BVwG W219 2117855-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W219.2117855.1.00

Spruch

W219 2117855-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Walter TOLAR als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF) gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 20.10.2015, KOA 1.850/15-007, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die KommAustria (die belangte Behörde) wertete im Zuge ihrer Beobachtungspflicht gemäß § 2 Abs 1 Z 7 KOG betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts ("Kommerzielle Kommunikation") und der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 9 bis 9b und 18 ORF-G durch den Österreichischen Rundfunk (im Folgenden beschwerdeführende Partei) Sendungen des Hörfunkprogramms Ö3 am 07.06.2015 zwischen 19:00 und 22:00 Uhr aus.

Aufgrund der Vermutung der Verletzung von Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G forderte die belangte Behörde die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 23.06.2015 zur Stellungnahme auf. Die beschwerdeführende Partei gab mit Schreiben vom 08.07.2015 eine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 11.08.2015 leitete die belangte Behörde aufgrund des weiterbestehenden Verdachts einer Verletzung von Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G ein Verfahren zur Feststellung von Rechtsverletzungen ein und gab der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit, sich zum Sachverhalt und der rechtlichen Würdigung neuerlich zu äußern, was die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 26.08.2015 tat.

2. Mit dem bekämpften Bescheid vom 20.10.2015 sprach die belangte Behörde Folgendes aus:

"1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk (ORF) und seine Tochtergesellschaften gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 und 9 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, in Verbindung mit den §§ 35 bis 37 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 112/2015, fest, dass der ORF als Veranstalter des Hörfunkprogramms Ö3 am 07.06.2015 den bis 21:58:36 Uhr, im Anschluss an die Sendung ‚Solid Gold', ausgestrahlten Werbeblock an dessen Ende nicht durch akustische Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt und dadurch § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G verletzt hat.

2. Die KommAustria erkennt gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Dem Österreichischen Rundfunk wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung an einem Sonntag zwischen 19:00 Uhr und 22:00 Uhr im Hörfunkprogramm Ö3 in folgender Weise durch Verlesung durch einen Sprecher zu veröffentlichen:

‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk Folgendes festgestellt:

Der ORF hat im Programm Ö3 am 07.06.2015 um ca. 21:58 gegen die gesetzliche Verpflichtung verstoßen, Werbung durch akustische Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen zu trennen.'

Dem ORF wird aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln."

2.1. Den entscheidungswesentlichen Sachverhalt stellte die belangte Behörde wie folgt fest:

"‚Einfach zum Nachdenken' im Anschluss an die Sendung ‚Solid Gold' am 07.06.2015

Gegen Ende der Sendung, deren inhaltlicher Schwerpunkt auf Musik der 80er und 90er Jahre liegt, wird diese um ca. 21:56:22 Uhr vom Moderator XXXX abmoderiert, wobei auf die daran anschließende Sendung ‚Ö3-Sternstunden' hingewiesen wird. Ab ca. 21:56:48 Uhr folgt nach Abspielen eines charakteristischen Trennelements (‚Pling') ein Werbeblock mit folgenden Sujets:

‚XXXX' in 3D im XXXX, XXXX (‚XXXX'), Gewinner des XXXX XXXX (‚Hol dir jetzt sein neues Album XXXX'), XXXX, XXXX (‚XXXX') und XXXX (‚Mehrwertsteuer zurück').

Um ca. 21:58:36 Uhr folgt auf den XXXX-Werbespot unmittelbar die Sprecheransage ‚Einfach zum Nachdenken'. Darauf folgt Mundharmonika-Musik und ab ca. 21:59:10 Uhr spricht der Schauspieler XXXX über seine Sicht auf die Musik von XXXX. Der Beitrag dauert bis ca. 22:00:08 Uhr. Es folgen die Ö3-Nachrichten.

‚Einfach zum Nachdenken' am 11.06., 12.06. und 15.06.2015

Die Ausstrahlung der Sendung ‚Einfach zum Nachdenken' erfolgt aufgrund des aktuellen Sendeschemas jeweils von Sonntag bis Freitag von ca. 21:58 Uhr bis 22:00 Uhr.

