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W133 2007930-1•BVwG W133 2007930-1
W133 2007930-1Bundesverwaltungsgericht05.12.2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Neufestsetzung,<br/>Sachverständigengutachten
W133 2007930-1/16E
W133 2007931-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen
1. ) den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 21.03.2014, betreffend die amtswegige Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass sowie
2. ) den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ebenfalls vom 21.03.2014, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass
nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 02.12.2016 zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird betreffend die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass stattgegeben und der erstangefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:
Der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt weiterhin - sohin seit November 2012 - 70 von Hundert.
II.) Die Beschwerde wird betreffend den zweitangefochtenen Bescheid und die darin ausgesprochene Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist in beiden Fällen gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer ist seit Mai 2009 Inhaber eines Behindertenpasses. Der Grad seiner Behinderung wurde zunächst mit 50 von Hundert (v.H.) festgesetzt.
Im Rahmen einer Neufeststellung des Grades der Behinderung wurde aufgrund der neu hinzugekommen Wirbelsäulen- und Knieleiden der Gesamtgrad der Behinderung auf 70 v.H. befristet erhöht.
Am 08.01.2014 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Verlängerung des befristeten Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass und auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO.
Seitens der belangten Behörde wurde in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin eingeholt. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstatteten Gutachten vom 29.01.2014 wurde medizinisch ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. eingeschätzt und die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als uneingeschränkt zumutbar erachtet.
Das Gutachten wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 25.02.2014 in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.
Mit Schreiben vom 04.03.2014 erhob der Beschwerdeführer gegen das Gutachten Einwendungen und betonte Blasen- und Darmprobleme als Folge seiner Strahlenbehandlung sowie seine Knieprobleme.
Die belangte Behörde befasste neuerlich den Ärztlichen Dienst mit den Einwendungen. In der Gutachtensergänzung vom 14.03.2014 wurde zusammengefasst ausgeführt, dass der nachgereichte Befund und die Einwendungen zu keiner Änderung der gutachterlichen Beurteilung führen könnten.
Mit dem nunmehr erstangefochtenen Bescheid vom 21.03.2014 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) mit 50 % von Amts wegen neu festgesetzt.
Mit dem nunmehr zweitangefochtenen Bescheid ebenfalls vom 21.03.2014 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 08.01.2014 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass" abgewiesen.
Begründend stützte sich die belangte Behörde in beiden Bescheiden auf das Gutachten vom 29.01.2014 und die Gutachtensergänzung vom 14.03.2014, wonach der Grad der Behinderung 50 % betrage und die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht gegeben seien.
Gegen beide Bescheide erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30.04.2014 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, der Beschwerdeführer benötige einen Parkausweis, um seiner Notdurft nachzukommen. Seinen Befunden betreffend Knieprobleme und Harn- und Stuhlinkontinenz sei offensichtlich keine Bedeutung zugemessen worden.
Mit Eingabe vom 17.07.2014 reichte der Beschwerdeführer im Wege seiner nunmehrigen rechtlichen Vertretung einen Laborbefund nach.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichts wurde in der Folge die neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Zusatzqualifikation Orthopädie veranlasst.
Im Gutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Zusatzqualifikation Orthopädie vom 08.02.2016 wurde nach umfassender Darstellung der Ergebnisse der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers und Erhebung des klinischen Status hinsichtlich der medizinischen Beurteilung des Grades der Behinderung und der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zusammengefasst ausgeführt, dass der Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H. beträgt und die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorliegen.
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.05.2016 wurden beide Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit gegeben, binnen 14 Tagen zum Ergebnis der Beweisaufnahme eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Der Beschwerdeführer erhob im Wege seiner rechtlichen Vertretung Einwendungen gegen das Gutachten und verwies auf eine neue Wunde am Kopf und am Unterarm sowie auf eine geplante Knieoperation und ein instabiles Knie. Er legte weitere Befunde vor.
In weiterer Folge fand am 02.12.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Bundesverwaltungsgericht statt, an welcher der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer sowie die medizinische Sachverständige, die das Gutachten vom 11.02.2016 erstattet hatte, teilnahmen. Es wurden das Gutachten und die Einwendungen ausführlich erörtert und dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, Fragen an die Gutachterin zu stellen sowie ausführlich zur Sache Stellung zu nehmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist seit Mai 2009 Inhaber eines Behindertenpasses. Der Grad seiner Behinderung wurde zunächst mit 50 von Hundert (v.H.) festgesetzt.
Im Rahmen einer Neufeststellung des Grades der Behinderung wurde aufgrund der neu hinzugekommenen Wirbelsäulen- und Knieleiden der Gesamtgrad der Behinderung auf 70 v.H. befristet erhöht.
Am 08.01.2014 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Verlängerung des befristeten Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass.
