BVwG I403 2141637-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I403.2141637.1.00

Spruch

I403 2141637-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin in dem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren über die durch den mündlich verkündeten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.12.2016, Zl. 1045833900 erfolgte Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes betreffend XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch den MigrantInnenverein St. Marx, beschlossen:

A)

Die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes ist gemäß § 12a Abs. 2 Asylgesetz 2005 nicht rechtmäßig. Der mündlich verkündete Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.12.2016, Zl. 1045833900 wird aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Nigeria, stellte erstmals am 20.11.2014 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einen Antrag auf internationalen Schutz. Begründend brachte er im Wesentlichen vor, aufgrund seiner Homosexualität seinen Herkunftsstaat verlassen zu haben. Eines Tages habe er mit seinem Freund einen Film angesehen und dann Sex gehabt. Er habe für den Sex Geld bekommen. Der Freund habe ihm auch für zukünftigen Sex Geld versprochen.

2. Der (erste) Antrag auf internationalen Schutz wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.06.2016, Zl. 1045833900/140195745, gemäß § 3 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 Asylgesetz 2005 (Spruchpunkt I), sowie hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Nigeria gemäß § 8 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG (Spruchpunkt II) abgewiesen. Zugleich wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt. Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF erlassen. Weiters wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist (Spruchpunkt III). Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erließ über den Beschwerdeführer gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt IV). Einer Beschwerde gegen den Bescheid erkannte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 18 Absatz 1 Ziffer 2 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V) und stellte fest, dass gemäß § 55 Absatz 1a FPG keine Frist für eine freiwillige Ausreise besteht (Spruchpunkt VI).

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Verfolgung widersprüchlich und allgemein gehalten seien und daher nicht von einem glaubhaften Vorbringen ausgegangen werden könne.

3. Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 24.06.2016 fristgerecht Beschwerde erhoben.

4. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.09.2016, I411 2129071-1/3E, wurde die Beschwerde gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

Begründend führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass sich im Verfahren mangels Glaubwürdigkeit keine Anhaltspunkte in Bezug auf eine homosexuelle Orientierung des Beschwerdeführers ergeben haben und nicht festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer in Nigeria wegen seiner homosexuellen Orientierung verfolgt werden würde. Zudem konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer sein Herkunftsland aufgrund asylrelevanter Verfolgung verlassen bzw. eine solche im Falle der Rückkehr zu befürchten habe.

5. Am 28.11.2016 stellte der Beschwerdeführer einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz.

6. Mit Schriftsatz vom 28.11.2016 teilte der MigrantInnenverein St. Marx der belangten Behörde mit, dass die Vollmacht des Beschwerdeführers weiterhin aufrecht sei.

7. Der Beschwerdeführer wurde am 29.11.2016 durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erstbefragt. Auf die Frage, warum er einen neuerlichen Asylantrag stelle, erklärte er: "Meine Mutter rief mich vor ca. 1 Monat an und sagte, dass ich nicht mehr ihr Sohn sei, weil sie hörte, dass ich angeblich in Österreich der Prostitution nachgehe. Sie hat mich verstoßen. Sonst hat sich an meinen Fluchtgründen nichts geändert. Meine Mutter sagte außerdem, dass die Polizei jede Woche zu unserem Haus in Agbor kommt und mich sucht."

8. Mit Verfahrensanordnung vom 01.12.2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG zurückzuweisen und den faktischen Abschiebeschutz mit mündlichem Bescheid gemäß § 12a Abs 2 AsylG aufzuheben.

9. Am 05.12.2016 wurde der Beschwerdeführer vom Bundesamt niederschriftlich einvernommen. Die Einvernahme wurde durch eine weibliche Organwalterin durchgeführt. Seine im Erstverfahren angegebenen Fluchtgründe hielt er aufrecht, ergänzte jedoch, dass seine Mutter ihn verstoßen habe, nachdem sie von seiner Tätigkeit als Prostituierter erfahren habe.

10. Schließlich hob das Bundesamt am 05.12.2016 mit mündlich verkündetem Bescheid den faktischen Abschiebeschutz des Beschwerdeführer auf; der Spruch dieses Bescheids lautet seiner schriftlichen Beurkundung zufolge: "Der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12 AsylG, BGBl I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF, wird gemäß § 12a Absatz 2 AsylG aufgehoben."

Begründend führte das belangte Bundesamt aus, dass sich aus den nunmehr vorgebrachten Fluchtgründen kein neuer Sachverhalt ergebe, dem Entscheidungsrelevanz bzw. Asylrelevanz zukomme. Mangels Änderung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes werde voraussichtlich der erneute Antrag auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache zurückzuweisen sein.

