.2002, 9ObA89/02g). Ob die Aneinanderreihung unter den konkret gegebenen Umständen gerechtfertigt ist oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls (OGH vom 28.02.2008, 8ObS25/07w).

Gemäß den Zielen und leitenden Grundsätzen von Fachhochschul-Studiengängen, hat die FH (auch) Lehrveranstaltungen anzubieten, die von "nebenberuflichen" Lehrbeauftragten durchgeführt werden, die durch ihre Erfahrungen aus dem "Hauptberuf" den geforderten Praxisbezug der Ausbildung vermitteln können. In deren Interesse liegt aber wiederum die Möglichkeit, jeweils zeitlich begrenzte Verpflichtungen zur Lehrtätigkeit einzugehen. Dies wird dadurch ermöglicht, dass die einzelne Lehrveranstaltung nur Teil eines Studienganges ist und - auf Grund der Tatsachen, dass am Ende des Semesters die Leistungen der Teilnehmer beurteilt werden und die Lehrveranstaltung selbst von den Studenten evaluiert wird - eine jeweils abgeschlossene Einheit bildet (vgl. VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137).

Die bP schloss mit der FH ab 2003 ca. 24 aufeinanderfolgende befristete Vereinbarungen über die Erteilung von Lehraufträgen. Seitens der FH wurde die Unterzeichnung dieser Vereinbarungen durch die bP nicht eingefordert, sondern wurde vielmehr ‚konkludent‘ von der Annahme ausgegangen. So gab auch der Leiter Personal und Recht der FH in der mündlichen Verhandlung an, dass die Lehrverpflichtung mit dem Versand der Vereinbarung und dem Erhalt durch den Lektor Verbindlichkeit erlange bzw. "wenn man einmal im Radl drinnen ist, bekommt man die Lehraufträge immer wieder weiter" bzw. "es besteht kontinuierlich ein Bedarf an Englisch-Sprachlehrern". Die bP wiederum erklärte, sie habe von ihren Lehrveranstaltungen aus der EDV erfahren, sie habe in der vorlesungsfreien Zeit diesbezüglich Nachschau gehalten bzw. sie habe die Studenten während eines gesamten Studiengangs, d.h. vom ersten bis zum letzten Semester, betreut. D.h., die bP hat mit einer Weiterbeschäftigung gerechnet, die FH mit einer Arbeitsaufnahme.

Die bP hatte angesichts der Feststellungen unter Punkt II.1.1. zweifelsfrei kein Interesse, jeweils nur zeitlich begrenzte Verpflichtungen von Lehrtätigkeiten einzugehen. Die Vortragstätigkeit an der FH stellte vielmehr über ein Jahrzehnt ihren Hauptberuf dar, aus dem sie einen wichtigen bzw. den wesentlichen Teil ihres Lebensunterhaltes bestritt. Die von ihr abgehaltenen Lehrveranstaltungen wurden durch die abschließende Benotung vielleicht semesterweise beendet, doch betreute sie die Studenten eines Studiengangs vielfach im Rahmen aufbauender Vorlesungen bis zum letzten Semester weiter.

Während die bP nun aber in der vorlesungsfreien Zeit von der Sozialversicherung abgemeldet wurde, geschah dies nicht beim Administrativpersonal sowie den hauptberuflich Vortragenden an der FH. Eine Stilllegung des Betriebes während der ‚toten Saison‘ liegt somit gegenständlich nicht vor (vgl. 9ObA268/88; 9ObA89/02g). Im Zusammenhang mit einem auf Kinder und Jugendliche ausgerichteten Theaterbetrieb verneinte der OGH in seiner Entscheidung vom 10.04.2008, 9ObA136/07a, zudem die Qualifizierung von – der FH vergleichbar - Schulen als Saisonbetriebe.

Für die semesterweise Aneinanderreihung der "Vereinbarung über die Erteilung von Lehraufträgen nebenberuflicher Lehrbeauftragter (NBL)", mit denen die bP während des größten Teiles des Jahres beschäftigt wurde, liegen in Anbetracht obiger Ausführungen weder wirtschaftliche noch soziale Rechtfertigungsgründe vor. Die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses orientierte sich vielmehr ausschließlich am Bedarf der FH, es wurde das gesamte Unternehmensrisiko – ‚vorlesungsfreie Zeit‘ bzw. quantitativer Bedarf an Sprachlehrer - auf die bP überwälzt. Die Beschäftigungsverhältnisse der bP sind sohin gemäß Rechtsprechung als ununterbrochene Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit anzusehen, die nicht durch das Auslaufen der Befristungen jeweils zu Semesterende beendet wurden.