Am 11.06.2015 werden bis ca. 21:56:50 Uhr die ‚Ö3-Hörercharts' ausgestrahlt. Nach einem Werbeblock folgt um ca. 21:58:45 die Sendung ‚Einfach zum Nachdenken'. Zwischen dem Werbeblock und der Sendung kommt ein ‚Ö3-Whisper' zur Kenntlichmachung des Wiederbeginns des redaktionellen Programmteils zum Einsatz. Die Sendung selbst wird - wie bereits am 07.06.2015, durch die Sprecheransage ‚Einfach zum Nachdenken' eingeleitet. Dieselbe Abfolge wird am 12.06.2015 (21:58:47 Uhr nach der Sendung ‚Austria Top 40') und am 15.06.2015 (21:59:45 Uhr nach der Sendung ‚Ö3-Onlinecharts') ausgestrahlt.

Diese Programmabfolge unterscheidet sich von der Sendung ‚Einfach zum Nachdenken' am 07.06.2015 dadurch, dass vor Beginn der letztgenannten Sendung kein Ö3-‚Reminder' zwischen dem Ende des Werbeblocks und dem Beginn des redaktionellen Programms ausgestrahlt wird."

2.2. In der rechtlichen Beurteilung weist die belangte Behörde zunächst darauf hin, dass gemäß § 14 Abs. 1 ORF-G die Trennung zwischen redaktionellem Programm und Werbung nicht in beliebiger Weise zu erfolgen, sondern dem Erfordernis der Eindeutigkeit zu entsprechen habe. In der vorliegenden Konstellation stelle sich die Frage, welcher Grad an Eindeutigkeit im Rahmen der Wiederaufnahme des redaktionellen Programmteiles nach dem Ende eines Werbeblockes erforderlich ist.