Mit dem nunmehr erstangefochtenen Bescheid vom 21.03.2014 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) mit 50 % von Amts wegen neu festgesetzt.
Mit dem nunmehr zweitangefochtenen Bescheid ebenfalls vom 21.03.2014 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 08.01.2014 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass" abgewiesen.
Beim Beschwerdeführer bestehen aktuell folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
1. ) Zustand nach Prostataoperation wegen bösartiger Neubildung 2009, Zustand nach Strahlentherapie 11/2012 wegen Rezidivs,
2. ) degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach Bandscheibenoperation L3/L4 2010,
3. ) Knietotalendoprothese links, Abnützungserscheinungen rechtes Kniegelenk,
5. ) Cerebrovasculäre Insuffizienz.
Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 70 v.H. Diese Höhe des Gesamtgrades der Behinderung kann aktuell seit November 2012 (Strahlentherapie zur Behandlung des Rezidivs betreffend das führende Leiden Nr. 1) festgestellt werden. Eine Nachuntersuchung wurde von der Gutachterin aufgrund der 5 -Jahres - Heilungsbewährung für 11/2017 vorgeschlagen.
Es liegen zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken. Ein sicheres Zurücklegen einer kürzeren Wegstrecke ist gewährleistet. Es besteht für den Beschwerdeführer die Möglichkeit des sicheren Ein- und Aussteigens in ein öffentliches Verkehrsmittel und des sicheren Transports in einem öffentlichen Verkehrsmittel. Das Erreichen und Benützen öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar. Die in der Zwischenzeit erfolgte Implantation einer Knietotalendoprothese links im August 2016 mit unkompliziertem postoperativen Verlauf hat keine Verschlimmerung gebracht, vielmehr verbessern sich der Muskelaufbau und die Gehfähigkeit laufend.
Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Harn- und Stuhlinkontinenz bei Drangsymptomatik konnte kein Leidenszustand in einem Ausmaß festgestellt werden, welcher die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aktuell unzumutbar machen würde; diesbezüglich wird auch auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen und war auch zu berücksichtigen, dass aktuelle Befunde aus dem Fachgebiet der Urologie und Proktologie (Stuhlinkontinenz), welche die angegebene Drangsymptomatik schlüssig bestätigen würden, nicht vorgelegt wurden. Weiters wurde eine diesbezügliche Therapie bisher nicht angestrebt und sind somit noch therapeutische Optionen gegeben.
Die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" liegen zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt nicht vor.
Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitiger Leidensbeeinflussung, medizinischer Einschätzung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen in den Sachverständigengutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Zusatzqualifikation Orthopädie vom 08.02.2016 und vom 02.12.2016 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Die Feststellungen zum Behindertenpass und der gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu den bestehenden Leidenszuständen, dem Grad der Behinderung sowie zum Nicht-Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gründen sich auf die, seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholten Gutachten der sachverständigen Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Zusatzqualifikation Orthopädie vom 08.02.2016, dieses basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, und vom 02.12.2016, welches im Rahmen der Verhandlung unter Berücksichtigung der Einwendungen zum Gutachten vom 08.02.2016 und der aktuellen Angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung erstattet wurde. Darin wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die Gutachten setzen sich nun auch nachvollziehbar mit den im Zuge des Verfahrens vorgelegten Befunden, den erhobenen Einwendungen und der aktuellen Veränderung des Knieleidens durch die im August 2016 erfolgte Implantation einer Knietotalendoprothese am linken Knie auseinander.
Im Gutachten vom 02.12.2016 wird zur medizinischen Einschätzung des Grades der Behinderung wie folgt ausgeführt:
"Einschätzung des Grades der Behinderung:
Zustand nach Strahlentherapie 11/2012 wegen Rezidivs 13.01.03 50 %
Wahl der Position, da seit 2012 kein Fortschreiten der Grunderkrankung dokumentiert. Miterfasst sind die Folgeschäden nach Strahlentherapie mit Miktionsstörung und Strahlenproktitis.
Unterer Rahmensatz dieser Position, da geringgradig eingeschränkte Beweglichkeit ohne relevantes radikuläres Defizit.
Abnützungserscheinungen rechtes Kniegelenk 02.05.19 30 %
Oberer Rahmensatz, nachweisbare, geringgradige Streck- und Beugehemmung bei geringgradiger Achsenabweichung beidseits, keine relevante Gangbildbeeinträchtigung.
Fixer Richtsatzwert.
Oberer Rahmensatz, da Kopfschmerzen und Schwindel, milde kognitive Beeinträchtigung miterfasst.
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 70%. Führendes Leiden Nr. 1 wird durch Leiden Nr. 2 und 3 um insgesamt zwei Stufen erhöht, da relevante Zusatzbehinderungen vorliegen. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zu Leiden Nr. 1 vorliegt.