Unter Berücksichtigung aller bekannter Umstände habe nicht festgestellt werden können, dass die Zurückweisung, Zurück- oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeute oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts mit sich bringen würde.

Zum Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers stellte die Behörde fest, dass unter Beachtung sämtlicher bekannter Tatsachen kein Eingriff in Art. 8 EMRK erkannt werden kann.

11. Mit Schriftsatz vom 08.12.2016 brachte der Beschwerdeführer, vertreten durch den MigrantInnenverein St. Marx, eine "Beschwerde" gegen die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes an das Bundesverwaltungsgericht ein. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im Unterschied zum Erstverfahren ein neues Vorbringen erstattet habe, nämlich seine in Österreich ausgelebte Homosexualität sowie die Tätigkeit als Prostituierter. Zudem habe es das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl unterlassen, ein Behördenorgan desselben Geschlechtes mit der Entscheidung zu beauftragen, da es sich um ein Vorbringen zum Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung und der sexuellen Orientierung handle. Fernerhin sei die Rechtsvertretung weder zur Einvernahme geladen noch darüber informiert worden. Sohin habe das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl maßgeblich grundlegende Rechte des Beschwerdeführers verletzt. Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl auf die unrichtige Entscheidung hinweisen, den mündlich verkündeten Bescheid für rechtswidrig erklären und den faktischen Abschiebeschutz zuerkennen.

12. Der Verwaltungsakt des Bundesamtes langte am 13.12.2016 bei der zuständigen Gerichtsabteilung I403 des Bundesverwaltungsgerichtes ein, worüber das Bundesamt gemäß § 22 Abs 2 BFA-VG mit Mitteilung von demselben Tag informiert wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Vorlage des Aktes durch das Bundesamt am 13.12.2016 gilt gemäß § 22 Abs. 10 AsylG 2005 bereits als Beschwerde. Die vom Beschwerdeführer mit Schriftsatz erhobene, unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht am 08.12.2016 eingebrachte Beschwerde ist sohin als Beschwerdeergänzung zu behandeln.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der relevante Sachverhalt ergibt sich aus den unter Punkt I getroffenen Ausführungen.

Der volljährige Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger; seine Identität steht nicht fest.

Der erste Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 20.11.2014 wurde mit Bescheid des Bundesamtes vom 10.06.2016 abgewiesen und gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung verhängt. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 06.09.2016 als unbegründet abgewiesen. Das Fluchtvorbringen im ersten Asylverfahren bezog sich auf eine behauptete Verfolgung wegen Homosexualität, welche von beiden Instanzen für nicht glaubhaft befunden wurde. Der Beschwerdeführer hat seit rechtskräftigem Abschluss des ersten Asylverfahrens Österreich nicht verlassen.

Im gegenständlichen Verfahren bezieht sich der Beschwerdeführer wiederum auf eine angebliche Verfolgung wegen Homosexualität. Der Kern des Fluchtvorbringens ist identisch, das Vorbringen wird nur dahingehend ergänzt, dass seine Mutter ihn verstoßen habe, da sie erfahren habe, dass er in der Prostitution tätig sei. Damit bleibt das Fluchtvorbringen im Kern aber unverändert.

Weder im Hinblick auf die allgemeine Lage in Nigeria noch im Hinblick auf die anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen ist seit Abschluss des ersten Asylverfahrens mit Erkenntnis vom 06.09.2016 eine maßgebliche Änderung eingetreten.

Allerdings muss festgehalten werden, dass die Einvernahme des Beschwerdeführers am 05.12.2016 durch eine weibliche Organwalterin erfolgte. Die Einvernahme fand um 14 Uhr im Polizeianhaltezentrum statt. Darüber wurde die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers am 05.12.2016 per Mail um 11:10 informiert.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zur Person des Beschwerdeführers fußen auf seinen Angaben; mangels Vorlage von identitätsbezeugenden Urkunden kann die Identität des Beschwerdeführers nicht abschließend festgestellt werden.