In diesem Zusammenhang habe der BKS festgehalten, dass der Beginn des redaktionellen Programms nach einem Werbeblock mit den Worten "Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio", aber auch eine allgemein bekannte Signation eine hinreichend deutliche Trennung im Sinn von § 13 Abs. 3 ORF-G (nunmehr: § 14 Abs. 1 ORF-G) darstelle (BKS 11.11.2004, 611.009/0009-BKS/2004). Diese Rechtsprechung habe der BKS in der Folge sowohl für Hörfunk- als auch Fernsehwerbung bestätigt: Die deutlich erkennbare Signation der Sendung "TOI TOI TOI" (ORF2) stelle aufgrund ihrer spezifischen Einleitungssequenz eine hinreichend klare Trennung dar; bei der Beurteilung habe der BKS insbesondere auf die Dauer der Einleitungssequenz verbunden mit ihrer optischen und akustischen Präsentation abgestellt, wobei unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen sein müsse, dass es sich beim nachfolgenden Programminhalt nicht um Werbung handelt (BKS 23.05.2005, 611.009/0015-BKS/2005). Diese Voraussetzung sei dann nicht erfüllt, wenn ein bloßer Sprecherwechsel stattfindet oder das gesprochene Wort mit einem Musikbett hinterlegt wird, weil dies für den durchschnittlichen Radiohörer nicht ausreichend wahrnehmbar sei. Ein anschwellendes Beckengeräusch sowie der Beginn von Musikbegleitung sei in diesem Sinne nicht geeignet, von Beginn an jeden Zweifel darüber auszuschließen, dass es sich bei dem folgenden Programm nicht um Werbung handelt (BKS 18.06.2007, 611.009/0016-BKS/2007). Dabei sei auch zu berücksichtigen, mit welcher Intensität der Zuseher auf den Wiederbeginn des Programms hingeleitet wird. Die Sprecheransage "Viel Spaß bei Mitten im Achten" (ORF eins) sei insofern als eindeutige Kenntlichmachung zu qualifizieren (BKS 27.06.2008, 611.941/0001-BKS/2008). Der Beginn des redaktionellen Teils müsse charakteristisch sein: Die in einer Beginnsequenz vorgenommene Kamerafahrt und das Singen des Moderators könnten vom Zuschauer keineswegs sofort eindeutig dem redaktionellen Programm zugeordnet werden (BKS 10.08.2006, 611.001/0008-BKS/2006).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung sei die an den XXXX-Werbespot unvermittelt anschließende Sprecheransage "Einfach zum Nachdenken" auch in Zusammenhang mit dem danach beginnenden Musikbett (Mundharmonikamusik von XXXX) nicht geeignet, von Beginn an jeden Zweifel darüber auszuschließen, dass es sich hierbei nicht um Werbung handelt. Dem Beginn der Sendung "Einfach zum Nachdenken" mangelt es - im Gegensatz zur Signation der Sendung "TOI TOI TOI" oder der Ansage "Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio" - an ausreichend charakteristischen Merkmalen, wie etwa eine längere Dauer, eine typische Präsentation oder eine eigentümliche Musikuntermalung. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sich Hörfunkprogramme bei der Trennung von redaktionellen Inhalten und Werbung keiner visuellen Mittel wie der Einblendung eines Schriftzuges bedienen könnten und daher die geforderte Eindeutigkeit nur durch Audio-Elemente sichergestellt werden könne. Diese habe daher entsprechend unterscheidungskräftig und wahrnehmbar zu sein. Der plötzliche Übergang vom Werbespot zur Sprecheransage und die vergleichsweise uncharakteristische Gestaltung der Signation ließen den Hörer nicht von Beginn an erkennen, dass nunmehr redaktionelles Programm folgt. Will der Hörer in Erfahrung bringen, ob es sich bei dem betreffenden Programmteil um Werbung handelt, sei er gezwungen, dem nachfolgenden Beitrag für längere Zeit zu folgen. Ein derart gestalteter Übergang könne aber gerade nicht als eindeutige Trennung gewertet werden, sondern erfordere von Seiten des Zuhörers erhöhte Aufmerksamkeit. Eine Ähnlichkeit mit dem vom ORF in der Stellungnahme angeführten Beispiel ("Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio"), welches tatsächlich eine charakteristische Signation darstelle, sei im konkreten Fall nicht gegeben.

Anzumerken sei, dass der ORF die Trennung zwischen Werbeblock und der darauf folgenden Sendung "Einfach zum Nachdenken" bisher nicht einheitlich vorgenommen habe. Als Beispiele seien die Sendungen am 11.06.2015, 12.06.2015 und 15.06.2015 zu nennen, deren Beginn jeweils durch die Sprecheransage "Ö3" ("Ö3-Whisper") kenntlich gemacht worden sei. Eine derartige Hinleitung des Hörers zum Wiederbeginn des redaktionellen Programms habe am 07.06.2015 nicht stattgefunden. Dem ORF sei grundsätzlich darin zuzustimmen, dass das Ende eines Werbeblocks und der Wiederbeginn des redaktionellen Programms sowohl durch Abspielen eines charakteristischen Sendungstitels, als auch durch die Nennung des Sendernamens (z.B. "Ö3-Whisper") eindeutig kenntlich gemacht werden könne. Am 07.06.2015 hätten jedoch beide Elemente gefehlt.

Der am 07.06.2015 ab ca. 21:56:48 Uhr ausgestrahlte Werbeblock sei daher an dessen Ende nicht eindeutig durch akustische Mittel vom redaktionellen Programmteil getrennt gewesen. Durch den ohne eindeutige Trennung erfolgten Übergang vom zuletzt ausgestrahlten Werbespot für die Handelskette XXXX zu der Sprecheransage "Einfach zum Nachdenken" sei entgegen § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G die Werbung nicht eindeutig von den nachfolgenden Programmteilen getrennt worden.

3. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 19.11.2015 fristgerecht Beschwerde.