STELLUNGNAHME:
Stellungnahme zu beantragter Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung":
Es liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken.
Nachgereichte Dokumente bewirken keine Änderung der Beurteilung beantragter Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, das Erreichen und Benützen öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar, siehe eigenes Gutachten vom 8. 2. 2016.
Die in der Zwischenzeit erfolgte Implantation einer Knietotalendoprothese links mit unkomplizierten postoperativen Verlauf hat keine Verschlimmerung gebracht.
Die Beurteilung hinsichtlich beantragter Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erfolgt aufgrund vorgenommener Untersuchung und der Aktenlage. Aktuelle Befunde aus dem Fachgebiet der Urologie und Proktologie (Stuhlinkontinenz), welche die angegebene Drangsymptomatik bestätigen, werden nicht vorgelegt. Eine diesbezügliche Therapie wurde bisher nicht angestrebt, es ist somit eine Therapieoption gegeben.
Im Akt findet sich lediglich ein Befund der Koloskopie vom 5. 7. 2013, in welchem regelrechte Schleimhautverhältnisse festgestellt wurden.
Eine Änderung zu der getroffenen Beurteilung ist nicht möglich, die Voraussetzungen für beantragte Zusatzeintragung liegen nicht vor.
Eine Nachuntersuchung wird für 11/2017 vorgeschlagen aufgrund 5 -Jahres -Heilungsbewährung."
Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden sowie den ergänzenden Angaben zum Knieleiden in der Verhandlung und entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (zur Art und zum Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen und deren Auswirkungen wird auf die detaillierten, oben nur auszugsweise wiedergegebenen, Ausführungen in den Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden auch nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft. Die Gutachterin berücksichtigte auch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Befunde sowie die Knieoperation im August 2016 und nahm zum Vorgutachten Stellung. Die Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung von 50 v.H. auf nunmehr weiterhin 70 v. H. im Vergleich zum Gutachten vom 29.01.2014 hat ihre Ursache in der nunmehrigen Berücksichtigung des im November 2012 aufgetretenen Rezidivs mit Strahlenbehandlung betreffend das führende Prostataleiden.
Seitens des rechtlich vertretenen Beschwerdeführers wurde das jüngste Gutachten vom 02.12.2016 in der Verhandlung nicht konkret bestritten. Dem Beschwerdeführer wurde in der Verhandlung vom Gericht und von der Gutachterin erklärt, dass die von ihm behauptete Harn- und Stuhlinkontinenz mit Drangsymptomatik nach der Strahlenbehandlung 2012 aktuell nicht durch Fachbefunde ausreichend objektiviert werden konnte und auch noch Therapieoptionen bestehen. Der Beschwerdeführer erhob keine konkreten Einwendungen gegen das Gutachten vom 02.12.2016, sondern kündigte an, er erwäge, im Rahmen der Nachuntersuchung 11/2017 einen neuen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu stellen.
Schlüssig und aus den Untersuchungsergebnissen anlässlich der Begutachtung im Februar 2016 (vgl. die dortige Erhebung des klinischen Status im Gutachten vom 08.02.2016) und den eigenen Angaben des Beschwerdeführers nachvollziehbar (vgl. die Verhandlungsschrift) ist auch die Beurteilung, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist. Der Beschwerdeführer begründete seinen Antrag primär damit, dass eine Kombination aus Unsicherheit beim Gehen wegen des Knieleidens und einer vorgebrachten Dranginkontinenz bestehe. In der Verhandlung brachte der Beschwerdeführer, der aktuell gerade einen Rehabilitationsaufenthalt im XXXX absolviert, zu seiner Gehfähigkeit Folgendes vor:
..." BF: Die Endoprothesen-Operation ist gelungen. Ich lerne jetzt physiotherapeutisch mit dem neuen Gelenk zu gehen. Es geht in der Kur schon langsam aufwärts. Ich baue jetzt langsam wieder Muskeln auf, die vorher schon zurückgegangen waren. Was das Knie betrifft, ist für mich eine Verbesserung im Gange, allerdings ist eine Unsicherheit bei mir geblieben. Damit meine ich, dass ich schauen muss, dass ich mich bei Gelegenheit irgendwo anhalten kann. Das heißt, ich gehe primär ohne Gehhilfe, aber unsicher. In der Kur schaffe ich ca. eine halbe bis dreiviertel Stunde Geh-Training. Da gehe ich alleine und es gibt Bänke und auch Bäume, wo ich zwischendurch ausruhen kann. Das gelingt mir, es wird besser."