Die Angaben zu den Asylverfahren des Beschwerdeführers ergeben sich aus den vorliegenden Akten.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers im ersten Verfahren, er werde wegen seiner homosexuellen Orientierung verfolgt, ergibt sich aus der niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesamt am 06.06.2016 im ersten Asylverfahren. Dieses Vorbringen wurde sowohl vom Bundesamt als auch vom Bundesverwaltungsgericht als nicht asylrelevant qualifiziert, da es nicht glaubhaft sei. Dass dieser Fluchtgrund im Wesentlichen aufrechterhalten wird, ergibt sich bereits aus der Aussage des Beschwerdeführers in der Erstbefragung am 29.11.2016: "Meine Mutter rief mich vor circa einem Monat an und sagte, dass ich nicht mehr ihr Sohn bin, weil sie hörte, dass ich angeblich in Österreich de Prostitution nachgehe. Sie hat mich verstoßen. Sonst hat sich an meinen Fluchtgründen nichts geändert. Meine Mutter sagte außerdem, dass die Polizei jede Woche zu unserem Haus in Agbor kommt und mich sucht." Befragt nach seinen Rückkehrbefürchtungen meinte er, die Polizei werde ihn umbringen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist der belangten Behörde durchaus zuzustimmen, wenn sie im mündlich verkündeten Bescheid zum Schluss kommt, dass sich damit der entscheidungsrelevante Sachverhalt gegenüber dem Erstverfahren nicht geändert hat.

Die Feststellung, dass weder im Hinblick auf die allgemeine Lage in Nigeria noch im Hinblick auf die anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen seit Abschluss des ersten Asylverfahrens mit Erkenntnis vom 06.09.2016 eine maßgebliche Änderung eingetreten ist, ergibt sich daraus, dass eine solche Änderung weder vom Beschwerdeführer vorgebracht wurde noch dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes entspricht.

Die Feststellungen zu den Umständen der Einvernahme am 05.12.2016 ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Am 28.11.2016 legte der MigrantInnenverein St. Marx dem Bundesamt per Fax eine Vollmacht für die Vertretung des Beschwerdeführers vor (AS 23). Dies wurde von der belangten Behörde auch zur Kenntnis genommen, übermittelte sie der rechtsfreundlichen Vertretung doch am Freitag, 02.12.2016 die Verfahrensanordnung, mit welcher dem Beschwerdeführer ein Rechtsberater zur Seite gestellt wurde (AS 39). Mit E-Mail des Bundesamtes vom 05.12.2016, 11:10 Uhr, wurde die rechtsfreundliche Vertretung folgendermaßen informiert: "Die Einvernahme von XX findet am 05.12.16 um 14.oo Uhr im PAZ HG statt." (AS 49) Aufgrund der kurzfristigen Benachrichtigung über die vorgesehene Einvernahme ist nachvollziehbar, dass die Einvernahme ohne rechtsfreundliche Vertretung durchgeführt wurde, wie sich aus dem Einvernahmeprotokoll (AS 51) ergibt. Aus diesem Einvernahmeprotokoll ergibt sich auch, dass eine Organwalterin des Bundesamtes den Beschwerdeführer befragte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Weder das AsylG 2005, noch das FPG 2005 sehen eine Entscheidung durch Senate vor, sodass das Bundesverwaltungsgericht den gegenständlichen Beschwerdefall durch Einzelrichter zu entscheiden hat.

3.2. Zur anzuwendenden Rechtslage:

3.2.1. § 12a Abs. 1 und 2 sowie § 22 Abs. 10 Asylgesetz 2005, BGBl. I 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2016, lauten:

"Faktischer Abschiebeschutz bei Folgeanträgen

§ 12a. (1) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 AVG gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn

1. -gegen ihn eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG erlassen wurde,

2. -kein Fall des § 19 Abs. 2 BFA-VG vorliegt,

3. -im Fall des § 5 eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt und sich seit der Entscheidung gemäß § 5 die Umstände im zuständigen anderen Staat im Hinblick auf Art. 3 EMRK nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit maßgeblich verschlechtert haben., und

4. -eine Abschiebung unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK (§ 9 Abs. 1 bis 2 BFA-VG) weiterhin zulässig ist.

(2) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) gestellt und liegt kein Fall des Abs. 1 vor, kann das Bundesamt den faktischen Abschiebeschutz des Fremden aufheben, wenn

1. -gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht,

2. -der Antrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist, und

3. -die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung keine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2, 3 oder 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten und für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

Entscheidungen

§ 22. (10) Entscheidungen des Bundesamtes über die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 ergehen mündlich in Bescheidform. Die Beurkundung gemäß § 62 Abs. 2 AVG gilt auch als schriftliche Ausfertigung gemäß § 62 Abs. 3 AVG. Die Verwaltungsakten sind dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich zur Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG zu übermitteln. Diese gilt als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht; dies ist in der Rechtsmittelbelehrung anzugeben. Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG mit Beschluss zu entscheiden.