3.1. Die beschwerdeführende Partei stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge,

"a.) eine mündliche Verhandlung durchführen und

b) in der Sache selbst erkennen und die angefochtenen Spruchpunkte

1. und 2. des angefochtenen Bescheids aufheben und das Verfahren einstellen."

3.2. Zum Sachverhalt merkte die Beschwerde an, der bekämpfte Bescheid stelle fest, dass zwischen dem Werbeblock und der Sendung [gemeint: Einfach zum Nachdenken' am 11.06., 12.06. und 15.06.2015] ein "Ö3-Whisper" zur Kenntlichmachung des Wiederbeginns des redaktionellen Programmteils zum Einsatz gekommen sei. Die Wendung "zur Kenntlichmachung des Wiederbeginns des redaktionellen Programmteils" sei keine Feststellung, die sich aus der amtswegigen Einsichtnahme in das Hörfunkprogramm Ö3 ergeben hätte. Diese Wertung nehme bereits die rechtliche Beurteilung vorweg.

3.3. Zur rechtlichen Beurteilung brachte die beschwerdeführende Partei vor, im vorliegenden Fall habe das redaktionelle Programm mit dem gesprochenen Sendungstitel "Einfach zum Nachdenken" wieder begonnen. Die Erwähnung des Sendungstitels sei von der bisherigen Judikatur als charakteristischer Beginn des redaktionellen Programms anerkannt worden. Eine Begrüßung der Zuseher und die Erwähnung des Sendungstitels oder Sendernamens seien charakteristischer Beginn des redaktionellen Programms (BKS 10.08.2006, 611.001/0008-BKS/2006). Nach dieser Rechtsprechung seien sowohl Sendungstitel als auch Sendername jeweils für sich unzweifelhaft ein charakteristisches Element des redaktionellen Programms, das zur Trennung der Werbung vom Programm eingesetzt werden könne. Durch das Abspielen des Sendungstitels sei unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen, dass es sich beim nachfolgenden Programminhalt nicht um Werbung handelt. Mit mehr Intensität als mit der direkten Bekanntgabe des Titels der folgenden Sendung könnten die Hörer und Hörerinnen gar nicht auf den Wiederbeginn des Programms hingewiesen werden. Das durchschnittliche Publikum könne ohne Zweifel erkennen, dass nach der Nennung des Sendungstitels die Sendung und nicht Werbung folgt. Nachdem es den Sendungstitel vernommen hat, erwarte es sich ja gerade den Beginn der Sendung. Diese Erwartungshaltung werde nicht enttäuscht. Irreführend und unzulässig wäre es - so die Beschwerde -, den Sendungstitel und danach Werbung zu spielen, aber dem Sendungstitel unmittelbar die Sendung folgen zu lassen, lasse bei niemandem Zweifel aufkommen. Erhöhte Aufmerksamkeit auf Seiten des Zuhörers sei bei Verwendung dieses eindeutig dem Programm zuordenbaren, ausschließlich im Programm verwendeten Elementes, dessen Funktion gerade in der Ankündigung des Beginns der genannten Sendung bestehe, nicht erforderlich. Der vollständig ausgesprochene Titel der unmittelbar folgenden Sendung sei kein "plötzlicher" Übergang, sondern ein eindeutiges Signal, dass mit diesem Element wieder das redaktionelle Programm beginnt.

Dass die beschwerdeführende Partei die Trennung zwischen dem Werbeblock und der darauffolgenden Sendung "Einfach zum Nachdenken" bisher insofern nicht einheitlich vorgenommen habe, als sie teilweise auch den Sendernamen (also zusätzlich zum Sendungstitel auch den Sendernamen in der Gestaltung als "Ö3-Whisper") verwendet habe, schade nicht. Da jedes der beiden, sowohl Sendungstitel als auch Sendername, unzweifelhaft ein charakteristisches Element des redaktionellen Programms sei, sei es auch zulässig, am Ende eines Werbeblocks zwischen diesen beiden Elementen zu wählen oder sie auch zu kombinieren. Der programmliche Grund für unterschiedliche Abfolgen sei das sogenannte "Backtiming", das gestalterische Ziel, die Nachrichten zur vollen Stunde möglichst pünktlich zu beginnen. Der Moderator müsse als Programmabwickler auf den Fortschritt der Sendezeit reagieren und bringe nach der Werbung eine etwas längere (mit "Ö3-Whisper") oder kürzere (nur Sendungstitel) Variante zum Einsatz.