Aus diesen eigenen Angaben und auch aus dem persönlichen Eindruck, welchen der Beschwerdeführer in der Verhandlung machte, zeigt sich eine durch die komplikationslos verlaufene Knieoperation begründete fortschreitende Verbesserung der Gehfähigkeit und des Knieleidens links. Der Beschwerdeführer benötigt keinen Gehbehelf, geht nur noch leicht unsicher und muss sich bei einem Spaziergang von einer halben bis einer dreiviertel Stunde nur noch zwischendurch anhalten oder kurz ausruhen. Hinsichtlich des Ausmaßes der von ihm ins Treffen geführten Inkontinenz befragt gab er an, er habe eine normale Stuhlfrequenz, entweder meistens in der Früh oder sonst im Laufe des Tages. Er habe ein bis zwei Mal pro Tag Stuhl. Wenn er jedoch einen Drang verspüre, müsse er rasch ein WC erreichen. Er trage keinerlei Vorlagen. Er habe es "noch immer rechtzeitig geschafft." Er habe bislang keinerlei Behandlungen seit 2012 betreffend die ins Treffen geführte Dranginkontinenz in Anspruch genommen. Unter Berücksichtigung dieses eigenen Vorbringens und des Umstandes, dass in einem Koloskopiebefund vom 05.07.2013 (AS 84) bereits regelrechte Schleimhautverhältnisse beschrieben wurden und keine Proktologie-Befunde vorliegen, die eine Ursache für die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Dranginkontinenz aktuell objektivieren würden, sowie auch betreffend die vorgebrachte Harndranginkontinenz keine urodynamischen Befunde vorliegen, kann aktuell weder schlüssig nachvollzogen werden, dass der Beschwerdeführer nur 5 bis 10 Minuten Zeit bis zum Aufsuchen einer Toilette habe, um einer Inkontinenz vorzubeugen, noch kann von einem diesbezüglichen Leidenszustand ausgegangen werden, welcher die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel rechtfertigen könnte.
Der Beschwerdeführer ist den vorliegenden Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten vom 08.02.2016 und vom 02.12.2016. Diese werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Die beiden zu beurteilenden Verfahren werden gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 39 Abs. 2 AVG zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Zu Spruchteil A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."
...
§ 47 BBG lautet:
"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."
§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der Fassung des BGBl. II Nr. 263/2016, lautet auszugsweise:
"§ 1 ....
(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a)......
b)......
......
2. ...... 3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des
Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(6)......"
Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).
In den auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen zur Stammfassung BGBl. II 495/2013 wird - soweit im Beschwerdefall relevant - Folgendes ausgeführt:
Zu § 1 Abs. 2 Z 3 - nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3 (auszugsweise):
"Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.
..........
Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.
Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.
Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.
Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.
.........
Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:
Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:
..........
Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:
......."
Wie oben unter Punkt II.2. eingehend ausgeführt wurde, werden der gegenständlichen Entscheidung die Gutachten der sachverständigen Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Zusatzqualifikation Orthopädie vom 08.02.2016 und vom 02.12.2016 zu Grunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers weiterhin 70 v.H. beträgt und zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vorliegen, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken. Ein sicheres Zurücklegen einer kürzeren Wegstrecke ist gewährleistet. Es besteht für den Beschwerdeführer die Möglichkeit des sicheren Ein- und Aussteigens in ein öffentliches Verkehrsmittel und des sicheren Transports in einem öffentlichen Verkehrsmittel. Das Erreichen und Benützen öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar. Die in der Zwischenzeit erfolgte Implantation einer Knietotalendoprothese links im August 2016 mit unkompliziertem postoperativen Verlauf hat keine Verschlimmerung gebracht, vielmehr verbessert sich der Leidenszustand laufend durch den voranschreitenden Muskelaufbau. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Harn- und Stuhlinkontinenz bei Drangsymptomatik konnte kein Leidenszustand festgestellt werden, welcher die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aktuell unzumutbar machen würde; vgl. diesbezüglich die obigen beweiswürdigenden Ausführungen sowie zur Abgrenzung von Fällen, in welchen der Verwaltungsgerichtshof bislang von einer Unzumutbarkeit ausgegangen war, die jüngst ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.11.2016, Zl. Ra 2016/11/0137 mit weiterem Verweis. Im Beschwerdefall liegt kein vergleichbar schwerer Leidenszustand und somit kein vergleichbarer Sachverhalt vor.
Beim Beschwerdeführer liegen weiters weder erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor bzw. konnten keine entscheidungsmaßgeblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten oder von Sinnesfunktionen festgestellt werden. Ein psychiatrisches Leiden in einem Ausmaß, welches die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in unzumutbarem Ausmaß behindert, wurde nicht belegt. Es liegt im Beschwerdefall auch keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems im Sinne der genannten Verordnung vor.
Da festzustellen war, dass der Gesamtgrad der Behinderung weiterhin 70 v.H. beträgt und die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.
Zu Spruchteil B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zitierten Entscheidungen des VwGH).
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