3.2.2. § 22 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012, in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2016, lautet:

"Überprüfung der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes

§ 22. (1) Eine Entscheidung des Bundesamtes, mit der der faktische Abschiebeschutz eines Fremden aufgehoben wurde (§ 12a Abs. 2 AsylG 2005), ist vom Bundesverwaltungsgericht unverzüglich einer Überprüfung zu unterziehen. Das Verfahren ist ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden. § 20 gilt sinngemäß. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG ist nicht anzuwenden.

(2) Die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 und eine aufrechte Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG sind mit der Erlassung der Entscheidung gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 durchsetzbar. Mit der Durchführung der die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung umsetzenden Abschiebung gemäß § 46 FPG ist bis zum Ablauf des dritten Arbeitstages ab Einlangen der gemäß § 22 Abs. 10 AsylG 2005 zu übermittelnden Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuzuwarten. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bundesamt unverzüglich vom Einlangen der Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung und von der im Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 getroffenen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes zu verständigen.

(3) Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes im Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 hat das Bundesverwaltungsgericht binnen acht Wochen zu entscheiden."

Zu Spruchpunkt A):

Da sich aus dem Akteninhalt nicht ergibt, dass der Beschwerdeführer das Bundesgebiet seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung verlassen hat, ist die zuletzt vom Bundesverwaltungsgericht erlassene Rückkehrentscheidung nach wie vor aufrecht.

Eine der Voraussetzungen für die Aberkennung faktischen Abschiebeschutzes ist gemäß § 12a Abs. 2 Z 2 AsylG 2005, dass "der Antrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist". Es ist also eine Prognose darüber zu treffen, ob der Antrag voraussichtlich (insbesondere wegen entschiedener Sache) zurückzuweisen sein wird.

Die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes kann freilich dazu führen, dass der Asylwerber vor der inhaltlichen Entscheidung über den Antrag außer Landes gebracht wird und dass dies unter Umständen mit Folgen verbunden ist, vor denen das Asylrecht gerade schützen will. An eine solche Prognose sind daher strengere Maßstäbe anzulegen als in vergleichbaren Fällen (etwa der Beschleunigung eines Verfahrens gemäß § 27 Abs. 4 AsylG 2005 auf Grund der irrigen Prognose, der Asylantrag werde abzuweisen sein) (vgl. zuletzt den hg. Beschluss vom 27.10.2016, GZ W163 2137550-2).

§ 12a Abs. 2 Z 2 AsylG 2005 verlangt eine Prognoseentscheidung über eine vorausssichtliche Antragszurückweisung; die Sachentscheidung über den Folgeantrag selbst ist nicht Gegenstand des Verfahrens (vgl. die in Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht, S 284, angeführten Gesetzesmaterialien zu § 22BFA-VG).

Wenn auch, wie vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl richtig festgestellt wurde, der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren die Fluchtgründe des Erstverfahrens im Wesentlichen aufrecht gehalten hat, kann dies doch nicht dazu führen, dass elementare Grundsätze des Verfahrens außer Acht gelassen werden. Der Beschwerdeführer gab als Fluchtgrund, im Erstverfahren sowie auch im gegenständlichen Verfahren, die Verfolgung wegen seiner homosexuellen Orientierung an. Bei der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Befürchtung handelt es sich um die Furcht vor einem Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung des Beschwerdeführers.

Die Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vom 05.12.2016 wurde von einer weiblichen Referentin durchgeführt. Dabei missachtete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl § 20 AsylG 2005.

§20 Abs 1 AsylG 2005 lautet folgendermaßen:

"§ 20. (1) Gründet ein Asylwerber seine Furcht vor Verfolgung (Art. 1 Abschnitt A Z 2 der Genfer Flüchtlingskonvention) auf Eingriffe in seine sexuelle Selbstbestimmung, ist er von einem Organwalter desselben Geschlechts einzuvernehmen, es sei denn, dass er anderes verlangt. Von dem Bestehen dieser Möglichkeit ist der Asylwerber nachweislich in Kenntnis zu setzen."