Da mangels Vorliegens von Trennungsverletzungen nicht gegen das ORF-G verstoßen worden sei, werde der angefochtene Spruchpunkt 1. sowie der damit verbundene Spruchpunkt 2. (Veröffentlichung) des Bescheids aufzuheben sein.

4. Mit Schreiben vom 27.11.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht vor und verzichtete ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

In diesem Schreiben hielt die belangte Behörde ergänzend fest, dass nach der ständigen Rechtsprechung dem Erfordernis der Trennung nur dann entsprochen werden könne, wenn auf Grund der spezifischen Gestaltung einer Einleitungssequenz - etwa durch die Dauer verbunden mit einer besonderen akustischen Präsentation bzw. deren Inhalt - unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen werden kann, dass es sich beim nachfolgenden Programminhalt nicht um Werbung handelt (BKS 23.05.2005, 611/009/0019-BKS/2004; 18.06.2007, 611.009/0016-BKS/2007; 27.06.2008, 611.941/0001-BKS/2008). Diese Voraussetzungen seien hier zu verneinen, da der Sendungstitel "Einfach zum Nachdenken" unspezifisch sei und als Aufforderung bzw. allgemeine Aussage gerade auch möglicher Bestandteil von Werbung und/oder Beiträgen im Dienst der Öffentlichkeit sein könne. Aufgrund der Diktion des Sendungstitels in Zusammenhang mit dem Fehlen charakteristischer Merkmale werde der Zuhörer erst lange nach Beginn der Sendung in die Lage versetzt, zu erkennen, dass es sich hierbei um einen redaktionellen Programmteil handelt.

5. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der beschwerdeführenden Partei das oben wiedergegebene Schreiben und räumte dieser die Möglichkeit ein, dazu Stellung zu nehmen, wovon diese mit Schreiben vom 25.04.2016 Gebrauch machte: In der deutschen Sprache sei keine Aussage denkbar, die nicht sowohl möglicher Bestandteil des redaktionellen Programms als auch möglicher Bestandteil von Werbung und/oder Beiträgen im Dienst der Öffentlichkeit sein könnte. Deshalb griffen die Ausführungen der belangten Behörde zu kurz.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum vorliegend entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist auf die oben Pkt. I.2.1. wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde zu verweisen.

Dieselben Feststellungen trifft auch das Bundesverwaltungsgericht, allerdings mit folgender Abweichung:

In der Passage "Am 11.06.2015 werden bis ca. 21:56:50 Uhr die ‚Ö3-Hörercharts' ausgestrahlt. Nach einem Werbeblock folgt um ca. 21:58:45 die Sendung ‚Einfach zum Nachdenken'. Zwischen dem Werbeblock und der Sendung kommt ein ‚Ö3-Whisper' zur Kenntlichmachung des Wiederbeginns des redaktionellen Programmteils zum Einsatz. Die Sendung selbst wird - wie bereits am 07.06.2015, durch die Sprecheransage ‚Einfach zum Nachdenken' eingeleitet."

entfällt die hervorgehobene Wortfolge.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in den angefochtenen Bescheid vom 12.11.2014 und in die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Aufzeichnungen der inkriminierten Sendung - sowie in die Beschwerde.

Die Feststellungen entsprechen den von der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Mit der oben hervorgehobenen Wortfolge der Sachverhaltsfeststellungen des bekämpften Bescheides nahm die belangte Behörde - wie die Beschwerde zutreffend vorbringt - bereits eine rechtliche Würdigung des Sachverhaltes vor.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I Nr 33/2013), durch Senat entscheidet.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl I Nr 33/2013, regelt die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte und lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

[...]"