Das die Anwartschaft begründende Beschäftigungsverhältnis zur FH war daher auch in den Zeiträumen 14.07.2008 bis 01.08.2008, 11.08.2008 bis 30.09.2008, 01.02.2009 bis 05.03.2009, 15.06.2009 bis 30.09.2009, 06.02.2010 bis 02.03.2010 und 18.06.2010 bis 05.10.2010, in welchen seitens der bP Arbeitslosengeld bezogen worden ist, aufrecht und lag Arbeitslosigkeit nicht vor. Liegt eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht vor, kommt es aber auch nicht auf die Reduzierung der Arbeitszeit oder die Kürzung des Entgelts an.

In diesem Sinne die Darlegungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.10.1992, 92/08/0047: "[ ] wird auch durch Überlegungen hinsichtlich der Zwecke der Arbeitslosenversicherung nicht in Frage gestellt: Es spricht kein Umstand dafür, dass der Gesetzgeber mit dem Rechtsinstitut der Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG 1977 Einkommensverluste der Dienstnehmer schlechthin ausgleichen wollte, sondern vielmehr, dass nur jene Einkommensverluste ausgeglichen werden sollten, die auf den Verlust des Arbeitsplatzes (im Sinne der Beendigung des als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizierenden Arbeitsverhältnisses) zurückzuführen sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass damit (auch) eine Abdingung des § 1155 ABGB (Entgeltfortzahlungspflicht des Dienstgebers bei Unterbleiben der Arbeitsleistung aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen) - und damit die Überwälzung von Lohnkosten auf die Versichertengemeinschaft im Einverständnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer - erleichtert werden sollte, ist dem Gesetz hingegen nicht zu entnehmen."

Es ist daher zusammenfassend die Vorfrage, ob ein durchgehendes unbefristetes Dienstverhältnis zur FH vorlag, zu bejahen, sodass sich eine diesbezügliche Prüfung hinsichtlich der weiteren Beschäftigungsverhältnisse, insbesondere zur Firma M., erübrigt. Damit fehlt es aber an der nach § 12 normierten Voraussetzung für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit, nämlich der Beendigung der Beschäftigung. Mangels gesetzlicher Begründung ist daher gemäß § 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen und gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG der Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes auszusprechen, da das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in den verfahrensgegenständlichen Bezugszeiträumen rückwirkend festzustellen war.

Für die Rückforderung nach § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG kommt es auf ein Verschulden der bP genauso wenig an wie darauf, ob sie hätte erkennen können, dass die Leistung nicht gebührt (vgl. VwGH vom 17.03.2004, 2003/08/0236). Voraussetzung für die Rückforderung nach dieser Gesetzesstelle ist lediglich, ob das Beschäftigungsverhältnis in der gegenständlichen Zeit nach der objektiven Rechtslage bestand oder nicht (vgl. VwGH vom 07.08.2002, 97/08/0624). Nicht von Bedeutung ist es auch, ob die bP sämtliche Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnis befriedigt erhalten hat. Selbst dann, wenn Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre, würde dies nämlich nichts an der Zulässigkeit der Rückforderung ändern, da Arbeitslosigkeit nicht eingetreten ist (vgl. VwGH vom 21.09.1993, 93/08/0037). Gemäß dem dem AlVG zugrunde liegenden Anspruchsprinzip ist der Rückforderungstatbestand grundsätzlich auch dann verwirklicht, wenn die Entgeltzahlung nicht geleistet wird.

Aus den dargestellten Gründen waren die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Da eine Rechtsprechung zur Frage, ob der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG auch dann verwirklicht ist, wenn die Entgeltzahlung im Zeitpunkt der Feststellung des rückwirkenden Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr durchsetzbar ist, zumal in diesem Fall eine Doppelversorgung ausgeschlossen ist (vgl. Materialien, RV 986 BlgNR XVII. GP, 13), und deshalb unter Umständen eine Ausnahme vom oben dargelegten Anspruchsprinzip besteht, wird die Revision seitens des erkennenden Senats für zulässig erachtet.