Nach dem (im zur Vorgängerbestimmung des § 27 Abs. 3 AsylG 1997 ergangenen) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 03.12.2003, 2001/01/0402, dargelegten Zweck dieser - internationalen Beschlüssen Rechnung tragenden - Bestimmung soll die Einvernahme durch einen gleichgeschlechtlichen Organwalter den Abbau von Hemmschwellen bei der Schilderung von Eingriffen in die sexuelle Selbstbestimmung bewirken. Da davon auszugehen ist, dass erst dadurch eine eventuell bestehende Hemmung, über das Erlebte näher zu berichten, abgebaut wird, ist ab dem Zeitpunkt, in dem sexuelle Übergriffe als Fluchtgrund geltend gemacht werden, die Notwendigkeit gegeben, eine Einvernahme durch eine Person gleichen Geschlechts vorzunehmen. Eine in einem solchen Fall durch einen Organwalter anderen Geschlechts vorgenommene Beweiswürdigung - auch wenn sie nur die Frage beträfe, ob dem diesbezüglichen Vorbringen zumindest ein "glaubhafter Kern" zukomme - ist mit dem in § 27 Abs. 3 letzter Satz AsylG aufgestellten Erfordernis daher nicht in Einklang zu bringen (VwGH 19.12.2007, 2005/20/0321 mwN; vgl. dazu auch VfGH 27.09.2012, U 688-690/12-19 mit Verweis auf die Erläuterungen zur RV 952 BlgNR XXII. GP, 45).

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ließ bei seiner Einvernahme am 05.12.2016 - trotz des vom Fremden bereits im Erstverfahren und bei der Erstbefragung des Folgeantrages erstatteten Vorbringens einer Verfolgung wegen seiner homosexuellen Orientierung- § 20 Abs 1 AsylG 2005 außer Acht.

Ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des Vorbringens in Bezug auf die Verfolgung wegen seiner homosexuellen Orientierung hätte sich daher die Notwendigkeit ergeben, den Fremden durch eine Person des männlichen Geschlechtes einzuvernehmen bzw. diesen auf die Existenz und den Inhalt des § 20 Abs 1 AsylG 2005 ausdrücklich hinzuweisen. Gegenständlich ist eine Einvernahme durch einen männlichen Organwalter unterblieben und der Beschwerdeführer wurde trotz in der Einvernahme vor der belangten Behörde hervorgekommener Hinweise auf sexuelle Übergriffe nicht von einer Person männlichen Geschlechtes einvernommen.

Da dem Einvernahmeprotokoll des Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nicht entnommen werden kann, dass der Beschwerdeführer eine Einvernahme durch eine weibliche Referentin des Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (ausdrücklich) verlangt hätte - vielmehr wurde er dazu gar nicht befragt bzw. wurde er vom Bestehen dieser Möglichkeit nicht in Kenntnis gesetzt - hätte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Fremden von einem männlichen Referenten zu befragen gehabt. Auch wenn der in der Beschwerdeergänzung erhobene Vorwurf, man habe den Rechtsvertreter nicht über die Einvernahme informiert, dem Akteninhalt widerspricht, da einige Stunden vor der Einvernahme eine entsprechende Information erfolgte, muss doch festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer in der Einvernahme nicht rechtsfreundlich vertreten war.

Die in weiterer Folge vorgenommene Beurteilung, ob der vorliegenden Antrag wegen entschiedener Sache voraussichtlich zurückzuweisen sein wird, muss gegenständlich unterbleiben, da sich bereits aus dem bisherigen Verfahren des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl durch das Ignorieren der Bestimmung des § 20 AsylG ein eklatanter Verfahrensmangel ergibt.

Die Nichtbeachtung des § 20 Abs 1 AsylG 2005 durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl macht eine ergänzende Einvernahme des Fremden unentbehrlich, zumal die von der belangten Behörde verletzte Bestimmung der ordnungsgemäßen Sachverhaltsermittlung dient und besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich Personen enthält, welche Eingriffe in ihre sexuelle Selbstbestimmung geltend machen.

Aufgrund der Nichtbeachtung des § 20 Abs 1 AsylG 2005 und des infolgedessen mangelhaften Ermittlungsverfahrens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl kann das Bundesverwaltungsgericht im derzeitigen Verfahrensstadium - innerhalb des zur Verfügung stehenden und in mehrfacher Hinsicht eingeschränkten Beurteilungsspielraums - nicht abschließend beurteilen, ob der vorliegende Antrag wegen entschiedener Sache jedenfalls zurückzuweisen sein wird.

Somit sind die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 12a Abs. 2 AsylG der faktische Abschiebeschutz aufgehoben werden darf, derzeit nicht erfüllt. Die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes ist somit nicht rechtmäßig und war der Bescheid vom 05.12.2016 aufzuheben. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 22 Abs 1 BFA-VG war ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.