3.3. § 14 Abs. 1 ORF-G lautet:

"§ 14. (1) Werbung muss leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Sie ist durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen."

Zu Spruchpunkt A)

Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides

3.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs stellt § 19 Abs. 3 PrR-G (eine mit dem hier anzuwendenden § 14 Abs. 1 ORF-G im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung betreffend Privatradios) zwei kumulative Anforderungen an Werbung auf: Werbung müsse zunächst klar als solche erkennbar und weiters durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Die vom Gesetz geforderte Eindeutigkeit der Trennung sei vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus zu beurteilen (zB VwGH 10.12.2009, 2006/04/0057, mwN).

Die beschwerdeführende Partei bringt vor, im vorliegenden Fall habe nach einem Werbeblock das redaktionelle Programm mit dem gesprochenen Sendungstitel "Einfach zum Nachdenken" wieder begonnen. Die Erwähnung des Sendungstitels sei von der bisherigen Judikatur - so die beschwerdeführende Partei unter Hinweis auf die Entscheidung BKS 10.08.2006, 611.001/0008-BKS/2006 - als charakteristischer Beginn des redaktionellen Programms anerkannt worden. Nach dieser Rechtsprechung seien sowohl Sendungstitel als auch Sendername jeweils für sich unzweifelhaft ein charakteristisches Element des redaktionellen Programms, das zur Trennung der Werbung vom Programm eingesetzt werden könne.

Dem ist zu entgegnen, dass der Bundeskommunikationssenat in der Entscheidung, auf die sich die beschwerdeführende Partei beruft, Folgendes ausgeführt hat:

"Im Gegensatz zu einer Begrüßung der Zuseher und der Erwähnung des Sendungstitels oder Sendernamens fehlt es an einem charakteristischen Beginn des redaktionellen Teiles (etwa im Sinne von "Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio", vgl. 11.11.2004, GZ 611.009/0009-BKS/2004). Der Verweis der Berufungswerberin auf zwei ihrer Meinung nach im Wesentlichen gleichartige Situationen im

Programm vom 09.01.2006, ... die ... aufgrund ausreichender Trennung

nicht weiter verfolgt wurden, geht ins Leere. Wie die Sendungsauswertungen der KommAustria vom 09.01.2006 und die eigene Beobachtung des Bundeskommunikationssenates ergeben, liegt keine Gleichartigkeit der Situationen vor. Anders als im verfahrensgegenständlichen Fall sind in beiden Fällen der Abfolge von Werbeblock und redaktionellem Programm jeweils der Beginn des redaktionellen Programms deutlich zu erkennen. Unmittelbar dem Werbeblock folgend sind nach einer Schwarzblende die beiden

Moderatoren ... zu sehen, die den kommenden Beitrag anmoderieren.

Dabei beginnt Frau ... ihre Moderation mit den Worten "Wunderschönes

Aufstehen, fein, dass sie wieder mit dabei sind an diesem Montagmorgen im Café Puls." bzw. mit "Schön, dass sie jetzt auch wieder bei uns auf der Couch gelandet sind. Hier ist wie gewohnt das Café Puls." Hierbei handelt es sich nach zutreffender Ansicht der KommAustria unmissverständlich um den Beginn des redaktionellen Programms im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates (vgl. wiederum "Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio", 11.11.2004, GZ 611.009/0009-BKS/2004, oder 06.09.2005, GZ 611.009/0021-BKS/2005)."

Somit war es auch in dieser Entscheidung für den Bundeskommunikationssenat nicht allein ausschlaggebend für die Annahme einer eindeutigen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen, dass am Beginn des redaktionellen Programms der Sendungstitel erwähnt wurde. Vielmehr stellte der Bundeskommunikationssenat darauf ab, dass der Beginn des redaktionellen Programms unmissverständlich erkennbar sein müsse, was er bei einer "Begrüßung der Zuseher und der Erwähnung des Sendungstitels oder Sendernamens" bejahte. Er legte in dieser Entscheidung also Wert auf die Nennung des Sendungstitels oder Sendernamens und die Begrüßung des Publikums, sodass diese Entscheidung nicht als Beleg dafür dienen kann, die bloße Nennung des Sendernamens sei als ausreichende Trennung der Werbung von anderen Programmteilen (vom BKS) anerkannt worden.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich vielmehr der Ansicht der belangten Behörde an, dass die an einen Werbespot unmittelbar anschließende Sprecheransage "Einfach zum Nachdenken" auch in Zusammenhang mit dem danach beginnenden Musikbett (Mundharmonikamusik von XXXX) nicht geeignet ist, von Beginn an jeden Zweifel darüber auszuschließen, ob es sich dabei noch um Werbung handelt oder nicht. Denn vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus (vgl. VwGH 10.12.2009, 2006/04/0057, mwN), der nicht sämtliche Titel der von einem Hörfunkprogramm ausgestrahlten Sendungen kennen muss, kann die bloße Sprecheransage "Einfach zum Nachdenken" ohne jegliche charakteristische Präsentationsmerkmale - anders als eine charakteristisch gestaltete Signation wie jene der Sendung "TOI TOI TOI" (BKS 23.05.2005, 611.009/0015-BKS/2005) oder die Ansage "Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio" (BKS 11.11.2004, 611.009/0009-BKS/2004) - zunächst auch wie der Beginn eines weiteren Werbespots wirken.

Die belangte Behörde stellte somit zu Recht spruchgemäß fest, dass die beschwerdeführende Partei im Zusammenhang mit dem inkriminierten Sachverhalt am 07.06.2015 einen Werbeblock an seinem Ende nicht durch akustische Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt und dadurch § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G verletzt hat.

Die Beschwerde war daher hinsichtlich des Spruchpunktes 1. abzuweisen.

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides

3.5. Gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G kann die Regulierungsbehörde auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung durch die beschwerdeführende Partei oder eine ihrer Tochtergesellschaften erkennen. Nach § 36 Abs. 4 ORF-G hat die beschwerdeführende Partei von allen ihren Sendungen und Online-Angeboten Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen aufzubewahren. Im Falle einer Aufforderung der Regulierungsbehörde hat die beschwerdeführende Partei der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen.

Da die Beschwerde in Bezug auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides abzuweisen war, war vom Bundesverwaltungsgericht insgesamt auf Abweisung der Beschwerde (auch in Hinblick auf Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides) zu erkennen.

3.6. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte ungeachtet des Antrags der beschwerdeführenden Partei aus folgenden Erwägungen abgesehen werden:

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich dazu Folgendes (vgl. zB VwGH 29.01.2014, 2013/03/0004; 28.08.2013, 2011/06/0006, zu § 39 Abs 2 Z 6 VwGG): In seinem Urteil vom 18.07.2013, Nr 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein), hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne. Die staatlichen Behörden können auch auf Aspekte der Effizienz und Verfahrensökonomie Rücksicht nehmen und auf das Gebot der angemessenen Verfahrensdauer Bedacht nehmen (vgl. VwGH 23.10.2013, 2012/03/0002; 27.09.2013, 2012/05/0212).

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist im gegenständlichen Fall geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurde die behördliche Beweiswürdigung nicht bekämpft, der festgestellte Sachverhalt blieb unbestritten (ein Einwand bezog sich lediglich darauf, dass im Rahmen der behördlichen Sachverhaltsfeststellungen eine rechtliche Würdigung vorweggenommen wurde) und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht waren ausschließlich Rechtsfragen von Bedeutung, zu deren Lösung iSd Judikatur des EGMR eine öffentlich mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art 6 EMRK wie auch Art 47 GRC in Hinblick auf unionsrechtlich garantierte Rechte stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof sprach dazu aus (VwGH 18.03.2015, Zl Ra 2015/04/0005): "Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28. Mai 2014, Ro 2014/07/0053)."

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt, weil die Rechtslage klar und eindeutig ist.